La Audiencia Provincial de Málaga en noviembre de 2023 acordó la expulsión del extranjero con la prohibición de volver a España en el plazo de diez años.
El recurrente interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional al considerar que las resoluciones judiciales habían vulnerado su derecho a la legalidad penal porque se le había aplicado una regulación penal desfavorable que no estaba vigente en la fecha en la que cometió el delito, que era en mayo de 2015.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional explica que la simple lectura de las sucesivas redacciones de la norma penal le dan la razón al recurrente al evidenciar que el art.
89.5 CP vigente en mayo de 2015 era más favorable que el equivalente art. 89.1 y 2 CP que la Audiencia de Málaga aplicó en noviembre de 2023 con carácter retroactivo.
En efecto, “el art. 89.5 CP vigente al tiempo de los hechos regulaba la expulsión sustitutiva de la pena de prisión a cumplir del penado que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, como era el caso del demandante en situación de libertad condicional, como una facultad del juez o tribunal frente a la regla imperativa del art. 89.2 CP de que en estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español”, razona la sentencia.
Además, la expulsión prevista en el art. 89.5 CP únicamente afectaba al “extranjero no residente legalmente en España” frente a la posibilidad del art. 89.1 y 2 CP, que se refiere al “ciudadano extranjero” sin distinción alguna acerca de su situación regular o irregular.
El Tribunal Constitucional sentencia que se ha vulnerado su derecho a la legalidad penal y, en consecuencia, declara la nulidad de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Málaga en la fase de ejecución judicial.
