Iustel
En el presente caso se dan los presupuestos para la aplicación retroactiva de la Ley más favorable, pues la nueva norma previene un marco normativo de pena imponible más benigno para el reo y la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable. Se concluye que el reajuste a la baja de una pena de prisión cuyo alcance temporal sigue siendo de naturaleza grave no comporta, atendiendo a los estándares establecidos por el TEDH, una vulneración de los deberes positivos del Estado de garantizar la protección de la libertad y la autonomía sexual.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 23/05/2024
Nº de Recurso: 10266/2023
Nº de Resolución: 469/2024
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia
En Madrid, a 23 de mayo de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10266/2023, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Dª. Isidora (acusación particular) representada por la procuradora Dª. María del Pilar Vega Valdesueiro, bajo la dirección letrada de Dª. María Asunción Palací Espí contra el Auto de fecha 6 de febrero de 2023 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta (Ejecutoria Penal 81/2018), por el que se acuerda la revisión de la condena impuesta al ahora recurrido en la Sentencia núm. 560/2017 dictada por ese Tribunal Provincial, en fecha 27 de octubre de 2017, en el Procedimiento sumario ordinario 37/2017, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, un delito de abuso sexual, n delito de amenazas, y un delito de maltrato doméstico, y que fue revocada parcialmente por este Tribunal Supremo en sentencia nº 495/2018 de 23 de octubre.
Es parte recurrida el condenado D. Benedicto representado por el procurador D. Benjamín González López, bajo la dirección letrada de Dª. Elvira Villanueva Santaulari.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torrent incoó Sumario núm. 1/2016 por delito de agresiones sexuales contra Benedicto ; una vez concluso lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya sección quinta (Procedimiento ordinario 37/2017) dictó Sentencia núm. 560/2017 que contiene los siguientes hechos probados:
"El procesado, Benedicto , nacido en fecha NUM000 /85, de 26 años en el momento de los hechos, con DNINUM001 y sin antecedentes penales, en el mes de octubre de 2011, aprovechando que su hermana Isidora de 18 años de edad, se encontraba en el interior del cuarto de baño de la vivienda en la que convivían, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 dentro del partido judicial de Torrent, accedió a su interior, cerrando la puerta y con ánimo libidinoso, comenzó a tocarle la zona genital, iniciándose un forcejeo en el que Benedicto la cogía fuertemente de los brazos, resistiéndose Isidora mediante patadas y gritos profiriéndole su hermano expresiones como "o te callas o te voy a pegar", momento en el que el acusado se bajó los pantalones y los de su hermana, introduciendo parcialmente su pene en la vagina de Isidora , consiguiendo ésta zafarse pegando a su hermano, momento en el que accedió a la vivienda la hermana Erica , abandonando el cuarto de baño el procesado rápidamente.
Posteriormente, en febrero del año 2012, Benedicto se dirigió nuevamente a su hermana, Isidora , cuando se encontraba en el comedor, abordándola, y, con ánimo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos en las nalgas con sus genitales, llamando Isidora inmediatamente a sus hermanas que se hallaban en la vivienda, cesando en sus actos el procesado.
Posteriormente, a principios del año 2015, el procesado ha mantenido diversas discusiones con su hermana Isidora , en el seno de las cuales, aquel, con ánimo de amedrentarla, le profirió expresiones como "te voy amatar", "te voy a quemar viva", "te voy a quemar en cal viva" y "ojalá te estallen los riñones", causando un grave temor a la misma.
Finalmente, en marzo de 2015José Urbano mantuvo otra discusión con su hermano Isidora en el domicilio en el que convivían, profiriéndole expresiones tales como "niñata de mierda, te voy a mandar gente de Torrente para que te maten", "te voy a echar de casa", "te voy a quemar en cal viva", momento en el que Isidora le recriminó su actitud diciéndole que era un violador, y éste con ánimo de atentar contra la integridad física de Isidora , le propinó un fuerte puñetazo en la cara, sin que conste que le causara lesión.
Isidora , dada la ansiedad que le estaba provocando toda esta situación decidió denunciar los hechos en fecha1-10-15, junto con otros hechos similares que tuvieron lugar cuando ambos eran menores de edad y que fueron inhibidos a Fiscalía de Menores."
SEGUNDO.- Audiencia que dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Benedicto , como autor responsable criminalmente de un delito de agresión sexual, un delito de abuso sexual, un delito de amenazas y otro de maltrato doméstico, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas siguientes:
a) por el delito de agresión sexual , DOCE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHODE SUFRAGIO PASAVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, la prohibición de aproximarse a la víctima, Isidora , a su domicilio o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 10 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el mismo tiempo.
b) por el delito de abuso sexual, DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA ELDERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la prohibición de aproximarse a la víctima Isidora , a su domicilio o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 5 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.
Y la medida de libertad vigilada durante un periodo de SIETE AÑOS.
c) por el delito de amenazas, SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DESUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la prohibición de aproximarse a la víctima Isidora , a su domicilio o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 2 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.
d) por el delito de maltrato doméstico, DIEZ MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA ELDERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LATENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, que implica la pérdida de la licencia, más la prohibición de aproximarse a la víctima, Isidora , a su domicilio, o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 2 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier media durante el mismo tiempo.
Así como que abone a su hermana Isidora , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de SEIS MILEUROS por los daños morales causados, con abono del interés legal correspondiente.
Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal y subsidiaria que se impone, procederá a abonar al condenado todo el tiempo en que se haya estado privado de libertad por esta causa.
Reclamase, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Benedicto ; dictándose sentencia núm. 495/2018 por la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en fecha23 de octubre de 2018, en el Recurso de Casación 6/2018, cuyo Fallo es el siguiente:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1º. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Benedicto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, de 27 de octubre de 2017, en causa seguida contra Benedicto, por delito de agresiones sexuales.
2º.Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa."
Y dictándose una Segunda sentencia, cuyo fallo:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1º. Condenamos al acusado Benedicto como autor de un delito de abuso sexual ya definido a la pena de dos años de prisión.
2º. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa."
CUARTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código Penal, el condenado solicitó la revisión de la sentencia condenatoria, dictándose auto en fecha 6 de febrero de 2023, con el siguiente fallo:
"La Sala ACUERDA:
HABER LUGAR A REVISAR la pena DE DOCE AÑOS de prisión impuesta por un delito de agresión sexual, en nuestra sentencia n° 560/2017, en fecha 27 de octubre de 2017, modificada por la sentencia número6495/2018, de 23 de octubre de 2018, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, rebajándola a SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual plazo.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, con inclusión de mera comunicación al reo en su persona, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.
Una vez filme la presente, practíquense nuevas liquidaciones de condena de las penas revisadas y pasen al Ministerio Fiscal para informe, previa a su eventual aprobación y remisión al Centro Penitenciario."
QUINTO.- Contra el anterior Auto, el Ministerio Fiscal y la víctima Isidora anunciaron su propósito de interponer recurso de casación, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.
SEXTO.- Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:
Ministerio Fiscal
Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180.1.4°del Código Penal y, en su caso, indebida inaplicación del art. 192.1 y 3 del Código Penal, según la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (Disposición Final Cuarta).
Isidora
Motivo único.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del Art. 2, 2 del Código Penal.
SÉPTIMO.- Conferido traslado para instrucción el recurrido los impugna. La Sala admitió los recursos a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de mayo de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDAINAPLICACIÓN DE LA D.A 5ª DE LA L.O 10/1995 ; INDEBIDA APLICACIÓN DELOS ARTÍCULOS 178 , 179 Y180.1. 4º, TODOS ELLOS, CP , LEY INTERMEDIA; INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 192.1 Y 3C, LEY INTERMEDIA
1. El Fiscal combate la resolución de la Audiencia que ordenó la rebaja de la pena en su día impuesta al Sr. Benedicto . En apretada síntesis, se reprocha la no aplicación de la D.A 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 por laque se aprobó el Código Penal, cuyo tenor, según la parte recurrente, neutraliza, en el caso, toda posibilidad de rebaja de la pena fijada en la sentencia firme. Se insiste que cuando la pena privativa de libertad prevista en la ley anterior se encuentre incluida en el periodo de duración previsto en la ley posterior no procede la revisión, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondientes al tipo penal de que se trate. Fórmula general de cohonestación en supuestos de sucesión normativa que, además de haber recibido el refrendo de este Tribunal en un buen número de sentencias, resulta de plena aplicación al caso pues la pena en su día impuesta sigue siendo imponible a la luz de la ley intermedia.
Tampoco se identifica, en opinión del recurrente, ninguna razón que, fundada en el principio de proporcionalidad, justifique la rebaja de la pena. Los hechos son graves y la pena en su día fijada responde al reproche merecido. No puede obviarse que el penado se aprovechó no solo de su relación familiar -era hermano de la víctima-, sino también de la convivencia con ella, empleando violencia en la penetración por la que fue condenado. Circunstancias que sitúan los hechos lejos del umbral mínimo de gravedad. No puede obviarse que la nueva regulación, al unificar las conductas anteriormente calificadas como abusivas con aquellas en lasque el medio comisivo es la violencia modifica los parámetros de gravedad. No es razonable que se acuda al mínimo punitivo cuando la conducta objetivamente no puede equivaler a la menos grave de las contempladas en el tipo. La lesividad de la conducta obliga a una respuesta penal que patentice la desaprobación que merece.
2. La pretensión no puede ser acogida.
Con relación al marco regulativo de la transitoriedad debemos remitirnos a la STS, de Pleno, 523/2023, de29 de junio, en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal.
La cita en extenso se justifica por su incuestionable relevancia para la resolución del caso que hoy nos ocupa. Pues bien, como afirmamos en la mencionada decisión plenaria, " (...) Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP ; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP ; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).
A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª del Código Penal de 1995 . Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, aquedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y de más leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".
No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.
Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, -analógico, si así prefiere decirse-, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por la L.O.10/2022 , podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferirla cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.
(...) Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía(no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.
Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.
Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica del art. 2.2 CP . Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que el art. 2.2 CP , rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.
(...) El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en el art. 2.2 CP . Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999,de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.
Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.
(...) Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP , proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.
Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo".
De lo antedicho, cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación, en el juicio de revisión de la pena, del régimen transitorio invocado por el recurrente.
3. Sentado lo anterior, resta por analizar si la decisión revisora adoptada por la Audiencia Provincial se ajusta al alcance de la regla de retroactividad del artículo 2.2 CP, a la luz de la Jurisprudencia plenaria de este Tribunal Supremo.
La respuesta, que ya adelantamos, debe ser positiva.
4. Cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.
En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.
Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada.
Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y no de las alternativas típicas que dicho marco ofrecía.
5. En el caso, el tribunal calificó los hechos que se declaran probados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179, ambos, CP (texto de 2010), concurriendo la circunstancia de prevalimiento del artículo 180.1. 4º CP. Y con ese marco normativo individualizó la pena en el límite mínimo de la imponible dentro de la mitad superior.
La consecuencia que se deriva es que la continuidad de ilícitos entre el delito de los artículos 178, 179 y 180.1.4º, todos ellos, CP (texto de 2010), objeto de condena, y los artículos 178, 179 y 180.1. 5º, todos ellos, CP (L.O10/2022) que traza el tribunal de instancia es correcta.
6. Despejado el problema de la continuidad de ilícitos, debe determinarse, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.
7. Y, en el caso, se dan ambas condiciones.
El marco temporal de pena imponible, a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, iba de doce a quince años. El tribunal de instancia decidió fijar la pena en el mínimo de la pena imponible -doce años y un día de prisión-
Por su parte, con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible va de siete a quince años de prisión.
En lógica consecuencia, derivada de la aplicación del artículo 2.2 CP, el reproche debe situarse en el límite mínimo resultante por la aplicación de la norma intermedia que, por ello, se convierte en norma más favorable, -vid. STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio-.
La voluntad del legislador fue la de reducir el reproche mínimo por debajo del mínimo fijado en la norma que derogó, lo que arrastra inevitables consecuencias de reajuste a la baja -vid. STS 609/2023, de 13 de julio-.
8. En el caso, el reajuste a la baja de la pena privativa de libertad ordenado por la Audiencia y validado por el Tribunal Superior responde a la modificación de los parámetros cuantitativos que se tomaron en cuenta en su día en claro beneficio del reo. Se fija la pena en atención al nuevo mínimo previsto en la norma intermedia.
RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Erica
ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDAAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2.2 CP
9. El motivo se nutre de los argumentos expuestos al hilo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal sobre la procedencia de aplicar la DT 5ª de la L.O 10/95 y la consiguiente irrevisabilidad de la pena pues la impuesta en su día sigue siendo imponible a la luz de la nueva ley. Además, considera que la revisión, reduciendo la pena, compromete los fines de protección de las mujeres, niñas y adolescentes contra los delitos que atentan contra la libertad sexual y no responde a la gravedad de la conducta por la que, en su día, fue condenado el Sr. Benedicto .
10. El motivo no puede prosperar.
Con relación a la indebida aplicación del artículo 2.2 CP nos remitimos a las razones ofrecidas para desestimar el motivo formulado por el Fiscal.
Y en cuanto a la denuncia de desprotección que para la recurrente comporta la decisión reductora de la pena solo apuntar que, en efecto, la pena cumple un significativo rol político-criminal en la lucha contra la violencia sexual. Pero ello no se traduce en que las penas deban alcanzar una suerte de óptimo cuantitativo de gravedad para cumplirlo.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado, ciertamente, una obligación positiva de los Estados, inherente al contenido de los derechos garantizados en los artículos 3 y 8 del Convenio, reforzado por lo prevenido en el artículo 46 del Convenio de Estambul, de promulgar leyes penales que posibiliten la persecución de delitos contra la indemnidad y libertad sexual y su efectivo castigo-vid. SSTEDH, caso C. B.V. c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017; caso M.G. C. c. Rumania, de 15 de marzo de 2016; caso Z c. Bulgaria, de 28 de mayo de 2020; caso E.G. c. la República de Moldavia, de 13 de abril de 2021-. Destacando que la retribución, como forma de justicia para las víctimas, y la disuasión general, destinada a prevenir nuevas violaciones y defender el Estado de Derecho, se encuentran entre los principales propósitos de imponer sanciones penales. Recordando, como consecuencia, " que cuando la investigación oficial ha dado lugar a la incoación de un procedimiento ante los tribunales nacionales, el procedimiento en su conjunto, incluida la fase del juicio, debe satisfacer los requisitos del artículo 3 del Convenio. Y si bien no existe una obligación absoluta de que todos los enjuiciamientos desemboquen en una condena o en una sentencia concreta, los tribunales nacionales no deben estar dispuestos bajo ninguna circunstancia a permitir que los ataques graves contra la integridad física y mental queden impunes, o que los delitos graves se castiguen con sanciones excesivamente indulgentes"-vid. SSTEDH, caso Sabaliæ c. Croacia, de 14 de enero de 2021; caso Jeliæ c. Croacia, de 12 de junio de 2014-. De lo que se deriva, también, la necesidad de justificar de manera consistente todo juicio de punibilidad, evitando que el uso de fórmulas de atenuación de la pena sin un sólido fundamento normativo y factual pueda comprometer los relevantes fines de protección a los que esta sirve -vid. la reciente STEDH, caso Vuèkoviæ c. Croacia, de 12 de diciembre de 2023, en la que se identifica vulneración de los artículos 3 y 8 de la Convención en la decisión del Tribunal de Apelación de Vara?din (Croacia) que sin particular justificación, más allá de la genérica invocación al paso del tiempo, sustituye la pena de prisión impuesta por un delito contra la libertad sexual cometido en un contexto laboral por la de, nuestra equivalente, pena de trabajos en beneficio de la comunidad-.
11. En el caso, el reajuste a la baja de una pena de prisión cuyo alcance temporal sigue siendo de naturaleza grave -siete años- no comporta, atendidos los estándares del Tribunal Europeo, una vulneración de los deberes positivos de protección de la libertad y la autonomía sexual antes destacados. En los términos utilizados por el Tribunal en el asunto Vuèkoviæ, no creemos que, en el caso que nos ocupa, la rebaja punitiva ordenada "pueda ser indicativa de cierta indulgencia en el castigo de la violencia contra las mujeres, en lugar de comunicar un mensaje fuerte a la comunidad de que la violencia contra las mujeres no será tolerada".
El juego de la retroactividad constitucionalmente orientada de la ley penal favorable ha supuesto, en efecto, que el penado vea disminuida su condena, pero el resultado que arroja no supone, ni mucho menos, reducir el intenso reproche social y normativo que merece la conducta por la que fue condenado ni, tampoco, cuestionarlas razones de merecimiento de una pena que, insistimos, sigue siendo grave.
CLÁUSULA DE COSTAS
12. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, condenamos a la recurrente Sra. Isidora al pago de las costas causadas por su recurso.
CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN
13. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Isidora, a salvo que manifieste expresamente su deseo de no conocer su contenido.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Sra. Isidora contra el auto de 6 de febrero de 2023 de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 5ª).
Condenamos a la Sra. Isidora al pago de las costas causadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes y de manera personal trasládese a la Sra. Isidora , a salvo que manifieste expresamente su deseo de no conocer su contenido, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
