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  • EDICIÓN DE 16/09/2002
 
 

¿ALGUNA ESPERANZA DE FLEXIBILIZACIÓN EN LA CASACIÓN?

16/09/2002
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El profesor don José Eugenio Soriano García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, realiza, en este artículo, un profundo análisis sobre la excesiva rigidez formalista que el Tribunal Supremo viene aplicando al recurso de casación, a la que contrapone una nueva tendencia a la flexibilización que encuentra en el texto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001, que viene a realizar una perfecta separación entre preparación e interposición del recurso. Incluimos el texto íntegro de la Sentencia del Tribunal Supremo que ha dado lugar a este interesante comentario.

¿Alguna esperanza de flexibilización en la casación? (STS de 2 de abril de 2001, ponente Excmo. Sr. Alfonso Gota Losada)

Con la lucidez habitual, el maestro Eduardo García de Enterría concreta en una “Tercera” de ABC, (“Los daños colaterales del colapso judicial”, domingo, 30 –12 –2001) una de las prácticas más extrañas que el Tribunal Supremo viene desde hace algún tiempo realizando y que se está traduciendo en una lamentable denegación de justicia. Nos referimos a la inconcebible rigidez que aplica en el recurso de casación.

Este recurso, forastero a las tradiciones clásicas del contencioso–administrativo, ha ocupado un espacio creciente, allanando otras añejas técnicas y remedios e invadiendo con su esclerótica configuración un buen cuerpo de vieja doctrina, el viejo y buen derecho, que no merecía la pena desbaratar. Y lo ha hecho hasta el punto de constituirse en el centro de gravedad de la alta justicia administrativa. Para comprobarlo, con el tremendo escenario de fondo de los millares y millares de asuntos pendientes de solución debida, sigamos con la brevedad que requiere el caso la exposición del catedrático de la Complutense.

Parte el profesor García de Enterría, de que todos sabemos de la enorme tardanza de la Justicia, pese a lo dicho en el art. 24.2 de la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1). Y los jueces, parecen creerse, algunos de ellos, las víctimas de esta situación, y no los justiciables. Por lo que, he aquí, que volviendo al arcaísmo hiperbólico preconstitucional, la exigencia de fórmulas sacramentales se está volviendo a imponer, erigiéndose como negras barreras imposibles de superar.

Hubo una vez en que el Tribunal Constitucional, animado entonces por un espíritu joven y abierto, introdujo frescor en la técnica casacional, cortando resueltamente esa absurda exigencia formalista en la que se estrellaban los mejores esfuerzos de los abogados recurrentes. (SSTC 17/1985, 57/1985, etc). Pero esa historia pronto acabó, debido precisamente a la abrumadora carga de trabajo acumulada por los recursos de amparo. Por lo que el propio Tribunal Constitucional cae en el formalismo más descarado para inadmitir recursos (incluso sin motivos, como la Ley Orgánica 67/1988 vino a establecer). Y de ahí, en ese pernicioso juego de espejos, el Tribunal Supremo ha visto la oportunidad de volver a las andadas e incrementar hasta el paroxismo las exigencias formales de la casación.

Concluye su agudo artículo el profesor García de Enterría, planteando al paso de la rigurosidad casacional, verdadero “rigor mortis” de la justicia en recurso, algunas otras cuestiones relacionadas con la prueba, el traslado de esta actitud formalista a los Tribunales inferiores y termina su diatriba con una espléndida llamada de atención sobre la actitud de los jueces, criticable ya que quienes son realmente víctimas de este extraño proceder son los ciudadanos, no los juzgadores.

Veamos a continuación un supuesto, uno entre cientos (literalmente) en los que la denegación de justicia, revestida del aparente rigor de un pliegue exigido como si de un traje de etiqueta se tratase, hace su aparición.

La fórmula cansina y reiterada reza como a continuación sigue:

“este Tribunal ha declarado que cuando en el escrito de preparación no se contiene la justificación exigida por las normas, el recurso debe ser inadmitido...Más si el recurso ha sido indebidamente admitido lo procedente es dictar sentencia desestimatoria. Ante el TC se ha planteado si esta interpretación vulnera el art. 24 de la Constitución, a lo que ha respondido dicho Tribunal (Auto núm 3/2000 de 10 de enero, Recurso de Amparo 1539/1999) en sentido negativo. La interpretación que el Tribunal Constitucional ha considerado conforme con la Constitución integra también estas dos declaraciones: de un lado, que la carga procesal exigible a quien prepara el recurso de casación no se libera citando apodícticamente las normas estatales o europeas que se reputen infringidas sin añadir justificación alguna, es decir, omitiendo el juicio de relevancia legalmente exigible; y de otro, que el defecto de justificación apreciable en el escrito de preparación no es subsanable en el escrito de interposición” (He elegido la STS de 14 de febrero de 2001, pero igualmente podría haber elegido de entre otras muchas más, todas con idéntica o semejante mala argumentación).

Como puede verse, doble tuerca de llave en lo que a la rigidez hace. De un lado, se exageran hasta límites desconocidos antes de esta Jurisprudencia la importancia, formalismo y rigidez del propio escrito de preparación. Y, después, ni siquiera, admitido dicho recurso, se permite que el “juicio de relevancia” y cuantos demás elementos concurran para convencer al Juez dictaminador sobre la cuestión de fondo tengan la menor importancia.

Esto es doblemente grave. Así, el Letrado que haya confiado legítimamente en que un Juez ya le ha admitido el recurso mediante el Auto de admisión de la preparación del recurso, luego se puede encontrar que, pese a que ya está admitido, el Juez se niegue a examinarlo. Esta es la primera denegación de justicia. Porque, veamos, si un miembro del Poder Judicial le ha indicado al recurrente que sí está admitido un recurso, no se entiende que, tras estudiar el asunto y dedicar energía, esfuerzos y argumentos a la defensa del fondo del asunto, se le venga a decir, después, que aquél recurso no debió ser admitido...¡cuando lo está presentando ante el Juez a quien otro Juez ya le ha dicho que sí estaba admitido el recurso! Esto no se entiende. Si la preparación del recurso no diera lugar a la admisión, debería rechazarse en ese momento. Y como no se hace así, resulta que el error judicial dicho sea en términos amplios, de admitir ese recurso, se traduce en una imposición de esfuerzo, expectativas, perplejidades a la parte recurrente, con plena impunidad el sistema judicial que va admitiendo y luego rechazando el mismo escrito. Alguna responsabilidad habría que extraer de este extraño juego entre jueces.

Con ser grave lo anterior, aún resulta más lamentable que cuando el Juez del Tribunal Supremo examina el recurso de casación, diga... que no lo examina. Y que, por tanto, “como debió de ser inadmitido” ahora, en el momento procesal oportuno, resulta que no se toma la molestia el juez de examinar si, en efecto, la casación está bien fundada. Porque notemos que en este tipo de sentencias ni siquiera se discute que la casación esté, en efecto, bien fundada. Es que ni se lo plantea el Tribunal Supremo, en su ánimo de descargarse de asuntos.

Tengo para mí que en otro contexto más normalizado – sin la presión de los cientos de miles de Sentencias esperando ser llevadas a la “factoría” del Tribunal Supremo – la solución que daría el Alto Tribunal sería totalmente diferente y desde luego mucho más conforme con la interpretación constitucional. Esta absurda tesis que implica que sea en el propio escrito de preparación, y no en el ulterior y específico escrito de interposición donde se ventile la justicia de fondo sobre los temas que se ventilan en la casación, es un claro supuesto de denegación de justicia. Y así, ese escrito de preparación, sin apenas tiempo de reflexión, obliga tal como están las cosas a realizar e incluso adivinar las razones de fondo por las que exige que el juicio de relevancia sea realmente acertado. Y eso no es fácil de hacer en ese momento procesal. El escrito de preparación se convierte así en un ejercicio criptoadivinatorio de todas las razones relevantes para que la casación prospere, con lo cual, en definitiva, el ulterior escrito de interposición se convierte en una especie de duplicación o copia del escrito de preparación. Algo absurdo. Como lo es el que el esfuerzo y tiempo dedicado a inadmitir retroactivamente – que eso es lo que hace en realidad esta mala jurisprudencia – si se dedicase a estudiar el fondo del asunto, permitiría hacer una justicia más sensata y acorde con la letra y el espíritu constitucional.

Por eso, quizás, la Sentencia 2 de abril de 2001, ponente Gota Losada, resuelve magníficamente esta tensión entre la preparación y la interposición. Y por cierto que, aunque no voy a comentar el fondo de esta Sentencia, recomiendo su lectura porque, en un contexto distinto del urbanístico, también ha aplicado la gloriosa tesis de la “Memoria Vinculante” a un caso en el que la línea divisoria entre arbitrariedad y legalidad pasaba, fundamentalmente, por reconocer el carácter y valor de las memorias como antecedentes explicativos de porqué se establece una decisión discutible ( en este caso la subida de un precio público).

Pero veamos ahora lo que se refiere a la admisión del recurso de casación.

Dice así esta Sentencia:

“La Sala debe dejar constancia de la imperfección con que se ha formulado el escrito de preparación del recurso de casación en el que no se expone ni siquiera sucintamente la concurrencia de los requisitos de admisibilidad exigidos; sin embargo en el escrito de interposición sí se han respetado cumplidamente las formalidades exigidas por la Ley Jurisdiccional para este tipo de recursos, subsanándose en consecuencia los defectos en que la entidad recurrente incurrió en su escrito de preparación, de manera que esta Sala siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional, apuntados no impiden ni dificultan el examen y decisión sobre las infracciones jurídicas alegadas, pues el contenido y el alcance de la pretensión impugnatoria aparecen claramente expuestos en el escrito de interposición. No obstante lo anterior, esta Sala recuerda, una vez más, la obligación forense de cumplir con todo rigor las formalidades propias del recurso de casación en aras del correcto planteamiento del mismo”.

Todo un ejemplo, creo, de ajustada aplicación del Derecho. Ciertamente la doctrina del Tribunal Constitucional que invoca el Ponente es la anterior a ese desgraciado Auto que cita la Sentencia de 14 de febrero antes transcrita ( y otras muchas, desde luego). Pero lo esencial es que existe la posibilidad de hacer buena jurisprudencia, suavizar el rigor de la casación y recordar que las razones de fondo se explican siempre en la interposición. Sin mencionar que, además, si se hace mal, la condena en costas es, en este caso, completamente inevitable.

Ojalá esta Sentencia mueva las conciencias de quienes, cómodamente instalados en el rigor denegatorio, justifican con esa extraña “tecniquería” (la palabreja es de Miguel de Unamuno, apud, J.L.Borges, “Discusión. La supersticiosa ética del lector”.Obras Completas. Tomo I. Pág 202. 2ª Edición. Emecé. 1998). Tecniquería que como alivio de conciencia puede servir, pero como técnica de solución de conflictos es una lamentable escapatoria.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: SEGUNDA

Sentencia de 2 de abril de 2001

RECURSO DE CASACIÓN N.º: 7340/1994

Ponente Excmo. Sr. D.: Alfonso Gota Losada

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Pujalte Clariana

Magistrados:

D. Pascual Sala Sánchez

D. Jaime Rouanet Moscardó

D. Ramón Rodríguez Arribas

D. José Mateo Díaz

D. Alfonso Gota Losada

_______________________

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil uno.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha pronunciado la presente Sentencia en el recurso de casación nº 7340/1994 interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES ESTABLECIMIENTOS DE DISTRIBUCIÓN, contra la sentencia, nº 482/1994, dictada con fecha 30 de Septiembre de 1994, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 1ª- del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 198/1993, seguido a instancia de la misma entidad, contra el Texto regulador, nº 25.3 del Precio Público por ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros, aprobado por acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 22 de Diciembre de 1992.

Ha sido parte recurrida en casación el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA.

La Sentencia tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Primero. Rechazamos la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada. Segundo. Desestimamos en cuanto al fondo, el recurso contencioso-administrativo número 198 del año 1993, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES ESTABLECIMIENTOS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución. Tercero. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas".

Esta Sentencia fue notificada a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES ESTABLECIMIENTOS DE DISTRIBUCIÓN, (en lo sucesivo ANGED), el día 4 de Octubre de 1994.

SEGUNDO.- La entidad ANGED, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Fernández Checa, bajo dirección de Abogado, presentó con fecha 11 de Octubre de 1994, escrito con el siguiente y parco texto: "Que en nombre de mis mandantes interpongo recurso de casación contra la Sentencia dictada, suplico a la Sala, admita este escrito, tenga por interpuesto recurso de casación y ordene elevar las actuaciones al Tribunal Supremo".

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 1ª- del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, acordó por Providencia de fecha 18 de Octubre de 1994 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La entidad ANGED, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Pardillo Larene, bajo la dirección de Letrado, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los antecedentes que consideró necesarios, destacó el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, haciendo especial énfasis en que no era aplicable la excepción prevista en la letra b) del artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional, y formuló cuatro motivos de casación, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estime el recurso y case la impugnada, resolviendo de conformidad con la súplica del escrito de demanda".

CUARTO.- El AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Alvarez-Buylla Ballesteros, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera -Sección 4ª.- acordó por Providencia de fecha 15 de Septiembre de 1995 admitir a trámite el presente recurso de casación.

Dado traslado de todas las actuaciones a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia desestimando todos los motivos de casación propuestos, no dando lugar a la petición de casación de la sentencia recurrida, con los demás pronunciamientos legales procedentes, por ser de justicia que pido".

La Sección 4ª de esta Sala Tercera declinó su competencia, de acuerdo con las normas de distribución de los asuntos entre las distintas Secciones de fecha 27 de Noviembre de 1998, en favor de la Sección Segunda, que la aceptó por Providencia de fecha 26 de Mayo de 2000, convalidando las actuaciones practicadas.

Terminada la sustanciación del recurso se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Marzo de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ALFONSO GOTA LOSADA, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para la mejor comprensión de los motivos de casación y mas acertada resolución del presente recurso es necesario exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

El Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza aprobó en sesión celebrada el día 22 de Diciembre de 1992, (B.O.P. de 30 de Diciembre de 1992) la modificación de las Tarifas del Texto Regulador nº 25.3 del "Precio público por ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacio en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros", cuyo Epígrafe II.D, que es el controvertido, quedó redactado del modo siguiente: "II.D. Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación. Satisfarán además de esta Tarifa I (Pasos o Badenes) y II, A (Tarifa General): por plaza de garaje y año: Categoría Especial, 42.000 pts, Categoría 1ª, 31.500 pts, Categoría 2ª, 21.000 pts y Categoría 3ª, 10.500 pts".

La entidad ANGED, no conforme con esta Tarifa especial II,D, la impugnó en vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el cual desestimó el recurso, mediante la sentencia cuya casación se pretende ahora.

SEGUNDO.- La Sala debe dejar constancia de la imperfección con que se ha formulado el escrito de preparación del recurso de casación en el que no se expone, ni siquiera sucintamente, como exige el apartado 1, del artículo 96 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, la concurrencia de los requisitos de admisibilidad exigidos, sin embargo, en el escrito de interposición, sí se han respetado cumplidamente las formalidades exigidas por la Ley Jurisdiccional, para este tipo de recursos, subsanándose, en consecuencia, los defectos en que la entidad recurrente incurrió en su escrito de preparación, de manera que esta Sala, siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede inadmitir el recurso, toda vez que los defectos formales apuntados no impiden, ni dificultan el examen y decisión sobre las infracciones jurídicas alegadas, pues el contenido y alcance de la pretensión impugnatoria aparecen claramente expuestos en el escrito de interposición. No obstante lo anterior, la Sala recuerda, una vez mas, la obligación forense de cumplir con todo rigor, las formalidades propias del recurso de casación, en aras del correcto planteamiento dialéctico del mismo.

TERCERO.- El primer motivo casacional se formula por "infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional: por infracción del artículo 26.2, en conexión con la Disposición Adicional 7ª, ambos de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos".

Los citados preceptos son del tenor literal siguiente:

Artículo 26.

"2. Toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una Memoria económico-financiera que justificará el importe de los mismos que se proponga, el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes, y en su caso, las utilidades derivadas de la realización de las actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia".

Disposición Adicional Séptima. Aplicación supletoria de la regulación de los precios públicos.

"Lo dispuesto en el Título III (Precios públicos) de esta Ley será de aplicación supletoria respecto de la legislación que establezcan las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales sobre precios públicos en el ámbito de sus competencias".

La entidad recurrente argumenta que de la aplicación conjunta de las normas transcritas resulta claramente el deber de las Corporaciones Locales de justificar el importe de sus precios públicos mediante la correspondiente Memoria económico-financiera, por ello la omisión de este requisito procedimental vicia y hace anulable el acuerdo municipal de aprobación de las Tarifas impugnadas.

La sentencia, cuya casación se pretende, se manifestó sobre esta cuestión, que fue planteada en el recurso contencioso-administrativo de instancia, en su Fundamento de Derecho 3º, declarando que "dicho requisito formal no resulta preceptivo a la vista de lo dispuesto en la Ley 39/1988, y parece estar referido a supuestos diferentes al aquí examinado".

Esta Sala Tercera ha mantenido en su sentencia de 7 de Febrero de 2000 (Recurso de casación nº 3373/1995) la doctrina, que ahora seguimos por respeto al principio de unidad de criterio, consistente en afirmar que la exigencia de justificar el establecimiento o modificación de los precios públicos por las Corporaciones Locales, mediante la Memoria Económico-Financiera que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios públicos, viene impuesta sin resquicio de duda alguna por la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, aplicable expresamente, con carácter subsidiario, a los precios públicos propios de las Haciendas Locales, lo cual implica la obligación ineludible de redactar y aprobar la correspondiente Memoria Económica Financiera, en los términos y con el alcance regulados en el artículo 26, apartado 2, de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, citada.

Reproducimos a continuación la parte que interesa de la sentencia referida: ""Este precepto (se refiere al artículo 26.2) es plenamente aplicable y válido, por virtud de lo ordenado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 25/1998, y por la propia doctrina emanada de la Sentencia nº233/1999, de 16 de Diciembre, del Tribunal Constitucional, el cual ha hecho en esta sentencia un énfasis especial sobre la obligación de los Entes Locales de justificar el establecimiento de precios públicos, previa la necesaria Memoria económico-financiera, así dice el Tribunal Constitucional, en su Fundamento de Derecho 19: "En efecto, tanto el valor de mercado como la utilidad -que en el fundamento jurídico 9º.b) de la S.T.C. 185/1995, calificábamos, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una formula de cuantificación de los precios públicos suficientemente clara constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva, arbitraria, del ente publico. A mayor abundamiento, es evidente que constituye una garantía de la imparcialidad de la decisión de la Administración el control que, al efecto, establece el art. 26.2 L.T.P.P. -de aplicación supletoria al ámbito local en virtud de la Disposición Adicional séptima de la citada L.T.P.P.- al señalar que "toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una Memoria Económica financiera que justificare....en su caso, las utilidades derivadas de la realización de actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia", la conclusión a la que llega la Sala es que la omisión de la Memoria Económico-Financiera es causa de nulidad de la Ordenanza, en cuanto a la parte relativa al establecimiento del precio público por estacionamiento limitado y controlado en diversas vías públicas.""

CUARTO.- En el caso de autos, no sólo no se ha elaborado tal Memoria, sino que la Intervención del Ayuntamiento de Zaragoza sostiene erróneamente que como "los bienes de dominio público son inalienables, según establece como principio constitucional el art. 132.1 de la Constitución, así como el art. 80 de la Ley 7/85, Reguladora de las Bases de Régimen Local y art. 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, no puede procederse a la valoración del coste de dicho aprovechamiento, ya que se trata de bienes que por su propia naturaleza jurídica se encuentran fuera del mercado, no procede establecerse una cifra de valor en venta ni en renta de los mismos", de donde se deduce que las Tarifas de este Precio público han sido cuantificadas arbitrariamente, sin el debido soporte económico-financiero y, además, que en tal modificación, que ahora se impugna, el aumento ha sido errático, pues inicialmente la Comisión de Hacienda y Economía, propuso con fecha 18 de Septiembre de 1992 a la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza, un incremento de las Tarifas del IPC + 2'50%, luego con fecha 25 de Septiembre de 1992, propuso un incremento del 5'9 % que se correspondía con el aumento previsible del I.P.C., por último la Presidencia de la Comisión de Gobierno propuso un incremento del 6'4%, por I.P.C. previsible, y tras el oportuno debate se aprobó provisionalmente y luego definitivamente un aumento del 5%. Se observa la total preterición de una justificación (Memoria Económico-Financiera) basada en la utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio público local o de su valor de mercado.

La Sala no comparte la tesis del Ayuntamiento de Zaragoza de que no es posible evaluar la utilización o aprovechamiento del dominio público local, porque tales bienes se hallen "extra commercium".

El Estatuto Municipal de 8 de Marzo de 1924, el Decreto de 25 de Enero de 1945, de Haciendas Locales, que desarrolló las bases 22 a 33 y 48 a 52 de la Ley de 17 de julio de 1945, el Decreto de 16 de Diciembre de 1950, de Texto articulado de la Ley de Régimen Local de 17 de Julio de 1945, el Decreto de 24 de junio de 1955 por el que se aprobó el Texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de Julio de 1945 y 3 de Diciembre de 1953, el Decreto 3250/1976 de 30 de Diciembre y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril (estas dos últimas disposiciones sólo contenían la norma general de determinación del valor del aprovechamiento) establecieron que el valor del aprovechamiento sería la suma que una persona o Entidad particular podría obtener de la concesión de aquél, si los bienes en que se realice le perteneciesen en propiedad privada, teniendo, sin embargo, en cuenta las prevenciones siguientes: a) Que no se computará el excedente del valor debido a un posible monopolio de hecho o de derecho .b) Que tratándose de aprovechamientos otorgados para la mayor comodidad, ostentación o recreo de los beneficiarios, a costa de la perturbación del uso público, deberá tenerse en cuenta la capacidad económica de los beneficiarios. c) Que los Ayuntamientos podrán reducir las tasa o eximir los aprovechamientos que constituyan medios de vida para las clases de menor capacidad económica.

Estas disposiciones contenían también reglas especiales de valoración de los aprovechamientos, como por ejemplo utilización del suelo, subsuelo y vuelo por determinadas empresas (eléctricas, transportes, etc).

Por último, la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, si bien sustituyó la tasa por utilización privativa o por aprovechamiento especial del dominio público local, por el correspondiente precio público, es lo cierto que lo hizo sólo por razones de deslegalización, de ahí que se viera obligada a incluir normas sobre valoración, y así dispuso en su artículo 45, apartado 2, que "el importe de los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilización derivada de aquellos", razón por la cual el Ayuntamiento de Zaragoza estaba obligado a redactar la necesaria y obligada Memoria Económico-Financiera de valoración de la utilización o aprovechamiento del dominio público local por pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros, y como no lo hizo, la Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación (II.D), impugnada, es nula de pleno derecho.

QUINTO.- La Sala debe traer a colación los avatares acaecidos respecto de las sustanciales reformas introducidas por la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, y por la Ley 8/1989, de 13 de Abril, en materia de tasas y precios públicos, como consecuencia de las Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre y 233/1999, de 16 de Diciembre, ambas posteriores a la sustanciación de este recurso de casación.

En efecto, la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, introdujo y estableció en su artículo 41 un nuevo concepto de precios públicos de naturaleza no tributaria, en sustitución de las tasas tradicionales, en el que incluyó la "utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local", entre otros supuestos, que no hacen al caso, de ahí que el Ayuntamiento de Zaragoza regulara como precios públicos, la ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reserva de espacio en la calzada, con prohibición de estacionamiento a terceros.

Al poco tiempo, la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, generalizó el concepto innovador de "precio público", sustituyendo a las que siempre habían sido tasas, así definidas en la Ley General Tributaria, disponiendo en el artículo 24.1.a), (con el mismo texto legal que el del artículo 41 de la Ley 39/1988) que "tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por: a) La utilización privativa o el aprovechamiento especial de dominio público" (estatal).

Como consecuencia de lo anterior se modificó el articulo 26, apartado 1, a), de la Ley General Tributaria, eliminando del concepto de tasas, "la utilización del dominio público".

Estos vientos mas que de reforma, de heterodoxia fiscal, llegaron incluso a la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de Septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, suprimiendo mediante la Ley Orgánica 1/1989, de 13 de Abril, del artículo 7, apartado 1, regulador de las tasas, como ingreso tributario de las Comunidades Autónomas, el hecho imponible de "utilización privativa de su dominio público", que se incluyó en la órbita del nuevo concepto de "precio público".

Así las cosas, el Tribunal Constitucional pronunció la sentencia 185/1995, de 14 de Diciembre, declarando inconstitucional, entre otros preceptos, el artículo 24, apartado 1, letra a), de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, que había incluido como precio público "las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por: a La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público", volviendo a la ortodoxia de considerar tales contraprestaciones como prestaciones patrimoniales de Derecho público, sometidas al principio de legalidad.

A partir de la Sentencia 185/1995, del Tribunal Constitucional, se inició una auténtica contrarreforma, mediante: 1. El Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero, sobre determinadas prestaciones patrimoniales de carácter público gestionadas por la Administración General del Estado y los entes públicos de ella dependientes, que dotó de cobertura legal, con carácter de urgencia, a las situaciones nacidas al amparo de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos (del Estado), y así dispuso en su artículo 1º que "a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre, tendrán la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público los precios que se relacionan en el anexo, gestionados por los órganos o entes de los diferentes Departamentos ministeriales u organismos autónomos de ellos dependientes, de acuerdo con la normativa reguladora de los mismos, que estuviera vigente el 12 de enero de 1996, (fecha de la publicación de la sentencia referida en el B.O.E.), y lo establecido en el artículo 27.6 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos.

Los obligados al pago y los demás elementos que configuran las distintas prestaciones patrimoniales serán los previstos en la normativa vigente el 12 de Enero de 1996. Su modificación sólo podrá realizarse por una norma de rango de Ley.

La cuantía exigible por dichas prestaciones será la actualmente vigente. Dicha cuantía podrá ser objeto de modificación por Ley de Presupuestos..."". 2. Ley Orgánica 3/1996, de 27 de Diciembre, que restableció en el ámbito de las Haciendas de las Comunidades Autónomas las tasas por la utilización de su dominio público, (con igual redacción que el texto original de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de Septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas). 3. Ley 25/1998, de 13 de Julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que restableció, entre otras cuestiones, la ortodoxia en materia de tasas que volvieron a comprender la utilización del domino público, suprimiéndose en este punto concreto los precios públicos, y así se redactaron de nuevo el artículo 26.1 de la Ley General Tributaria, el artículo 6º de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos y el artículo 20 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, que quedó redactado del modo siguiente: "1. Las Entidades Locales, en los términos previstos en esta Ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local (...). En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las Entidades Locales por: A. La utilización privativa o el aprovechamiento especial del domino público (...). 3. Conforme a lo previsto en el apartado 1, las Entidades Locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y en particular por los siguientes: (...) h) Entrada de vehículos a través de las aceras y reservas de vía pública para aparcamiento exclusivo, parada de vehículos (...) u) Estacionamiento de vehículos de tracción mecánica en las vías de los municipios, (...)".

También se redactó de nuevo el artículo 24, apartado 1, de la Ley 39/1988, con el siguiente texto: "1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilización derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las Ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada".

Asimismo, la Ley 25/1998, de 13 de Julio, reiteró con la nueva redacción del artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, y del artículo 25 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, la obligación de redactar una Memoria o Informe económico-financiero para justificar y fundar la cuantía de las tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público.

La conclusión a que llega la Sala es que tanto si se utilizó el concepto no tributario de precio público, como el de tasa, la cuantía de estos ingresos públicos debió fijarse en todo momento, pese a los vaivenes normativos mediante la correspondiente y necesaria Memoria Económico-Financiera, no siendo aceptable el criterio de que por tratarse del dominio público, no podía estimarse el valor de su utilización o de su aprovechamiento.

Por último, es menester resaltar que la Ley 25/1998, de 13 de Julio, dictada en cumplimiento de la Sentencia 185/1995, de 14 de Diciembre, del Tribunal Constitucional, preceptúa en su Disposición Transitoria segunda: "1. Antes del 1 de Enero de 1999, las Entidades Locales habrán de aprobar definitivamente y publicar los acuerdos precisos de imposición y ordenación de tributos al objeto de poder exigir tasas con arreglo a las modificaciones introducidas por la presente Ley en la Sección 3ª del Capítulo III del Título I de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Asimismo, y antes de la fecha indicada, las entidades locales podrán continuar exigiendo tasas y precios públicos con arreglo a la normativa anterior", de donde se deduce que el Ayuntamiento de Zaragoza, podía exigir el correspondiente precio público por los pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, pero, y esto es fundamental, cumpliendo la normativa vigente, en especial el artículo 26 (exigencia de una Memoria Económico-Financiera) de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos.

Pendían en 1995 del Tribunal Constitucional otros recursos, en los que se había impugnado, por iguales razones, el artículo 41.A) de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre de Haciendas Locales, auténtico profeta de la herejía fiscal, expuesta, sin embargo por razones de difícil comprensión, el Tribunal Constitucional resolvió los recursos, en su sentencia 233/1999, de 16 de Diciembre, declarando constitucional dicho precepto, que como hemos indicado ya había sido derogado en la contrarreforma iniciada a raíz de la primera sentencia 185/1995, del Tribunal Constitucional, y como éste no se pronunció sobre la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 25/1998, de 13 de Julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, ha de concluirse que en 1993 la contraprestación como precio público por la utilización de las vías públicas mediante pasos, badenes y reserva de estacionamiento, era legal, siempre y cuando respetara las normas reguladoras vigentes en aquel momento, cuales eran el artículo 45.2 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, que dispone: "2. El importe de los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de utilidad derivada de aquélla", y el artículo 26.2 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, que exigía una Memoria económico-financiera para el establecimiento o modificación de los precios públicos, aplicable a los propios de las Haciendas Locales, por virtud de lo ordenado en la Disposición Adicional Séptima de dicha Ley, precepto éste que, como ya hemos afirmado, fue incumplido por el Ayuntamiento de Zaragoza.

La Sala por las razones aducidas acepta el primer motivo casacional.

SEXTO.- El segundo motivo de casación es "por infracción de normas del Ordenamiento jurídico, al amparo del número 4º, del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional: por infracción de los artículos 9º.3 y 103.1 de la Constitución Española".

La entidad recurrente alega que "dichos preceptos constitucionales, en cuanto establecen el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9º.3) y el sometimiento pleno de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1), se infringen por inaplicación por la sentencia recurrida al no considerar arbitrario y contrario a Derecho el acuerdo impugnado en la instancia por carecer totalmente de justificación".

Este segundo motivo casacional es reiterativo del primero, porque precisamente el artículo 26 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, aplicable a la Hacienda Local, según su Disposición Adicional Séptima, al exigir para el establecimiento y modificación de los precios públicos, una Memoria Económico-Financiera, lo que trata es de evitar la arbitrariedad, reconduciendo la cuantificación de los precios públicos, por cauces razonables fundados en criterios económico-financieros.

No es necesario remontarse a principios constitucionales, cuando existe una norma jurídica ordinaria de aplicación de los mismos, que ha sido vulnerada, no obstante la Sala acepta este segundo motivo casacional, con dicha observación.

SÉPTIMO.- El tercer motivo de casación es por infracción de normas del Ordenamiento jurídico, al amparo del número 4º, del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional: Por infracción del artículo 14 de la Constitución Española.

La entidad recurrente alega que la sentencia recurrida infringe, "por inaplicación, el artículo 14 de la CE en cuanto establece el principio de igualdad ante la Ley al no reconocer que viola dicho principio el Texto regulador impugnado cuando establece una "Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación, en virtud de lo cual estos establecimientos deben soportar una carga económica superior entre un 5.000 y 20.000 por 100 a la que grava a otros garajes en explotación mercantil (...). Ahora bien, aún aceptado que los llamados "grandes almacenes" sean una clase particular de empresas, esta característica diferencial no permite discriminarlos y someterlos a un gravamen 50 y 200 veces mas oneroso que el resto de las empresas explotadoras de arrendamientos o garajes, porque ese criterio de distinción no es coherente con la lógica del precio público en cuestión".

Admitido que los grandes almacenes son distintos a otras empresas, al ser desiguales deben ser tratados desigualmente, por ello el razonamiento de la Sala es similar al del segundo motivo casacional, pues no es preciso acudir a la vulneración del artículo 14 de la Constitución, cuando el tratamiento desigual acordado por el Ayuntamiento de Zaragoza, carece de la necesaria y obligada justificación (Memoria Económico-Financiera).

La Sala acepta este tercer motivo casacional.

OCTAVO.- El cuarto motivo casacional es por "infracción de normas del Ordenamiento jurídico al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional: Por infracción del artículo 45 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en conexión con el 60 de la misma Ley y el 106.1 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local".

La Sala debe precisar que la infracción pretendida sólo se puede referir al apartado 2, que trata de los precios públicos por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, toda vez que el apartado 1, trata de los precios públicos por prestación de servicios o realización de actividades.

La entidad recurrente alega textualmente que "en efecto, la Sala "a quo" acoge, en primer lugar, transcribiéndolas literalmente y sin criterio alguno, como ya hemos señalado en la exposición del segundo de los motivos de casación, las consideraciones hechas en el informe de la Intervención General del Ayuntamiento en el sentido de que es imposible valorar los parámetros establecidos por el artículo 45.2 de la L.H.L., que sirve de fundamento al presente motivo de casación, para cuantificar los precios públicos por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público".

La Sala acepta este cuarto motivo casacional, por los argumentos ya esgrimidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia.

Aceptados los cuatro motivos casacionales, procede estimar el presente recurso de casación, y casar y anular la sentencia recurrida.

NOVENO.- Estimado el recurso de casación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que la Sala entre a resolver el recurso contencioso-administrativo de instancia, a cuyo efecto, por las razones aducidas al resolver el recurso de casación, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo nº 198/1993, interpuesto por la entidad ANGED, declarando que el Epígrafe II.D, "Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación", de las Tarifas del Texto regulador nº 25.3 del "Precio público por ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a tercero", según la modificación introducida por Acuerdo del Ayuntamiento, en pleno, de Zaragoza de fecha 22 de Diciembre de 1992, (publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza de 30 de Diciembre de 1992) y cuyo texto es como sigue: ""II.D. Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamiento en explotación. Satisfarán además de esta Tarifa I y II.A: por plaza de garaje y año: Categoría Especial, 42.000 pts, Categoría 1ª, 31.500 pts, Categoría 2ª, 21.000 pts y Categoría 3ª, 10.500 pts"", es nulo de pleno derecho y debe ser expulsado del Ordenamiento Jurídico.

Aunque el expresado Precio público no tiene la naturaleza de tributo, es sin embargo un ingreso público y su texto regulador, si bien no es una Ordenanza fiscal, sí es una Ordenanza local, es decir una disposición general, por lo que al ser declarada nula de pleno derecho, la Tarifa especial II.D, referida es menester cumplir el requisito señalado en el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, consistente en la publicación del fallo de la sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza, en la parte que acuerda la indicada anulación.

DÉCIMO.- Estimado el recurso de casación, no procede acordar la expresa imposición de las costas de instancia, y en cuanto a las causadas en el presente recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

F A L L A M O S

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación nº 7340/1994, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES ESTABLECIMIENTOS DE DISTRIBUCIÓN (A.N.G.E.D.), contra la sentencia nº 482/1994, dictada con fecha 30 de Septiembre de 1994, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 1ª- del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 198/1993, sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 198/1993, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES ESTABLECIMIENTOS DE DISTRIBUCIÓN (A.N.G.E.D.), declarando que el Epígrafe II.D, "Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamientos en explotación", de las Tarifas del Texto regulador nº 25.3 del "Precio público por ocupación de la vía pública con pasos, badenes y reservas de espacios en la calzada, con prohibición de estacionamiento a tercero", según la modificación introducida por Acuerdo del Ayuntamiento, en pleno, de Zaragoza de fecha 22 de Diciembre de 1992, (publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza de 30 de Diciembre de 1992) y cuyo texto es como sigue: ""II.D. Tarifa especial para grandes almacenes con aparcamiento en explotación. Satisfarán además de esta Tarifa I y II.A: por plaza de garaje y año: Categoría Especial, 42.000 pts, Categoría 1ª, 31.500 pts, Categoría 2ª, 21.000 pts y Categoría 3ª, 10.500 pts"", es nulo de pleno derecho y debe ser expulsado del Ordenamiento Jurídico.

TERCERO.- Publicar en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza el dispositivo segundo de esta Sentencia.

CUARTO.- No acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.

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