Iustel
Declara la Sala que cabe excepcionalmente la apreciación de la alevosía en contextos de robo con violencia cuando la forma de ejecución del hecho suponga efectivamente una acción alevosa, y dicha apreciación se realice de forma que no vulnere el principio “non bis in idem”, evitando duplicidades punitivas. Lo habitual será que la alevosía no se aplique al delito de robo, pues solo de este modo se respeta la limitación del art. 22.1 del CP y se concentra la agravación donde corresponde -en la infracción contra la integridad o la vida, no en la puramente patrimonial-. En el presente caso, la técnica del “mataleón” fue utilizada para doblegar la resistencia de la víctima y sustraerle sus pertenencias, pero ello no implica necesariamente la concurrencia de la alevosía en el delito de robo. La intención criminal del sujeto sólo iba dirigida al robo; la violencia fue un medio para su consumación, no un instrumento destinado a asegurar la indefensión absoluta de la víctima con el propósito de evitar cualquier reacción. En consecuencia, no procede aplicar la agravante de alevosía en el robo intentado, debiendo considerarse únicamente la violencia como elemento inherente al tipo penal del art. 242.1 del CP.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 448/2025, de 20 de mayo de 2025
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10061/2025
Ponente Excmo. Sr. CARMEN LAMELA DIAZ
En Madrid, a 20 de mayo de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10061/2025 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Jose Ramón, representado por la procuradora D.ª María Isabel Monfort Sáez y bajo la dirección letrada de D. Miguel Pablo Martín, contra la sentencia núm. 455/2024, de 14 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Apelación núm. 1518/2024, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la sentencia núm. 302/2024, de 16 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla, en el Juicio Rápido núm. 71/2024, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 29/2024 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla que le condenó por el delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 CP y un delito leve de lesiones del art.147.2 CP con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla incoó Diligencias Urgentes con el núm. 29/2024, por delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones contra D. Jose Ramón, y contra D. Luis María y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Jdo. de lo Penal núm. 13 de Sevilla que dictó, en el Juicio Rápido núm. 71/2024, sentencia el 16 de octubre de 2024, que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Se declara probado que el día 25 de mayo de 2024 sobre las 3:30 horas, Luis Francisco iba caminando por la calle Enramadilla de Sevilla. Que los acusados Luis María e Jose Ramón, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, se concertaron entre sí para, con ánimo de lucro, sustraer cuanto de valor pudiera llevar en su poder Luis Francisco. Que Luis María se acercó por detrás a Luis Francisco y lo atacó por la espalda de modo sorpresivo rodeándole el cuello con sus dos brazos al tiempo que aplicaba presión para impedir el suministro de oxígeno haciendo uso de la técnica denominada "mataleón" impidiendo así que Luis Francisco pudiera defenderse y hasta el punto de desplomarse al suelo debido a la sujeción y la falta de oxígeno. Que Jose Ramón aprovechaba para sacarle de los bolsillos la cartera y el teléfono móvil. Que al caer al suelo, Luis María vio que llevaba un cordón de oro grueso en el cuello y se lo arrancó yéndose a continuación del lugar.
Que Luis Francisco pudo recuperarse mínimamente del suelo y corrió en persecución de los acusados para recuperar sus efectos. Que los acusados tiraron la cartera al suelo y se les cayó un trozo del cordón de oro que Luis Francisco pudo recuperar. Que, al verlo, lo amenazaron con volverlo a agredir girando a continuación hacia la avenida de la Buhaira. Luis Francisco paró entonces a un vehículo que circulaba por la carretera y le pidió que llamara a la policía dando la descripción de los agresores.
Que minutos después, por la avenida de la Buhaira, a la altura del parque con este nombre, una patrulla de Policía Nacional localizó a los acusados y los retuvo interviniéndoles el cordón de oro y localizando el teléfono móvil que habían tirado por encima de la reja del parque a escasos metros del lugar de la detención. Que Luis Francisco fue llevado por otra patrulla hasta este lugar donde reconoció a los agresores así como el resto del cordón de oro e introdujo la clave en el teléfono móvil demostrando que era de su propiedad.
Que como consecuencia de lo anterior, Luis Francisco sufrió lesiones consistentes en dolor cervical bilateral y el maxilar inferior, que necesitaron de una única asistencia facultativa. Que ha renunciado a ser indemnizado.
Que por auto de 26 de mayo de 2024 se acordó la prisión comunicada y sin fianza de los acusados manteniéndose esta situación hasta el día de hoy."
SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo condenar y condeno a Jose Ramón, EN PRISIÓN PROVISIONAL POR ESTA CAUSA, con NIE NUM000, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, nacido en Marruecos, el día NUM001/2004, hijo de Gaspar y Africa, sin antecedentes penales computables en la fecha de los hechos, y a Luis María, EN PRISIÓN PROVISIONAL POR ESTA CAUSA, indocumentado, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, nacido en Marruecos, el día NUM002/1999, hijo de Isidoro y Aurora, sin antecedentes penales computables en la fecha de los hechos, como autores penalmente responsables. de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 CP y un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP ya descritos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1 CP, a las penas CADA UNO de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo; y la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP por el delito leve de lesiones así como el pago de las costas procesales.
En caso de impago de la multa, al condenado se le impondrá un día dé privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.
Se acuerda la expulsión del territorio nacional de los condenados Luis María e Jose Ramón, por tiempo de cinco años, una vez cumplida las dos terceras partes de la condena, y la prohibición de retorno a España durante ese mismo periodo conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 C.P que se llevará a cabo una vez firme la presente resolución.
Se mantiene la situación de prisión provisional de Luis María e Jose Ramón, acordada por Auto de fecha 26 de mayo de 2024; hasta la firmeza de la presente sentencia o el transcurso de los plazos recogidos en el art. 504 LECrim en caso de que esta fuera recurrida.
Una vez firme, declaro de abono el tiempo de -privación de libertad transcurrido en esta causa."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Jose Ramón, dictándose sentencia por la Sección Primera Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 14 de noviembre de 2024, en el Rollo de Apelación núm. 1518/2024, cuyo Fallo es el siguiente:
"LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ramón y de Luis María, contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2024, dictada por Juzgado de lo Penal n.º 13 de Sevilla, en Procedimiento Juicio Rápido n.º 71/24 y, en su consecuencia, confirmar la resolución recurrida; aclarando el error sufrido en la parte dispositiva, en el sentido de que la pena impuesta es de 2 años menos 1 día de prisión. Se declaran de oficio las costas de esta alzada."
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 242.1 y 147.2 CP. Infracción del art. 24 CE.
Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 22.1 CP. Infracción del art. 24 CE.
Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 89 CP. Infracción del art. 24 CE.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión a trámite del recurso al amparo de los arts. 888.4 y 889 de la LECrim. Seguidamente, se admitió el recurso de casación para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de mayo de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 455/2024, de 14 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 1518/2024, por la que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ramón contra la sentencia núm. 302/2024, de 16 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla, en los autos de Juicio Rápido núm. 71/2024, que le condenó como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 CP y un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1.ª CP, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo; y la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP por el delito leve de lesiones así como el pago de las costas procesales.
La Audiencia Provincial aclaró, no obstante, que la pena de prisión tenía una duración de dos años menos un día en lugar de dos años que, por error, se habían consignado en el fallo de la resolución recurrida.
Igualmente se acordó la expulsión del territorio nacional de los condenados D. Luis María y D. Jose Ramón, por tiempo de cinco años, una vez cumplida las dos terceras partes de la condena, y la prohibición de retorno a España durante ese mismo periodo conforme a lo dispuesto en el art. 89.1 CP que se llevará a cabo una vez firme la resolución.
Tres son los motivos del recurso. El primer motivo se deduce por infracción de ley del 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 242.1 y 147.2 CP e infracción del art. 24 CE. El segundo se deduce por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el núm. 1.º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 22.1 CP e infracción del art. 24 CE. El tercero se formula por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el núm. 1.º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 89 CP e infracción del art. 24 CE.
SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo núm. 13 de Sevilla.
Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3.º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del artículo 849".
Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:
Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Acuerdo: a) El art. 847 1.º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
2.- En nuestro caso, en el desarrollo del motivo primero del recurso, aun cuando invoca infracción del art. 849.1 LECrim, no se refiere a la existencia de error de subsunción de los hechos declarados probados en los arts. 242.1 o 147.2 CP. Por el contrario, se limita a discrepar de la valoración llevada a cabo por el Juzgado de lo Penal. A su juicio ha sido condenado sin pruebas concluyentes. La sentencia no discrimina cuál es el grado de participación de los acusados. No consta ninguna rueda de reconocimiento y los policías eran testigos de referencia.
Los motivos segundo y tercero, se deducen por infracción de ley del art. 849.1.º LECrim, en cuanto cuestionan la aplicación de la gravante de alevosía y la decisión de expulsión del territorio español.
Procede por tanto únicamente analizar estos dos motivos segundo y tercero que pueden suscitar interés casacional que se concreta en la posibilidad de que la sentencia recurrida sea contraria a la doctrina emanada de esta Sala.
En todo caso, estos motivos están condicionados a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim).
TERCERO.- Así pues, en el segundo motivo del recurso, que deduce por indebida aplicación del art. 22.1 CP, la Defensa se limita a señalar que " Mi representado no se le concreta en la sentencia impugnada su grado de participación, quien, como, cuando y donde se produce el forcejo en esa técnica de inmovilización y de asfixia. Nada se dice en la sentencia impugnada. La alevosía requiere una anulación total de la capacidad de defensa que queda en entredicho desde el mismo momento que inmediatamente al forcejeo con la victima esta sale corriendo detrás de los supuestos autores.
Este súbito arranque de movilidad de la supuesta víctima es incompatible con la agravante de alevosía que se aplica en la sentencia impugnada."
1. En el supuesto sometido a consideración, atendiendo al apartado de hechos probados, la alevosía supone el factor sorpresa -que se deriva del hecho de atacar a la víctima por la espalda rodeándole el cuello con los dos brazos al tiempo que se aplicaba presión para impedir el suministro de oxígeno haciendo uso de la técnica denominada "mataleón" impidiendo así que pudiera defenderse, hasta el punto de desplomarse al suelo debido a la sujeción y la falta de oxígeno-, y el ataque conjunto y simultáneo de dos personas, todo lo cual anuló la posibilidad de defensa por parte de la víctima frente al ataque lesivo.
Concurre además el elemento objetivo de la antijuricidad que integra la alevosía, como es el aseguramiento del golpe e indefensión de la víctima, y el subjetivo de la culpabilidad, dolo del agente proyectado tanto sobre la ejecución como sobre la referida indefensión, en este caso buscada de propósito por los autores.
Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, con cita a su vez de las sentencias núm. 16/2018, de 16 de enero, y 51/2016 de 3 de febrero, exponíamos que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."
En nuestro caso, las circunstancias expuestas por Tribunal evidencian sin lugar a dudas que el modo de perpetrar la agresión fue deliberadamente buscado por los acusados, quienes, abordaron a la víctima por detrás y, mientras uno de ellos le rodeaba el cuello con ambos brazos en el sentido indicado, el otro aprovechó para sacarle de los bolsillos la cartera y el teléfono móvil, arrancándole también un cordón de oro grueso que llevaba en el cuello.
Tales hechos ponen de relieve que los acusados se habían representado esta situación para asegurar, como así fue, el resultado del ataque y para evitar, al mismo tiempo, que la víctima pudiera oponer defensa que llevara a la frustración de su designio o a cualquier riesgo para su persona, lo que constituye precisamente el elemento central de la alevosía.
El hecho de que la víctima pudiera recuperarse tras la agresión sufrida y persiguiera a sus agresores para recuperar sus efectos, no elimina la concurrencia de la alevosía, teniendo en cuenta el número de atacantes y, sobre todo, la agresión perpetrada.
Por ello, puede concluirse que no existió una defensa mínimamente efectiva que permita eliminar la concurrencia de la agravante de alevosía en el delito de lesiones, no así en relación al delito de robo con violencia como a continuación se explicará.
2. Cuestión distinta es si la circunstancia de alevosía es aplicable al delito de robo con violencia.
En el pasado, la jurisprudencia no ha sido completamente uniforme, existiendo tensión entre una postura restrictiva (formalista) y otra más amplia (material). La postura formalista se apoya en la letra del art. 22.1 CP y en la inherencia de la violencia en el robo para negar la alevosía (vid. STS 1518/2005, de 19 de diciembre); la postura material enfatiza que, si en los hechos concurren realmente las notas de la alevosía (ataque súbito, indefensión total de la víctima), debería poder apreciarse aunque el delito tenga componente patrimonial, al suponer también un ataque contra la persona (vid. STS 17/09/1992).
En la actualidad, en términos generales, la doctrina mayoritaria de esta Sala combina ambas perspectivas con un enfoque garantista para evitar duplicidades punitivas.
La sentencia núm. STS 922/2012, de 4 de diciembre de 2012, llevó a cabo un análisis exhaustivo. Por un lado, reiteró que la agravante de alevosía/abuso de superioridad es típica de delitos contra las personas y ajena a los delitos contra el patrimonio, y que en los robos violentos la situación de ventaja del agresor suele darse por supuesta. Pero, por otro lado, reconoció que es posible apreciar estas agravantes en delitos que incluyan un ataque a la integridad personal, siempre que se atienda a las circunstancias del caso concreto. La clave es distinguir qué bien jurídico fundamenta la agravación en ese caso, ya que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. En consecuencia, cuando en un robo concurren medios, modos o formas de ejecución especialmente alevosos (p. ej., un ataque sorpresivo por la espalda que deja indefensa a la víctima), el fundamento de la agravación radica en la agresión a la persona. Por ello, si además esa agresión personal constituye otro delito autónomo (lesiones, homicidio, etc.) y se pena separadamente, habrá que evitar una duplicidad: la alevosía deberá aplicarse una sola vez, preferentemente en el ámbito del delito contra la persona, y no duplicarse sobre el delito patrimonial.
Conforme exponíamos en la citada sentencia núm. 922/2012: "es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados". Esta doctrina implica que, en supuestos de robo con violencia en concurso con lesiones, la alevosía (o agravantes similares) debe proyectarse sobre el delito de lesiones, pero no añadirse nuevamente al robo, pues ello supondría castigar dos veces la misma indefensión de la víctima.
En resumen, cabe excepcionalmente la apreciación de la alevosía en contextos de robo con violencia solo cuando: (a) la forma de ejecución del hecho suponga efectivamente una acción alevosa (ataque inesperado, sin riesgo para el autor por la ausencia de defensa de la víctima), y (b) dicha apreciación se realice de forma que no vulnere el principio non bis in idem, evitando duplicidades punitivas. Lo habitual será, por tanto, que la alevosía no se aplique al propio delito de robo, pero sí pueda aplicarse al delito de lesiones o de homicidio concurrente, si concurren los requisitos, por ser estos últimos delitos contra las personas. Solo de este modo se respeta la limitación del art. 22.1 CP ("delitos contra las personas") y se concentra la agravación donde corresponde (en la infracción contra la integridad o la vida, no en la puramente patrimonial).
3. En nuestro caso, la técnica del "mataleón" fue utilizada para doblegar la resistencia de la víctima y sustraerle sus pertenencias, pero ello no implica necesariamente la concurrencia de la alevosía en el delito de robo. La intención criminal del sujeto sólo iba dirigida al robo. La violencia fue un medio para consumar el robo, no un instrumento destinado a asegurar la indefensión absoluta de la víctima con el propósito de evitar cualquier reacción. En consecuencia, procede excluir la agravante de alevosía del art. 22.1 CP del ámbito del robo intentado, debiendo considerarse únicamente la violencia como elemento inherente al tipo penal del art. 242.1 CP.
Sin embargo, la agravante de alevosía sí se proyecta sobre el delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, ya que dicho tipo penal sí protege un bien jurídico de carácter personal (la integridad física).
En definitiva, la agravante de alevosía debe ser excluida del delito de robo intentado del art. 242.1 CP, conforme a la interpretación jurisprudencial consolidada, manteniéndose únicamente en el ámbito de las lesiones leves.
4. La consecuencia de la apreciación de este motivo deberá hacerse extensiva también al acusado D. Luis María, aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de D. Jose Ramón, conforme a lo previsto en el art. 903 LECrim.
CUARTO.- En el tercer motivo, que se formula por indebida aplicación del art. 89 CP, indica el recurrente que se ha acordado su expulsión porque, pese a tener permiso de residencia con el Estatuto de Menor No Acompañado hasta el 18 de octubre de 2025, siendo ya mayor de edad, no ha demostrado que tenga algún medio de vida o de estabilidad en España.
Frente a ello considera que con este simple argumento la sentencia impugnada acuerda su expulsión cuando por sus propios términos, teniendo el estatuto de menor no acompañado y con permiso de residencia legal y continuada en España, no debe acordarse de ningún modo la expulsión del territorio español.
Añade que constan trabajos realizados en España, aunque sin cotizaciones a la seguridad social. Por ello entiende que la expulsión sería una medida claramente desproporcionada, teniendo en cuenta también que no es un reo reincidente.
1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 784/2024, de 19 de septiembre, "La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.
El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."
El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.
Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.
Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena cuando ésta es de prisión superior a cinco años, o se trata de varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.
Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso."
En todo caso, el art. 89 CP debe ser interpretado y aplicado en clave constitucional, exigiendo que la medida de expulsión no resulte desproporcionada ni contraria a los derechos fundamentales del penado, conforme al art. 24 CE y al Convenio Europeo de Derechos Humanos
2. En el caso, la Magistrada del Juzgado de lo Penal aplicó el art. 89 CP tras considerar que se daban las circunstancias para la expulsión del recurrente del territorio español tras el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena. Para ello atendió a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias personales del penado que concreta en que, en la actualidad, es mayor de edad (nacido el NUM001/2004) y no ha demostrado que tenga algún medio de vida o de estabilidad en España. La Audiencia Provincial reitera los razonamientos expresados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal.
El hecho de que Jose Ramón mantenga un permiso de residencia basado en su condición de ex Menor No Acompañado, vigente hasta el 18 de octubre de 2025, no evidencia, por sí solo, arraigo en España. No se han constatado vínculos familiares, laborales o sociales que permitan considerar la existencia de arraigo suficiente en territorio español.
Junto a ello debe tomarse en consideración la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado, delito de robo con violencia, llevado a cabo mediante el procedimiento conocido como "mataleón", lo que evidencia una conducta delictiva de notable peligrosidad, atentatoria contra la integridad física de las personas y la seguridad ciudadana.
Todo ello impide valorar la permanencia del interesado en el país como justificada.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo.
QUINTO.- La estimación en parte del recurso formulado por D. Jose Ramón determina la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimaren parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón, contra la sentencia núm. 455/2024, de 14 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Apelación núm. 1518/2024, en la causa seguida por delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones y en su virtud, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.
2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
3) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 448/2025, de 20 de mayo de 2025
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10061/2025
Ponente Excmo. Sr. CARMEN LAMELA DIAZ
RECURSO CASACION (P) núm.: 10061/2025 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de mayo de 2025.
Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Juicio Rápido núm. 71/2024, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla, seguida por delito de robo con violencia y delito leve de lesiones contra el hoy recurrente en casación D. Jose Ramón, nacido en Marruecos, el día NUM001 de 2004, hijo de Gaspar y Africa, el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla dictó sentencia condenatoria el 16 de octubre de 2024, que fue recurrida en apelación y confirmada por sentencia núm. 455/2024, de 14 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Recurso de Apelación núm. 1518/2024, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la resolución judicial de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de casación, procede excluir la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía.
Por ello la pena de prisión de uno a dos años menos un día, prevista para el delito de robo con violencia intentado contemplado en los arts. 242.1 y 62 CP puede ser recorrida en toda sus extensión conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6.ª CP, atendiendo a las circunstancias personales del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho.
En nuestro caso, atendidas las circunstancias valoradas por el Tribunal en la individualización de la pena, procede imponer a los acusados la pena de prisión en extensión de un año y seis meses.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Condenar a D. Jose Ramón y a D. Luis María como autores responsables de un delito intentado de robo con violencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
