Iustel
Al respecto señala que si bien no cabe descartar la concurrencia de la atenuación, aunque no exista arrepentimiento ni reconocimiento de los hechos, sin embargo, no es posible aplicar la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar las responsabilidades civiles, pues tal consignación dineraria antes del juicio no tiene la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 401/2025, de 05 de mayo de 2025
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6503/2022
Ponente Excmo. Sr. ANTONIO DEL MORAL GARCIA
En Madrid, a 5 de mayo de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 6503/2022 interpuesto por David representado por la Procuradora Sra. D.ª. Andrea Dorremochea Guiot bajo la dirección letrada de D. Juan Gonzalo Ospina Serrano contra Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17.ª) que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores y abuso sexual del art. 183.1 CP en la persona de la menor Pilar. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado mixto n.º 2 de Parla (Madrid), inició PA n.º 142/2018 contra David por un delito de abuso sexual en la persona de la menor Pilar. Una vez concluso lo remitió a la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2022 que recoge los siguientes Hechos Probados:
"Probado así se declara que David, mayor de edad, de nacionalidad española, titular del D.N.I con n.º NUM000, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, desde el 8 de octubre de 2017 hasta el 16 de enero de 2018, en el domicilio familiar sito en la DIRECCION000. de la localidad de DIRECCION001, con ánimo libidinoso, en persona y a través de mensajes en la aplicación WhatsApp, propuso a la menor Pilar., nacida el NUM001/02, hija de su pareja María Purificación, con quien convivía, mantener relaciones sexuales con penetración a cambio de dinero.
En concreto, para llevar a cabo su propósito, el acusado realizó los siguientes actos:
En un día indeterminado de octubre de 2017, en dicho domicilio familiar, el acusado le ofreció a la menor Pilar. hacerle un orgasmo con el dedo a cambio de dinero, además de mostrarle un consolador propiedad de su madre.
No ha resultado acreditado que ese mismo día, el acusado trajera de la habitación una caja de relojes conteniendo cocaína y cristal diciéndole: "pruébalo, mete una uña meñique, que tú la tienes larga, las mujeres lo meten así".
Tampoco ha resultado probado que el 1 de diciembre de 2017, el acusado, al saber que la menor se iba a pasar el puente a casa de su abuela, le regalara cannabis diciéndole: "toma este chocolate y si quieres te lo fumas con tus amigos".
En fecha indeterminada entre octubre y diciembre de 2017, el acusado. ofreció a la menor Pilar. dinero si se dejaba tocar y por perder la virginidad a lo que la menor le contestó que no. Pese a tal negativa, y esta vez desde el salón de la casa y a través de mensajes en la aplicación WhatsApp le dijo "piénsalo nena, se lo darás a un gilipollas, te hará daño y no lo valorará, conmigo aprenderás, ganarás 300 euros que te darán para un montón de meses, aprenderás, lo disfrutarás, te gustará y quedará entre nosotros para siempre, valora los pros y los contras PZ mía".
El 22 de diciembre de 2017 diciembre, el acusado mandó por WhatsApp a la menor Pilar el siguiente mensaje: "nena a qué hora vas a volver a casa, por si volvías pronto te he dejado 300 euros, ya sabes, es un buen momento ahora"
Así mismo, en los días previos a la Navidad de 2017 en la habitación de la menor Pilar., el acusado, con ánimo libidinoso, colocándose junto, a la menor que se hallaba tumbada viendo el móvil, sin quitarle la ropa ni la manta que llevaba encima, la tocó con la mano en la zona vaginal y colocó su pene encima de la cara de la niña.
El 16 de enero de 2918, aprovechando que la menor Pilar. se iba a quedar en casa, le dejó 300 euros en billetes con olor a perfume de hombre en la barra de desayunos de la cocina para un rato después mandarle un mensaje por WhatsApp donde le decía: "has visto lo que te he dejado, 'te apetece echar un polvo".
María Purificación, madre de la menor, presentó denuncia por estos hechos el día 22 de enero de 2018. Tras. esta denuncia, ese mismo día, se efectuó un registro en dicho domicilio por agentes del C.N.P., registro efectuado con el consentimiento de María Purificación; en el que se encontraron varios envoltorios en una caja de relojes conteniendo diversas sustancias estupefacientes, que fueron analizadas pericialmente y cuyo resultado fue:
-0,462 gramos de MDMA con una pureza del 11.4%, 0,272 gramos de cocaína con una pureza de 18,01%, 0,458 gramos de MDMA con una pureza del 75,5%; 0,083 de MDMA, 1,695 gramos de cocaína con una pureza del 27.8%, 1;020 gramos de MDMA pon una pureza de 75,8%; 0,348 gramos de cocaína con una pureza de 66,7%, 0,185 gramos de cocaína con una pureza de 22,04%, 3;709 gramos de cannabis con una pureza del 2% y 1,176 gramos de cannabis con una pureza del 13,7%, que alcanzaban en su conjunto un valor de 289,18 euros en el mercado negro.
A consecuencia de estos hechos, la menor Pilar. ha sufrido afectación emocional, cuadro de sintomatología ansiosa de carácter leve y malestar ante estímulos asociados al suceso.
Por Auto de fecha 6 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de la instancia e Instrucción n.º 2 de Parla, se impuso a David como medida cautelar la prohibición. de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Pilar., así como a su domicilio y lugares de estudio y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio.
SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia establece:
"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a David cuyas circunstancias personales más arriba expresamos:
1.- Como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menor de 16 años previsto y penado en el artículo 188.4 inciso final del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Pilar, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por plazo de 5 años.
2.- Como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1.º del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros a Pilar, a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por plazo de 5 años.
3.- El condenado indemnizará a Pilar en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC.
4.- Imponemos al condenado dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.
(ii).-Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a David, del delito de favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a menores de edad".
TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia, con fecha 8 de septiembre de 2022 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pedro Emilio Serradilla Serrano en nombre de David.
CONFIRMAMOS la sentencia núm. 272/2022, dictada en 18 de mayo por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifiquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso".
CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:
Motivos alegados por David.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 LECrim y 24.2 CE (vulneración al derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 183.1 y 4 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art 851.1 LECrim
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de abril de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los cinco motivos que integraban el recurso, se renunció a uno, el tercero, en fase de formalización. En el trámite del art. 882 LECrim, con buen criterio, se ha desistido de los motivos cuarto y quinto. Subsisten los dos primeros motivos en los que identificamos, aunque entremezcladas, dos pretensiones diferentes.
La primera relativa a la valoración probatoria. Su hilo argumental comienza en el motivo primero (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia), apuntando la posibilidad de que las capturas de pantalla del dispositivo móvil aportadas por la menor pudieran estar manipuladas, al tiempo que aparecen descontextualizadas; así como señalando las contradicciones que quiere descubrir en sus manifestaciones. La indeterminación temporal de los episodios habría imposibilitado su defensa. Además, no se habría producido propiamente un abuso sexual.
Por fin, critica la valoración de las manifestaciones de la amiga, así como la atribución del envío de los mensajes a él, cuando solo era uno de los usuarios del móvil.
En el segundo motivo, se insiste en la misma temática, poniendo en valor ahora las manifestaciones exculpatorias del acusado y recordando alguna jurisprudencia sobre la necesidad de motivación de las sentencias como exigencia del art. 24.1 CE.
Finalmente, a modo de apéndice, se vierten unas alegaciones que en realidad suponen un motivo autónomo por infracción de ley por no aplicación de la atenuante de reparación ( art. 21.5 CP) en virtud de la cantidad monetaria puesta a disposición del Juzgado. En la medida en que se trata de hechos intraprocesales que, además, vienen reconocidos en el fundamento de derecho cuarto, nada se habría opuesto a utilizar como más correcto el art. 849.1.º LECrim por inaplicación indebida del art. 21.5.ª CP, pese a que en el hecho probado nada se recoge sobre esa incidencia.
Se presentan, así pues, dos grandes temas. Serán abordados separadamente.
SEGUNDO.- Aducir que la sentencia de apelación carece de motivación fáctica suficiente no es aseveración que podamos hacer nuestra. Basta leer su fundamento de derecho quinto; conciso, pero claro. Se explica por qué suscriben la valoración probatoria realizada en la instancia y justificada de forma exhaustiva en el fundamento primero de la sentencia. Cosa diferente es que el recurrente no comparta esas razones o le parezcan poco convincentes o discrepe de ellas. Pero ese es un problema básicamente de presunción de inocencia, aunque, sin duda, tenga interrelaciones con el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la suficiencia de la prueba ha de resultar, entre otros factores, de la forma en que el Tribunal lo razone.
TERCERO.- ¿La prueba de cargo practicada es suficiente para desmontar la presunción de inocencia? ¿Hasta dónde puede llegar un Tribunal de casación al plantearse el anterior interrogante? Son esas las dos cuestiones a resolver.
No es función de la casación -y tomamos prestados en estas consideraciones generales pasajes de otros precedentes- revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. Hemos de autorestringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia y de apelación. Solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y su convicción de culpabilidad respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Desde 2015, con la introducción de la apelación, hemos reducido la holgura con que a veces manejábamos esa premisa luchando por paliar la inexistencia de una doble instancia. Nuestra capacidad de valorar la realidad del juicio histórico está ahora más constreñida en tanto se cuenta ya con un peldaño previo -la apelación- en la que el Tribunal Superior de Justicia fiscaliza sin apenas restricciones la valoración probatoria. Eso permite que la casación recupere su naturaleza tradicional. Se puede alegar la vulneración de la presunción de inocencia en lo que son sus piezas constitucionales que no se extienden a la supervisión de la corrección o sintonía plena con cada uno de los elementos evaluados por los otros tribunales. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la certeza de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente; o si el material probatorio, examinado en su conjunto, no es concluyente.
Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24.1 y 2 CE). El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin acudir a "suposiciones" frágiles en exceso.
Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).
El control en casación sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:
i) depurar el material probatorio para expulsar la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);
ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,
iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional.
En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la apelación. No puede reproducirse en casación sin desbaratar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación. Los argumentos del recurrente que pretenden reabrir ese debate han de rechazarse. No se compadecen con la naturaleza del recurso de casación.
CUARTO.- El recurrente pretende llevar al primer nivel de examen (expulsión del material probatorio inválido) las capturas de washapp aportadas. Se argumenta que pudieron ser objeto de manipulación. Y refuta, con argumentación asumible, alguna de las motivaciones ofrecidas por el Tribunal para rechazar esa posibilidad: que un agente negó que el móvil estuviese manipulado (cuando lo que se denunciaba es la manipulación no del dispositivo, sino de los mensajes); o que una menor como la afectada carecería de habilidades para manejar esa mensajería instantánea a través de un ordenador (lo que es ciertamente afirmación demasiado atrevida a la vista de máximas de experiencia que, como dirá con razón el recurrente en sus alegaciones en el trámite del art. 882 LECrim, invocando con toda pertinencia una clásica y provechosa monografía sobre presunción de inocencia, no han de ser probadas, sino simplemente evaluadas; y, objetivamente, hoy es conocido que es habitual que una adolescente sepa manejarse con soltura en esas redes).
La clave no radica en esas razones. Se acepta que, en abstracto, unas capturas de pantalla pueden ser tergiversadas o manipuladas o generadas de forma espuria. Pero esa no es la cuestión. También en abstracto cualquier testigo puede mentir. Eso no lleva a erradicar del proceso penal la prueba testifical o exigir que, en todo caso, se lleve a cabo una, hoy imposible, prueba de veracidad so pena de descalificar la prueba. Es un tema de fiabilidad, de valoración probatoria; y no de validez del material probatorio.
Desde esa óptica, resulta absolutamente inverosímil la alambicada hipótesis defensiva. Si la testigo resulta fiable en sus manifestaciones por virtud de muchos elementos, también lo es en esos extremos, que, por otra parte, son congruentes y quedan perfectamente encajados en el contexto de teléfonos, usuarios, relaciones con la madre, fotografías y reenvíos a su amiga, así como mensajes intercambiados por ambas. No hay razones para descalificar la virtualidad probatoria otorgada a las capturas de pantalla aportadas, distintas de las que pudiera haber -que tampoco se encuentran- para considerar que la credibilidad otorgada a su testimonio por las Salas de instancia y apelación carece de sustento suficiente. La forma de expresarse que refleja el contenido de esos mensajes, por otra parte, es reconocida por la madre de la menor como propia del recurrente.
QUINTO.- Elemento nuclear de la convicción probatoria es el testimonio de la menor. El recurso consciente de ello dedica varios párrafos a cuestionarla.
La posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia es afirmación reiterada muchas veces. Es conocida por el recurrente que, evocándola, recalca que en esos casos el esfuerzo motivador ha de redoblarse sin que baste un acto de fe o de confianza en la menor.
Recordemos esas ideas rememorando pasajes presentes en varios precedentes con literatura esencialmente igual.
El clásico axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no supone ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración autónoma y racional de un Tribunal. Esa evolución no supone una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Esas ideas no pueden servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la abolición de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba; no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a excepcionar o modular principios esenciales e irrenunciables.
La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, huérfana de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno.
No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX y, por primera vez en aquella Corte, citó la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora consignar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta sabia réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".
SEXTO.- La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. A él aluden las sentencias de instancia y apelación. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; son puntos de contraste útiles que, en ocasiones, no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.
Por lo demás, el examen valorativo de una testifical en modo alguno se agota con esos tres parámetros. Hay infinidad de puntos o matices que pueden influir y ha de ser tenidos en cuenta. Sería un reduccionismo inaceptable limitar la valoración de la testifical de la víctima a esos tres enfoques o parámetros.
Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecer ían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos -¡y tantos otros que pueden ser relevantes!- y justifique por qué, pese a ellos, no alberga dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).
No es admisible el simplista recurso de analizar esas tres vertientes y, una vez despejadas de forma más o menos razonable y con expedientes a veces muy apodícticos y estandarizados ("no es suficiente esa motivación para una denuncia falsa", "son lógicas y habituales diferencias entre unas declaraciones y otras"...) concluir que procede la condena
SÉPTIMO.- La condena recaída se basa nuclearmente en las declaraciones de la víctima; pero no solo en ellas. Hay muchos elementos corroboradores: revelación a la abuela, manifestaciones de la madre, testimonio de Encarnacion, mensajes capturados y aportados, fotografía de los billetes ofrecidos...
No se encuentra otra explicación plausible de esas acusaciones distinta de su realidad. Los elementos periféricos que las apuntalan son abrumadores. No asoma el más mínimo atisbo de lesión de la presunción de inocencia.
OCTAVO.- Se reclama, por fin, la atenuante de reparación basada en la prestación de la fianza que fue requerida por el Juzgado.
No cabe descartar la concurrencia de la atenuación aunque no exista ni arrepentimiento ni reconocimiento de lo hechos. Así lo viene a afirmar la STS 631/2020, de 23 de noviembre
"Quizás se quiere expresar más bien que esa consignación dineraria obedece a una estrategia procesal y no a un real afán de satisfacer a la víctima: solo se emprende esa iniciativa, con notable retraso, cuando se conoce la acusación del Fiscal y se comprueba que el procedimiento, después de tres años, sigue avanzando.
Pero las motivaciones de quien repara, aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad, no le privan de eficacia. Desde el punto de vista moral hay móviles más valiosos (repulsa de la propia acción seguida del deseo de compensar a la víctima), que otros (interés egoísta de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador prescindió de cualquier referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento, persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación (aunque se deba al propósito exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y cristalice, por ello, en el último momento -en las puertas de la Sala del Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente).
El legislador solo establece un condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio. Un doble sentido justifica ese límite temporal. Por una parte, porque, si no fuese así, no podría apreciarse en la sentencia ni ser objeto de prueba en el plenario. Por otra, porque solo de esa forma se logra beneficiar a la víctima realmente, como regla general. Después, bastará con ejecutar la sentencia (dejando ahora a un lado los supuestos de dificultades en la ejecución).
"El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal,-señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero)".
No obstante, aunque en su componente subjetivo, queda desprovista la atenuante de toda exigencia de arrepentimiento e incluso de reconocimiento de hecho, esta perspectiva subjetiva no desaparece en su enunciado normativo: "haber procedido el culpable" o como indica la jurisprudencia, contempla una conducta "personal del culpable" ( STS 1006/2006); y en su consecuencia en orden a determinar su relevancia para acceder a la atenuación y dentro de esta a la cualificación, si bien se atiende fundamentalmente a la objetividad del importe económico en relación con el perjuicio total ocasionado, también se ponderan las circunstancias (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (cifr. STS 125/2018, de 15 de marzo); y por último, la acción nuclear es "reparar", es decir, remediar un daño o desagraviar una ofensa ( STS 693/2019, de 29 de abril)".
La STS 187/2020, de 20 de mayo insiste en esa idea:
"Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.
La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio".
Pero añade a continuación, y con esto entramos en las razones para desestimar el motivo:
La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".
En aplicación de tal doctrina la pretensión del recurrente, que ni siquiera por vía alternativa fue introducida en la instancia, no puede prosperar".
El caso presente es sustancialmente idéntico a aquéllos en que esta Sala rechaza la atenuación por consistir el comportamiento del investigado en la obligación de consignar una fianza, para evitar el riesgo del embargo (algún bien afloró en la pieza).
La posterior STS 868/2021, de 12 de noviembre, reitera esa doctrina:
"Se impone recordar algo que aparece en muchos precedentes de esta Sala (STS 455/2006, de 6 de abril por todas) y que obliga a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias que pueden derivarse de un proceso mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a obligados embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 8.000 euros, atendiendo más a la petición de la acusación particular que a la más elevada del Fiscal.
Solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio; no, si es sencillamente la fianza obligada".
Nos encontramos aquí con un supuesto semejante. El recurrente se ha limitado a consignar la cantidad requerida como fianza cuando las actuaciones ya se habían remitido a la Audiencia, eludiendo así la amenaza de embargo de bienes; pero no ha exteriorizado su voluntad de que ese monto fuese ya entregado directamente a la víctima con independencia del resultado del proceso.
NOVENO.- La desestimación del recurso lleva consigo la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim)
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por David contra Sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17.ª) que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores y abuso sexual.
2.- Imponer a David el pago de las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
Leopoldo Puente Segura
