TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 259/2003, de 25 de febrero de 2003
RECURSO DE CASACIÓN 489/2002
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Marañón Chavarri
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. José Antonio Marañón Chávarri
D. Joaquín Giménez García
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Diego Ramos Gancedo
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, que condenó al acusado E. L. V. y M. Q. H. y otro por un delito contra la salud pública, y absolvió a L. M. Q. H. del mismo delito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados E. L. V. y M. Q. H., representados por el Procurador Sr. De Grado Viejo.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Segovia, instruyó Sumario con el número 1 de 2001, contra E. L. V., L. M. Q. H. y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "A) Al menos desde diciembre de 2000, hasta el día de su detención, el procesado G. M. C., apodado ""A.", mayor de edad, DNI70239086, sin antecedentes penales, consumidor habitual de cocaína, se dedicaba de manera continua y cotidiana a la venta de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, a consumidores habituales (M. M., el "C.", L. V., Q., etc.) concertando tales ventas a través de su teléfono móvil.
Para las entregas, se desplazaba en el ciclomotor de su propiedad Suzuki Katana C9970BDF o en el turismo, registrado en la Jefatura de Tráfico a nombre de su hermano F., Citroen BX M-0456-GN, circunstancia que le valió el apelativo de "Alí el telepapela", y eventualmente cuando coincidía el pedido en horario de trabajo, los fines de semana que prestaba sus servicios de disc-jockey en el pub "Indian" de esta ciudad y el comprador no admitía aplazamiento, le indicaba que se acercara al pub y avisara de su llegada (con un toque de teléfono o en su defecto se hiciera presente tomando una cerveza), tras la cual salía brevemente para la entrega, sin que conste que dentro del local realizara acto alguno de tráfico de estupefacientes, ni siquiera la mera tenencia de droga, ni que aprovechara de la facilidad que le otorgaba su trabajo en la cabina de "pinchadiscos", para la realización o promoción de sus ventas de estupefacientes. Fue detenido el 15 de febrero de 2001, en la céntrica plaza segoviana de los Huertos, portando un bote de cristal con una cantidad indeterminada de Nitrito de Isobutilo (Popper), 33.765 pesetas y su móvil Nokia, procediéndose a continuación a realizar un registro en el mencionado vehículo Citroen BX en donde se encontró una cápsula con restos de Mitildioximetilanfetamina (MDMA); una bolsa con cinco papelinas de cocaína con un peso de 789 mg. (con una pureza del 17,1%), 819 mg. (con una pureza del 13,8%) 789 mg. (con una pureza del 11%) 798 mg. (con una pureza del 11,2%) y 830 mg (con una pureza del 16%), otra bolsa conteniendo ocho papelinas de cocaína, con un peso de 407 mg. (con una pureza del 15,3%), 428 mg. (con una pureza del 16,2%), 441 mg. (con una pureza del 16,1%), 418 mg. (con una pureza del 14,8%), 429 mg. (con una pureza del 17,6%), 424 mg. (con una pureza del 14,5%), 434 mg. (con una pureza del 13,1%) y 415 mg. (con una pureza del 16,3%), y una tercera bolsa que contenía 1417 mg. de cocaína (con una pureza del 16,3%), sustancias estupefacientes que tenía destinadas a la venta.
Al día siguiente, se efectuó un registro judicialmente autorizado, en su domicilio ubicado en la carretera de Madrona de esta ciudad, nº 11, donde se halló una báscula de precisión, útiles destinados a la manipulación de estupefacientes, un trozo de hachís de 84,195 grs. una bolsa de 2684 mg. de anfetamina (con una pureza del 5%), una papelina con 357 mg. de la misma sustancia, una bolsa de plástico con 28.548 mg. de cocaína (con una pureza del 11%), una bolsa de plástico blanco con 10.655 mg. de procaína, que usaba para cortar la cocaína, restos de cocaína, que recogidos alcanzaron 736 mg. (con una pureza del 28,5%), una "china" de hachís de 217 mg. un envoltorio de papel con 2.423 mg. de cocaína (con una pureza del 77%), así como de 1.560.000 pesetas y joyas por valor de 635.000 pesetas, dinero (salvo 800.000 pesetas), y joyas que procedían del ilícito tráfico.
El valor total de las sustancias estupefacientes que le fueron ocupadas alcanza las 464.349 pesetas.
B) El también procesado J. L. D. B. O., mayor de edad, sin antecedentes penales, DNI. 3450733, con fuerte adicción a derivados opiáceos, para sufragar el alto coste de su consumo, al que no alcanzaba con su salario de encargado de parking, se dedicaba a su vez, a distribuir dicha sustancia en un concreto grupo de consumidores habituales (S. M., y otros con domicilio en la C/ Severo Ochoa).
El 16 de febrero de 2001 fue detenido, siéndole intervenido en ese momento un teléfono móvil alcatel; y en el registro domiciliario judicialmente autorizado, llevado a continuación en su morada sita en c/ Fernández Ladreda nº 20 fue encontrado una báscula de precisión, útiles para la manipulación de sustancias estupefacientes, 174.000 pesetas, cinco papelinas de cocaína, con un peso respectivo de 726 mg. 755 mg. 339 mg. 316 mg. (todas ellas con una pureza de 60,5%), un trozo de 990 mg. de hachís, un envase de carrete fotográfico conteniendo 353 mg. de cocaína (con una pureza del 77,5%, un bote de cristal con 3.013 mg. de cocaína (con una pureza del 55%), otro bote de cristal con 37.793 mg. de la misma sustancia (con una pureza del 18,5%), una bolsa de plástico de 1.233 mg. de procaína (destinada a "cortar" la cocaína), 11 pastillas de Metildioximetilanfetamina (MDMA), un bote de cristal con 6.132 mg. de cocaína (con una pureza del 46,5%) y otro bote de cristal con semillas de cannabis; sustancias que el procesado destinaba al consumo propio pero también a su distribución y venta, y cuyo valor asciende a 509.864 pesetas.
El procesado, en su primera declaración emitida a presencia judicial y antes de que le fuera dado a conocer el contenido de las conversaciones grabadas de su teléfono móvil, narró el mecanismo de su actividad de venta, las personas que le compraban además de colaborar en la investigación proporcionando los datos que disponía de su vendedor, un ciudadano de nacionalidad colombiana llamado F., especialmente los números de los teléfonos móviles de contacto que empleaba.
C) El día 22 de diciembre de 2000, el procesado E. L. V., mayor de edad, sin antecedentes penales, DNI 3477658, consumidor esporádico de cocaína, se interesó a través de una llamada al procesado G. M. cuenca del precio de la cocaína, en especial si se adquirían 10 gramos, datos que le había requerido además del número telefónico, el también procesado e igualmente residente en Cantalejo, L. M. Q. H., que intentaba aprovisionarse para su consumo en las inmediatas fiestas navideñas, tras conocer éste que el precio era a 8.000 pesetas gramo, concertó la venta con el procesado M. cuenca, realizándose la entrega al día siguiente en la segoviana calle de Ezequiel González, a donde se desplazó Quintana".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Debemos condenar y condenamos a G. M. C. como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 1.700.000 pesetas, comiso de las sustancias ilícitas, útiles para su manipulación, joyas, el ciclomotor Suzuki Katana C9970BDF y 760.000 pesetas intervenidas, así como al abono de la cuarta parte de las costas causadas.
Decretamos el embargo del dinero intervenido y no decomisado, para atender las responsabilidades pecuniarias impuestas.
Debemos condenar y condenamos a J. L. D. B. O. como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP., referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21.2 y analógica a la confesión del art. 21.6 en relación con el 21.4 a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 275.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 pesetas impagadas, comiso de las sustancias ilícitas y útiles para su manipulación intervenidos, así como al abono de la cuarta parte de las costas causada.
Decretamos el embargo del dinero que le fue intervenido para atender las responsabilidades pecuniarias impuestas.
Debemos condenar y condenamos a E. L. V. como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP. referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 40.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 pesetas impagadas, así como al abono de la cuarta parte de las costas causadas.
Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad en su caso, el tiempo privado de la misma por razón de estas diligencias, que no hayan servido de cómputo en proceso diferente.
Debemos absolver y absolvemos a L. M. Q. H. del delito contra la salud pública del art. 368 del CP. de que venia acusado, con declaración de oficio del cuarto de las costas restantes.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicándole indebidamente el art. 29 en lugar del art. 28 del CP. a E. L. V..
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. al haberse absuelto a L. M. Q. H. del delito contra la salud pública del art. 368 del CP. del que era acusado por el Ministerio Fiscal..
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día trece de febrero del año dos mil tres.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: 1.- En relación a la actuación de E. L. V. descrita en la sentencia, el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho segundo de la misma, considera que tal conducta -consistente en la facilitación a L. M. Q. H. del teléfono del suministrador de la droga, G. M. C., y en la información sobre el precio del gramo de cocaína, previa la averiguación de tal dato por E., preguntándosele a G.- era un supuesto de complicidad, al tratarse de una conducta favorecedora del tráfico, pero en absoluto necesaria, sino muy circunstancial y accesoria pues el vendedor M. C. estaba identificado y era de fácil localización.
Básese la Audiencia de Segovia en la doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las sentencias de 14.6 y 10.10.95, 24.6.96 y 7.7.97, según la cual, concurre complicidad cuando la actividad del partícipe es meramente periférica o de segundo grado, y más que favorecedora del tráfico de drogas, es favorecedora del favorecedor, habiéndose calificado de complicidad en la última de las sentencias citadas la conducta de la que se limita a recibir informaciones telefónicas del porteador de la droga, sobre las incidencias del viaje de traída del estupefaciente, que a su vez transmite a los futuros receptores de la sustancia.
2.- El primer motivo del recurso de casación del MINISTERIO FISCAL se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 29 del CP. por haberse condenado a E. L. V. como cómplice, cuando debería haberlo sido como autor, con aplicación del art. 28 del mismo cuerpo Legal.
A juicio del Fiscal, los actos redactados en el "factum" constituyen una actividad de favorecimiento del consumo de drogas estupefacientes, prevista en el tipo del art. 368 del CP. Según el recurrente, la conducta imputada a E. L. V. constituyó una auténtica intermediación en el tráfico de drogas, al conseguir poner en contacto a comprador y vendedor, teniendo el dominio del hecho, puesto que si hubiera omitido tal acción la venta concreta no se hubiera producido.
Cítese por el MINISTERIO FISCAL abundante jurisprudencia en la que se considera autoría la actividad del intermediario, de aproximación y acercamiento o puesta en relación de los dos protagonistas (activo y pasivo) del tráfico ilícito, considerándose en muchas resoluciones al intermediario como autor directo del art. 28.1º del CP., en cuanto realiza alguno de los verbos nucleares del tipo -favorecer y también facilitar el consumo ilegal de drogas- y calificándose en otras muchas sentencias de cooperación necesaria la acción del intermediario.
Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado entiende el Ministerio Público que E. L. V. debe ser responsable como autor del delito previsto en el art. 368 del CP.
3.- La jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 24.3.93, 23.12.93, 19.1.95, 14 y 16.6.95, 10 y 26.10.95, 438/96 de 24.6, 128/96 de 6.11, 10.3.97, 1047/97 de 7.7, 1593/97 de 18.12, 219/98 de 17.3, 6.3.98, 149/2000 de 28.1, 1338/2000 de 24.7, 1736/2000 de 15.11, 2053/2000 de 24.12, 356/2001 de 6.3 y 1551/2002 de 19.2, pone de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP. de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP. de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP., de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "condicio sine qua non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo.
Conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.
Como casos concretos admitidos por la jurisprudencia como complicidad en el delito de trafico de drogas pueden citarse:
La mera indicación al consumidor que quiere comprar droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar (sentencia de 9.7.87 y 1338(2000 de 24.7).
La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (sentencia de 10.7.95, 30.3.91 y 155/2002 de 19.6).
El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación (sentencia 1993/2001 de 18.10).
La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga, desde distintos puntos del viaje de regreso a España, y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista (Sentencia 1047 de 7.7.97).
La vigilancia del lugar donde está la droga (sentencia 2459/2001 de 21.12).
4.- Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso del MINISTERIO FISCAL debe desestimarse, en cuanto que los actos imputados a E. L. V. -facilitación a L. M. Q. H. del teléfono del suministrador de cocaína, G. M. C. y del precio de 10 gramos de dicha sustancia, una vez averiguado tal dato por E., mediante conversación con G.- deben considerarse como periféricos, de segundo grado y de poca entidad, integrantes de complicidad, habiéndose considerado constitutivos de tal forma accesoria de participación, por sentencias de esta Sala la mera facilitación del lugar donde puede adquirirse la droga, y debiendo estimarse equiparable a tal conducta la consistente en proporcionar el teléfono del suministrador del estupefaciente, al que pretende adquirirlo.
No supone un obstáculo a esta conclusiones las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en su recurso, con la cita de las sentencias de 20.3 y 20.7.2000 y de la doctrina jurisprudencial que considera integrante de autoría la actividad de intermediación entre consumidor y suministrador en el tráfico de drogas, ponderando que en el supuesto enjuiciado la intermediación supone una actividad de poca entidad, periférica y de segundo grado.
SEGUNDO: 1.- En el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida se razona que se considera atípica la conducta del procesado M. Q. H., en cuanto que consistió solamente en la adquisición de una pequeña cantidad de cocaína, expresándose literalmente que "aunque fuesen 10 gramos, dada la pureza de la cocaína que suministraba M. C., entre un 10 y un 30%... en el peor de los casos, estaríamos ante 3 gramos de sustancia pura, en definitiva dos dosis, como resulta del informe actualizado del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, utilizado entre otros instrumentos, por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo... para... la cuantificación de la agravante de notoria importancia", y la adquisición y tenencia de tal cantidad no revela un ánimo de tráfico, y puede responder perfectamente a un propósito de autoconsumo.
El Tribunal de instancia en el mismo Fundamento, llegó a la conclusión de que Q. adquirió los 10 gramos de cocaína para el autoconsumo, ponderando la segunda declaración prestada por dicho inculpado ante el Juzgado de Instrucción y la emitida en el juicio oral, y en el apartado C) del resultando de los hechos probados se refleja tal propósito de autoconsumo, al expresarse que L. M. Q. H. intentaba aprovisionarse para su consumo en las inmediatas fiestas navideñas.
2.- Contra la absolución de L. M. Q. H. formuló el Ministerio Fiscal el motivo segundo de su recurso, amparándolo en el art. 849.1º de la LECrim., y denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del CP.
El Ministerio Público considera incorrecto el juicio de inferencia hecho por el Tribunal de instancia relativo al destino para el propio consumo de los 10 gramos de cocaína adquiridos por el acusado, por entender que tal cantidad de droga excedía del montante, que, según doctrina de esta Sala, podría estimarse asignado a tal fin, sobre la base de fijar el consumo diario en 1,5 gramos de cocaína, y de entender que la provisión de droga se hace para tres, cuatro o cinco días.
3.- El motivo segundo del recurso debe ser desestimado.
En primer lugar, hay que afirmar que no vinculan a este Tribunal de casación las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, referentes al propósito de L. M. Q. H. de destinar los 10 gramos de cocaína al consumo propio por las fiestas navideñas, puesto que según doctrina de esta Sala el respeto a los hechos probados se extiende solo a los externos y perceptibles, no a los internos y psíquicos, por lo que cabe por el cauce de infracción de Ley, revisar la inferencia hecha por la Audiencia de Segovia para llegar a la conclusión de que L. M. compró la cocaína para consumirla.
Y la Sala entiende por la inferencia fue correcta, al apoyarse en los siguientes datos: a) En el de que L. M. era consumidor habitual de cocaína, según se afirma en el primer párrafo de los hechos probados y; b) En el dato de que la cantidad de cocaína pura adquirida por el mencionado acusado no excedía de los tres gramos, si se tiene en cuenta el porcentaje de estupefaciente que tenían las papelinas que se le ocuparon al suministrador de la droga G. M. cuenca, por lo que no superaba el módulo determinante del autoconsumo, fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente a 1,5 gramos; habiéndose entendido por la sentencia de esta Sala 1178/2000, de 21.11, que la cantidad a comparar con el módulo será la de cocaína pura contenida en la sustancia adquirida por el inculpado.
III. FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia el 29 de noviembre de 2001, en el sumario nº 1/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. José Antonio Marañón Chávarri
D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano
D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
