Iustel
Conforme a la jurisprudencia de la Sala la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Asimismo, la correlación de la concreción temporal del momento en que el dolo se produce, no es exactamente con el de la celebración del contrato, sino con el del desplazamiento patrimonial, de modo que los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, suelen coincidir; y, en los contratos de tracto sucesivo se cumplen los requisitos de la estafa cuando el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de la relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de su obligación, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 20/03/2025
Nº de Recurso: 5975/2022
Nº de Resolución: 254/2025
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: SUSANA POLO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 254/2025
En Madrid, a 20 de marzo de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 5975/2022, interpuesto por D.ª. Justa, representado por la procuradora D.ª. Alicia Luque Siverio, bajo la dirección letrada de D. Jonatan López Bautista, contra la sentencia n.º 67/2022, de 12 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Procedimiento Recurso de Apelación n.º 62/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 80/2021,de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por delito de estafa.
Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Cristóbal de la Laguna, incoó el Procedimiento Abreviado n.º1175/2020, por delito de estafa, una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado n.º. 80/2021, quien dictó Sentencia de fecha 22 de abril de 2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:
1°.- La encausada Justa, también conocida como " Marisol ", nacida el NUM000 de 1977 y sin antecedentes penales, tenía concertado desde el 12 de agosto de 2019 con la entidad "JJB Inmobiliaria y Gestión", como agente y en régimen de comisión, un contrato de colaboración para intermediación inmobiliaria, trabajando no obstante para la firma antes de la fecha de formalización del contrato.
2°.- En fecha indeterminada pero en todo caso en el mes de agosto de 2019, Piedad supo de un anuncio, publicado por la inmobiliaria de referencia, en el que se ofertaba un piso, en la zona conocida comoDIRECCION000, e interesada en él para destinarlo a su vivienda y la de su hijo, contactó a través del teléfono de la inmobiliaria con la encausada quien, en calidad de agente de la misma, la atendió, llegando a visitar ambas el piso anunciado pero desistiendo en su interés finalmente Piedad.
3°.- Días después, Piedad se interesó por la posible compra de otro piso, también destinado a su vivienda familiar, lo que sabía la encausada, esta vez en la zona de DIRECCION001, concretamente la finca n° NUM001, inscrita al folio NUM002 del tomo NUM003, libro NUM004 del municipio de El Rosario pero sita en laDIRECCION002 del citado DIRECCION001 -Santa Cruz de Tenerife-, finca que no estaba en la cartera de la inmobiliaria "JJB Inmobiliaria y Gestión" pero que la encausada, en contra de la exclusividad pactada con la inmobiliaria pero como agente de la misma, se ofreció a gestionar para Piedad, informándola de que aunque pertenecía a la cartera de otra inmobiliaria, "Century 21" Capital for Sale, S.L., ella podría contactar con los comerciales de esa inmobiliaria para logar en su caso la compra.
4°.- Piedad, siempre en la creencia de que la encausada actuaba en nombre de "JJB Inmobiliaria y Gestión “y que, también, colaboraba con la inmobiliaria "Century 21. Capital for Sale SL", accedió a reunirse con la encausada en una cafetería de La Laguna en fecha indeterminada pero inmediatamente anterior al día 6 de agosto de 2021, reunión que propició la encausada animada de ilícito propósito de beneficio, sabiendo de la limitada capacidad financiera de Piedad y a la que acudió portando un documento de "OFERTA DE COMPRASEÑALIZADA", facilitado a la encausada por la inmobiliaria "Century 21. Capital for Sale SL", en lo esencial ya cumplimentado por personal de la misma y por el que Piedad realizaba una oferta de compra por la finca de referencia por un precio de 86.000 euros, debiendo entregar en concepto de señal la cantidad de 900 euros que debía transferir a una cuenta corriente de 'Century 21. Capital for Sale, SL.
La encausada, siempre movida del mismo ilícito propósito, incluyó de propia mano en el documento la necesidad de que Piedad realizara también, en concepto de señal, una transferencia de 600 euros, a una cuenta corriente titularidad de su hija Ramona, ignorando ésta la ilícita actuación de su madre.
5°.- La encausada, ocultando a Piedad la inviabilidad de la posible compraventa por su capacidad financiera y la complejidad de los trámites que exigía la situación de la finca, la convenció sin embargo para que firmara el documento de "OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA" y de que, consecuentemente, realizara efectivamente las dos transferencias, ambas el 6 de agosto de 2019: a la inmobiliaria "Century 21. Capital for Sale SL" la cantidad de 900 euros y, a la encausada, a través de la cuenta corriente de su hija, 600 euros.
6°.- Con posterioridad, afirmando mendazmente la encausada a Piedad la necesidad de realizar una tasación pericial de la finca, le pidió el supuesto precio de su importe, 502'75 euros, realizando efectivamente aquélla una transferencia a una cuenta corriente de la que encausada era titular el día 12 de septiembre de 2019.
7°.- Ante el retraso de la operación Piedad y su hijo Ildefonso resolvieron dirigirse a la inmobiliaria "Century21. Capital for Sale SL" para aclarar el estado de cosas, siendo atendidos por el empleado de la misma Íñigo quien, al advertir que la encausada había incluido sin justificación, en el documento "OFERTA DE COMPRASEÑALIZADA" -que él le había remitido-, la cantidad de 600 euros para transferir a la encausada, devolvió por transferencia a Piedad los 900 euros de señal en favor de "Century 21. Capital for Sale SL" el día 12 de septiembre de 2019.
Al saber de lo anterior la encausada exigió a Piedad los 900 euros, haciéndole creer correspondían a las gestiones, inviables, para la adquisición de la finca, realizando efectivamente aquélla una transferencia a su favor por ese importe el día 1 de octubre de 2019, a una cuenta corriente a nombre de su hija Ramona que ignoraba la actuación de su madre y encausada.
8°.- Finalmente la encausada, en ejecución del plan preconcebido, siempre movida del ilícito propósito de obtener un beneficio aparentando una operación inmobiliaria para él viable y, también, la realización de gestiones a tal fin que en realidad no llevaba a cabo, exigió a Ildefonso, hijo de Piedad, la cantidad de 4.000euros en concepto de arras, realizando Ildefonso una transferencia por ese importe el 21 de febrero de 2020,a una cuenta corriente a nombre de Virtudes, amiga de la encausada y que, ignorante de su ilícita actividad, se la había facilitado, extrayendo la encausada la cantidad transferida, como todas las anteriormente detalladas, en su propio beneficio sin que hasta la fecha hayan podido ser recuperadas.
9°.- La finca n NUM001, inscrita al folio NUM002 del tomo NUM003, libro NUM004 del municipio de El Rosario pero sita en la DIRECCION002 del DIRECCION001 -Santa Cruz de Tenerife-, estaba ubicada en el momento de los hechos en una unidad de actuación sin desarrollar, con uso de vivienda de protección oficial, precisaba por ello de un proyecto para presentar en el ayuntamiento a fin de revocar su naturaleza de protección oficial y conocer la cuantía de las cargas de urbanización, condicionantes ambos para realizar la tasación previa a un eventual préstamo hipotecario, necesario para que pudieran comprar la vivienda Piedad y Ildefonso.
10°.- Como consecuencia de las maquinaciones fraudulentas referidas llevadas a cabo por Justa, ésta logró hacerse con la cantidad total de 6.000'75 euros que le entregaron Piedad y Ildefonso, ocasionando con ello, asimismo, un perjuicio de índole moral a Piedad cuantificable en 200 euros y a Ildefonso en 350 euros.
11°.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación formulada en concepto de responsable civil subsidiaria contra JJB Inmobiliaria y Gestión y Dña. Enriqueta.".
SEGUNDO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Justa, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 10MESES con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53.1 del CP, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la gestión o intermediación inmobiliaria por el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante asimismo el tiempo de la condena.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Justa a que indemnice, por los perjuicios económicos directamente causados a los perjudicados, Dña. Piedad y D. Ildefonso, de modo conjunto, en la cantidad de6.002'75 euros, y con aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC.
Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Justa a que indemnice, por los daños morales causados, a D. Ildefonso en la cantidad de 350 euros y a Dña. Piedad en la cantidad de 200 euros, en ambos casos con aplicación del interés previsto en el art. 576 de la LEC,
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como responsable civil subsidiaria respecto de la cantidad de1.102,75 euros, a la entidad Century 21 Capital for Sale SL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4°del CP, con los intereses devengados con arreglo al art. 576 de la LEC.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a JJB INMOBILIARIA Y GESTIÓN y Dña. Enriqueta de la acción ejercitada inicialmente en su contra como responsable civil subsidiaria, con todos los pronunciamientos favorables.
Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que se habrá de formalizar en el plazo de diez días siguientes a su notificación en este Tribunal.".
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Justa y otra; dictándose sentencia n.º 67/2022, por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Justicia Canarias, en fecha de 12 de julio de 2022, en el Procedimiento Recurso de Apelación n.º 62/2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS, contenidos en el Antecedente de Hecho Quinto :
"QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.".
CUARTO.- La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Justa y por la representación procesal de Century 21 Capital For Sale, S.L., contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n.º 80/2021, no se efectúa imposición de las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.".
QUINTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal de Justa, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
SEXTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivo Segundo.- Por infracción de ley del n.º 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivo Tercero.-Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación de los arts. 248,249 y 74 del Código Penal.
SÉPTIMO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal quedó instruido del recurso interpuesto, y solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de marzo de 2025.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.
Se queja el recurrente que la Sala de instancia articula la prueba basándose única y exclusivamente en la parte de la versión de la denunciante y su hijo, que se contradicen entre ellos. En cambio, no se han tenido en cuenta las pruebas aportadas el día de la vista oral por la defensa de Dña. Justa, consistente en tres documentos, ni las declaraciones de los testigos que declararon en la vista oral.
Afirma que no ha quedado acreditado que Dña. Justa supiera que la vivienda estaba afectada cuando entrega el documento de firma de opción de compra en el mes de agosto a la compradora, afirmando la sentencia lo contrario. No existe prueba de cargo alguna, que acredite que hasta el mes de abril de 2020,Dña. Justa (Marisol ), conociera las afecciones de la vivienda y que por dicha razón no se podía hipotecar la misma, y de esta forma llegar a comprar la Sra. Piedad la vivienda. El propio tasador, el testigo Fructuoso, manifiesta que se lo dijo a Marisol, y que esta le dijo que se lo comunicara a la cliente. Es el único testigo que no tiene algún tipo de interés en el procedimiento.
Continua el recurrente afirmando que la actuación del Sr. Íñigo, obliga a realizar otro tipo de inferencia por parte del Juzgador. Su propia declaración en el juicio oral demuestra que siguió involucrado en la firma de la venta de la casa después de devolver el dinero a Piedad, y de que la casa dejara de estar en la cartera de Century 21. Además, reconoce que la cantidad de 4.000 euros cobrada por la recurrente era en concepto de comisión, y que se repartiría entre él, Justa y dos personas más. De hecho, él personalmente gestiona ese préstamo personal.
Por la Defensa de la acusada Dña. Justa se aportó como documental n.º 1, dos extractos de una conversación mantenida con el testigo D. Íñigo, y como documento n.º 3 un extracto donde según su defensa expone el desarrollo de los hechos con D. Íñigo, y tres archivos de audio. Dicha prueba no ha sido tenida en cuenta, y demostraba todo lo que esta defensa ha mantenido respecto de la inocencia de Dña. Justa.
1.2. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada.
El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.
Además, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
1.3. El recurrente reitera en esta instancia los argumentos del recurso de apelación, en el que afirmaba quela condenada desconocía la imposibilidad de llevar a buen término la operación de compraventa en la que embaucó a las víctimas, pues no constaba traba alguna en el Registro de la Propiedad, a más, de desviar al agente empleado de la inmobiliaria D. Íñigo, en la frustrada operación, añadiendo que los interesados -las víctimas-, conocían la situación del dicho inmueble. Y, en conclusión, aduce la ausencia de prueba del engaño y de dolo, como elemento subjetivo esencial en el tipo de la estafa.
El tribunal afirma que los datos que evidencian el ánimo doloso, y el engaño empleado, es haber conseguido el cuádruple desplazamiento patrimonial, producto del engaño, el último, de cuantía relativamente elevada-4.000€-, dada la situación económica de las víctimas, y que son los siguientes:
"a) Que las cuatro cantidades recibidas por la encausada de los dos perjudicados lo fueron sin que nunca se hubiera realizado una tasación pericial de la vivienda objeto de la causa ( DIRECCION002 de DIRECCION001). Siendo la acusada agente inmobiliaria resulta ilógico que emprenda y tramite durante meses (5 de agosto de2019 en que exigió el primer cobro, a 21 de febrero de 2022 que recibió el último) la gestión de compra de un inmueble sin mediar tasación del mismo, sobre su precio y viabilidad, teniendo en cuenta (esto es lo esencial)la escasísima capacidad financiera y formación de todo tipo de los interesados.
b) En ningún caso, tales cantidades se aplicaron al precio de aquella vivienda, cifrado en un total de 86 mil euros según obra en el documento de "OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA"(folio 15).
c) La vivienda de la DIRECCION002 de DIRECCION001 objeto de la causa era, realmente, de inviable adquisición por los perjudicados: era VPO y requería gastos adicionales de urbanización al estar emplazada en una unidad de actuación sin desarrollar.
d) El metálico recibido por la acusada de los perjudicados no les ha sido reintegrado.".
Además, añade otra serie de indicios que acreditan el engaño, que de las cuatro cantidades entregadas por las víctimas, tres de ellas, dice la Sala que -queda fuera la señal entregada e inmediatamente devuelta por la inmobiliaria una vez que constató la fraudulenta actuación de la condenada- fueron, además de obtenidas de manera fraudulenta, esto es, para una finalidad distinta a la adquisición de la repetida vivienda, transferidas a beneficio o cuentas corrientes de terceras personas, lo que dificultaba su ulterior recuperación: a) 600 euros, día 6 de agosto de 2019 a cuenta corriente bancaria a nombre de una hija de la acusada, acreditado según la documental que obra al folio 188 y declaró Ramona; b) 502'75 euros, día 12 de septiembre de 2019, de gastos periciales, siendo beneficiario Fructuoso, perito tasador que declaró en el plenario que nada recibió, lo que a su vez admite la acusada; c) 900 euros, día 1 de octubre, a otra cuenta bancaria a nombre de la hija de la acusada Ramona -que fue la cantidad devuelta inmediatamente por la inmobiliaria- y, d) 4.000 euros, el día 21 de febrero de 2020, a una cuenta corriente bancaria a nombre de su amiga Virtudes, como obra en el folio 221 de la causa.
Por otro lado, en cuanto el medio probatorio que manifiesta el recurrente que no ha sido valorado, el tribunal afirma que encuentra un obstáculo procesal para ser tenido en cuenta, pues, si bien la probanza consistente en estos mensajes fue propuesta al inicio del juicio oral, no llegaron finalmente a reproducirse en éste, sin que lo protestara la Defensa, por lo que no pueden ser ahora objeto de valoración al no haber sido sometidas en el plenario a contradicción.
1.4. La queja no puede prosperar. La prueba analizada por la Sala es lógica, razonable, razonada, y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.
En realidad, tal como se desarrolla el motivo, lo que se pretende es que este Tribunal haga una reinterpretación de toda la prueba practicada en la instancia, incluida la personal, frente a la realizada por el tribunal sentenciador, que, insistimos, ha pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación, cuando ello no nos corresponde, por ir más allá de lo permitido por el motivo en cuestión.
Por otro lado, en cuanto a la prueba no valorada por la Sala, hay que tener en cuenta que el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes”, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim).
Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los requisitos formales exigidos en los supuestos de inadmisión de prueba, (sustancialmente dos: a) que la prueba se haya propuesto en tiempo y forma por la parte recurrente- art. 850.1 LECrim-, b) que se hubiese formulado en su momento la oportuna protesta - art. 884.4 en relación con el art. 659.4 LECrim.-). A mayor abundamiento, no toda diligencia de prueba denegada puede motivar la casación de la sentencia, sino tan sólo aquella que se considere pertinente y tal pertinencia incumbe declararla al Tribunal sentenciador según la facultad que le confiere el art. 659 LECrim.
Por último, señalar que no toda denegación de prueba constituye el defecto formal, o genera indefensión, porque el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado y así se ha dejado claro que no se vulnera el derecho fundamental a la prueba cuando aun siendo pertinente, no tiene capacidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia no siendo por tanto necesaria, por lo que, para el éxito de un motivo que alegue la indefensión, deberá probarse convincentemente por el recurrente que la invoque que la resolución final adoptada por el Tribunal le habría sido más favorable.
En el supuesto, si bien es cierto que fue admitida prueba documental al inicio de las sesiones del juicio oral, consistente en dos extractos de audio -documento 1- renuncia con la inmobiliaria JJB -documento 2- y tres audios de conversaciones entre D. Íñigo y con la compradora -documento 3-, lo cierto es que nada se dijo al respecto por la defensa en el momento de la práctica de la prueba documental sobre la necesidad de escucharlos audios, para que las partes intervinientes reconocieran los mismos, ni se formuló protesta alguna ante la denegación tácita de ello, y en cuanto a las conversaciones escritas extractadas, se refieren a D. Íñigo, Dña. Piedad y la propia acusada, cuando todos ellos declararon en el plenario, donde se les pudo interrogar acerca de las supuestas conversaciones y no se hizo, o al menos no le consta a esta Sala, pues tampoco se afirma nada al respecto por el recurrente.
Además, como hemos dicho, ahora la prueba además de ser pertinente debe tener capacidad para alterar el sentido del fallo de la sentencia, lo que no ocurre en el presente caso, no siendo por tanto la prueba no valorada, necesaria ni relevante como prueba de descargo, pues no se acredita por el recurrente que tomada en cuenta la misa la sentencia le hubiera sido favorable.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el tribunal incurre en error en la valoración de la prueba que hace dando validez a una versión de los hechos ajena a la realidad, no valorando las pruebas documentales aportadas.
Se denuncia que la acusada Dña. Justa se aportó como documental n.º 1, dos extractos de una conversación mantenida con el testigo D. Íñigo, y como documento n.º 3 un extracto donde según su defensa expone el desarrollo de los hechos con D. Íñigo, y tres archivos de audio.
No se han tenido en cuenta dichos documentos y audios por parte del Tribunal, bajo el argumento de que no llegaron finalmente a reproducirse en el juicio, sin que lo protestara la Defensa, por lo que no pueden ser ahora objeto de valoración al no haber sido sometidas en el plenario a contradicción, cuando no solo hay audios, sino también extractos de conversación que las partes tuvieron al inicio del juicio, y que por tanto pudieron leer y someter a contradicción en el plenario. Esta prueba aportada por la defensa acredita que D. Íñigo intervino en la venta, y que cuando la vivienda deja de ser exclusividad de la inmobiliaria Century, éste habla con " Marisol" para gestionarlo con la Propiedad. También acredita que interviene en la gestión del préstamo personal, y que cobró 1.000 euros de comisión por ello, lo cual ha omitido el tribunal dando por probado unos hechos que no sucedieron.
A lo anterior añade que existen numerosas contradicciones en la declaración de los perjudicados y los testigos, que no se han tenido en cuenta por ambos tribunales, confundiendo los hechos sin tener en cuenta la fecha en la que ocurrieron.
2.2. Como con reiteración tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 727/2021, de 29 de septiembre; 360/2022, de 7 de abril; 313/2024, de 11 de abril; 1032/2024, de 14 noviembre-, la vía del art.849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.
En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019,de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y litero suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos, con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna. ( STS 1097/2024, de 28 de noviembre).
2.3. En el supuesto, el recurrente hace expresa referencia a las pruebas testificales practicadas, y valoradas contradictoriamente, según se indica, obviando que las pruebas testificales son pruebas personales y no documentales, por mucho que obren documentadas en la causa a efectos de su constancia. Unas y otras están sujetas a la valoración libre y en conciencia que impone el art. 741 LECr al exigir su práctica bajo principios de contradicción e inmediación. Carecen de carácter documental, por lo que no permiten, según hemos visto, abrir la presente vía casacional en busca de error en la valoración de la prueba. En tal sentido, el motivo resulta inadmisible al amparo del art. 884.4 y 6 LECr.
Este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto, ni siquiera de toda la prueba documental, ni acoger otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
El recurrente, con las pruebas de la causa que designa, esencialmente de carácter personal, no pretende en realidad acreditar un error en la determinación de los hechos que resulte de forma incontrovertible del particular de un documento, en tanto que el mismo demuestre la existencia o inexistencia de un hecho relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas, sino dar lugar a una nueva valoración del conjunto de la prueba que conduzca a conclusiones fácticas distintas de aquellas a las que llegó el Tribunal. Semejante impugnación encajaría dificultosamente en el recurso de apelación, pero queda totalmente al margen de la casación ahora intentada.
Con respecto a la prueba documental que cita- dos extractos de una conversación mantenida con el testigo D. Íñigo, y un extracto donde, según su defensa, expone el desarrollo de los hechos con D. Íñigo, y tres archivos de audio-, son documentos a efectos del art. 26 CP, pero al igual que sucede con el soporte papel, no necesariamente gozan de litero suficiencia, como acontece en autos, basta una simple lectura de los mismos, para observar que son incompletos, con audios, imágenes o conversaciones que se omiten, conversaciones con números de teléfono que se desconoce el titular, amén de que no resulta viable este motivo, para contraponerlos a otra prueba practicada, de carácter personal, ni para poder valorar lo no hecho por la Sala.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- 3.1. El tercer motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 74 del Código Penal.
En el desarrollo de la queja se indica que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son constitutivos de un delito de estafa, tal como establece el fallo de la misma, porque la recurrente ha actuado debidamente autorizada por los clientes y conforme a derecho, cobrando únicamente 900 euros por la gestiones realizadas para la venta de la vivienda, y 1.000 euros de las gestiones realizadas para la concesión del préstamo personal al Sr. Ildefonso por importe de 16.000 euros solicitados para el abono de las arras y los gastos de hipoteca. Los otros restantes 3.000 euros de la comisión, fueron para otras tres personas - Íñigo, Guillerma y Eleuterio - tal como ha quedado acreditado en la prueba practicada en el juicio. Por último, los502,75 euros restantes eran para la tasación de la vivienda, que finalmente no se llevó a cabo, dado que, del estudio previo, se determinó que debido a una serie de afecciones era difícil hipotecar la misma.
3.2. La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021,15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción quede los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado eso no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1.º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).
3.3. De los hechos probado, como apunta la sentencia de instancia, se desprende que la conducta de la acusada, incumpliendo el contrato de comisión -"mediación o corretaje"- concertado llegó a producir un engaño o ardid que hiciera que los denunciantes depositaran su confianza en ella, en la fe de que la compraventa del inmueble era factible, lo que motivó los diversos desembolsos -cuatro- realizados.
Destaca el tribunal que la pluralidad de acciones de desembolso de cantidades, todas ellas inútiles, por la imposibilidad de venta, pues, si bien la inmobiliaria devolvió inmediatamente una de ellas, la que según será zona no afecta a la conducta de la condenada, que nada hizo al respecto, sino que fue fruto de la buena fe de la inmobiliaria al darse cuenta del añadido manuscrito en el impreso de "oferta de compra señalizada”, manipulado por la condenada, lo cierto es que se apropió de las otras tres, que se recuerda, consistían en una tasación -no efectuada-, una "señal" añadida por ella al impreso antes descrito, y una tercera, ya de cierta relevancia cuantitativa -4.000 euros-, por un concepto no muy claro, según indica el tribunal, pues puede haber sido como parte del precio, versión de los denunciantes, o como unas segundas "arras" o como un “asesoramiento" en el préstamo personal que las víctimas obtuvieron (versión de la condenada), lo cual se afirma que resulta absurdo por cuanto es clara la desproporción entre el "asesoramiento" (4.000 euros) y el importe del préstamo (15.000 euros).
Lo trascendente, desde una perspectiva jurídico penal, es decir, su ilícitud, viene integrada por el engaño generado a los dos perjudicados y que provocó los cuatro desplazamientos patrimoniales, realizados por aquellos en la idea de la aparente viabilidad de la operación de adquisición de una concreta vivienda que en realidad no lo era, y que la encausada nada hizo por comprobar y que, cuando lo supo, lejos de reintegrar lo ya recibido, exigió más cantidades, elementos que integran el delito de estafa por el que viene condenado la recurrente.
En efecto, entre otras en la STS 1121/2024, de 11 de diciembre, con cita la sentencia núm. 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
En el mismo sentido, la consideración, también pacifica, de que la correlación de la concreción temporal del momento en que el dolo se produce, no es exactamente con el de la celebración del contrato, sino con el del desplazamiento patrimonial; de modo que los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, suelen coincidir, pero en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante, también cumplimenta los requisitos de la estafa ( SSTS núm. 551/2023, de 5 de julio, y 51/2017, de3 de febrero, por ejemplo.).
Además, como hemos dicho el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.
El motivo resulta inviable.
CUARTO.- Procede imponer al recurrente las costas causadas ( art. 901 LECrim.).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Justa, contra la sentencia n.º 67/2022, de 12 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Procedimiento Recurso de Apelación n.º 62/2022, con imposición de costas al recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
