¿QUÉ PUEDE HACER Y QUÉ NO EL GOBIERNO EN LA OPA DE BBVA SOBRE SABADELL?
La conveniencia de establecer un control administrativo de concentraciones empresariales ha sido muy discutida en la literatura económica (Escuela de Chicago). No obstante, en general, se entiende que, si el mercado no tiene una estructura competitiva, las empresas no estarán incentivadas a alcanzar mejoras de eficiencia o a trasladarlas a los consumidores (Escuela de Harvard). Este es el sentido del control de concentraciones: asegurar un número suficiente de operadores en el mercado. De hecho, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos contemplan mecanismos de control previo de las operaciones que superan determinados umbrales. Así lo hace la normativa europea y española.
No hay que olvidar que la oferta pública de adquisición de acciones es una decisión mercantil, una manifestación de la libertad de empresa, que permite al empresario tomar las decisiones de gestión que entienda más oportunas. Se trata de un fenómeno cotidiano, a través del que las empresas tratan de alcanzar mayor eficiencia económica.
Además, el debate económico pone de manifiesto que el control de concentraciones empresariales debe aplicarse con enorme prudencia. Como decimos, la mayor parte de estas operaciones no sólo no tienen efectos anticompetitivos, sino que cualifican a los operadores económicos, en beneficio de los consumidores. A ello se añade la dificultad para dilucidar cuándo una operación puede tener efectos anticompetitivos. Hay que tener en cuenta que el control de concentraciones empresariales obliga a un juicio prospectivo. La autoridad administrativa no opera sobre datos ciertos, sino sobre un pronóstico de cuáles serían las condiciones de competencia en el mercado, en caso de que la operación fuera autorizada.
En este marco, la CNMC ha autorizado la operación de concentración empresarial que comporta la OPA lanzada por BBVA sobre Banco Sabadell. Es verdad que, en su análisis inicial, Competencia había encontrado problemas para la competencia en banca minorista y de servicios de pagos. Sin embargo, en una resolución adoptada por unanimidad, la Comisión entiende que los compromisos ofrecidos por BBVA son adecuados, suficientes y proporcionados para solucionar los problemas de competencia que esta operación puede comportar. La resolución de Competencia fue comunicada al ministro de Economía, que dispone de un plazo de 15 días para valorar si debe elevar la operación al Consejo de Ministros, lo que abriría el plazo de un mes para que éste tomara una decisión. Se entiende que lo que hay que valorar es si la operación compromete aspectos de interés general distintos de la competencia.
Consulta pública
En esta tesitura, sorprende la decisión del ministro (si es que la ha tomado él) de abrir una consulta pública. En los términos planteados, interesados son todos y, por tanto, cualquier ciudadano puede opinar si la operación puede comprometer aspectos de interés general distintos de la competencia. En una cuestión tan técnica, no se entiende bien la consulta a la ciudadanía. Con plazos tan perentorios, no va a ser tampoco fácil que el ministro pueda extraer información útil de la consulta, ni tampoco hacerlo con la transparencia suficiente que aleje cualquier sospecha de parcialidad en el manejo de los datos.
El Gobierno podría confirmar la resolución de la CNMC o imponer nuevas condiciones. No puede dejar de advertirse que la imposición de condiciones inasumibles equivaldría a una cínica denegación de la autorización, como ya ha sucedido en alguna ocasión en el pasado. En todo caso, el Gobierno no puede valorar la incidencia de la operación en la competencia, lo que ha sido ya resuelto por la autoridad de defensa de la competencia. El Banco Central Europeo ha dado también el visto bueno a la operación, por lo que tampoco puede valorar su incidencia en la estabilidad financiera de las entidades implicadas, ni en el sistema. Se entiende, pues, que el Consejo de Ministros debe limitarse a proteger otros bienes jurídicos.
Es verdad que, de manera genérica, la Ley permite al Gobierno tomar en cuenta aspectos de interés general distintos de la competencia. Sin embargo, también lo es que la Ley enumera los aspectos de interés general que, en particular, debe tener en cuenta el Consejo de Ministros. En concreto, la ley se refiere a la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.
La discrecionalidad gubernativa está sujeta a la ley. Se hace difícil pensar que la OPA de BBVA pueda poner en riesgo algunos de estos bienes jurídicos. Si esto es así, no hace falta decir que el Gobierno no puede tener un móvil político en el ejercicio de una potestad de control de la actuación de una empresa privada, que ha sido -y habrá de ser- decidida por los accionistas, que son los propietarios de las empresas implicadas. La intervención del Gobierno debe estar directamente orientada a la protección del interés general, en los términos previstos en la Ley. Lo contrario comportaría una desviación de poder.
La denegación de la autorización, o la imposición de nuevas condiciones, tendría la consideración de un acto administrativo restrictivo de derechos, por lo que debería ser suficientemente motivada. Esta exigencia no se entendería cumplida con fórmulas genéricas y estereotipadas, que -de verdad- no dieran razón de la decisión administrativa.
La decisión del Gobierno estaría sujeta a control judicial. La jurisprudencia europea se ha mostrado estricta al controlar la actuación de la Comisión Europea. La Administración está obligada a probar los hechos que constituyen el presupuesto para el ejercicio de la potestad. Es cierto que, en una actuación basada en un juicio prospectivo, “no cabe exigir que se aporte la prueba de que se producirán inevitablemente los escenarios y las teorías del perjuicio tomados en consideración”. No obstante, el Gobierno estaría obligado a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad seria las consecuencias que pueden derivarse de la operación. En este sentido -conforme a la jurisprudencia europea-, corresponde al juez verificar no solo la exactitud material de las pruebas aportadas, su fiabilidad y su coherencia, sino también si permiten sostener las conclusiones que de ellas pretenden derivarse.
La incertidumbre y el riesgo son consustanciales al mercado. Nadie sabe si la operación planteada creará valor para los accionistas y clientes de ambas entidades. Nadie puede saberlo. Es el mercado. Lo que sí sabemos es que la economía de mercado genera prosperidad y que las decisiones empresariales deben tomarlas los empresarios (en el ejercicio de su libertad de empresa) y los propietarios (en el ejercicio de su derecho de propiedad). Lo que también sabemos es que el control de concentraciones empresariales sirve a la protección de la competencia, o a la tutela de cualificados bienes jurídicos, pero no puede ser utilizado como instrumento de dirigismo político o gubernamental. Lo contrario lesionaría derechos, generaría inseguridad jurídica y contribuiría a un insoportable deterioro institucional.
