Iustel
Aun cuando la acusada rechazó ya en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que la firma que como suya aparece en el documento hubiera sido puesta por ella, la defensa no impugnó formalmente el documento. Además, otro de los acusados presentó el documento en cuestión, afirmando su veracidad. Por otra parte, el hecho de que no consten los originales no afecta a la licitud de la prueba; su eficacia probatoria resulta de lo dispuesto en los arts. 324 y siguientes de la LEC, de tal forma que, negada su autenticidad por la acusada, debió ser ésta adverada a través del cotejo pericial, o por cualquier otro medio de prueba que resultase útil y pertinente al efecto. Concluye el Tribunal que el cuestionamiento por la recurrente de la autenticidad e integridad del documento suscrito no implica que deba ser expulsado automáticamente del procedimiento, sino que es necesario el examen de las alegaciones que sustentan la petición de rechazo de tal medio de prueba junto con otros practicados para determinar su validez.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 339/2024, de 25 de abril de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2649/2022
Ponente Excmo. Sr. CARMEN LAMELA DIAZ
En Madrid, a 25 de abril de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2649/2022, interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D.ª Matilde y Bensalem Holding Sociedad Anónima, que actúan conjuntamente representadas por la procuradora, D.ª Rosa Rivero Ortiz y bajo la dirección letrada de D. Julián Sánchez Martínez, contra la sentencia núm. 107/2022, dictada el 28 de febrero, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 284/2014, del Juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid, que condenó a D. Alfredo y D.ª Matilde como autores de un delito de estafa agravada, concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y como responsables civiles y a la mercantil Bensalem Holdigns S.A como responsable civil subsidiaria, absolviendo a D.ª Raimunda, D. Augusto, D.ª Rosalia y Grupo Viatelix S.L del delito del que venían siendo acusados. Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, en condición de Acusación Particular, D. Benjamín, representado por el procurador D. José Manuel Jiménez López y bajo la dirección letrada de D. Nicolas.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 284/2014, por delito de estafa contra D. Alfredo, D.ª Matilde, D.ª Raimunda, D. Augusto, D.ª Rosalia, Bensalem Holdigns S.A, y contra Grupo Viatelix S.L y Bensalem Holding y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 1211/2021, sentencia el 28 de febrero de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:
"1. En fecha no exactamente determinada pero en todo caso en el último trimestre del año 2011, como consecuencia de la grave crisis financiera que sufría Europa, y en concreto Irlanda, Benjamín, empresario del mundo de la restauración y la hostelería en Irlanda a través del Grupo ELLICKSON INTERTANCIONAL LIMITED, precisaba urgentemente obtener financiación al haber suspendido pagos, y su principal acreedor, BANK OF SCONTLAND, le había dado como fecha límite el 28 de enero de 2012 para presentar prueba de disponibilidad de fondos con los que hacer frente a la deuda, sin que hubiera conseguido la necesaria financiación de ninguna entidad bancaria.
A través de un empleado el Sr. Benjamín conoció a Eugenio (a quién no afecta esta resolución), ciudadano irlandés que trabajaba en su país como broker, y éste le comentó la posibilidad de obtener esos fondos a través de una empresa española, GRUPO VIATELIX SL (en adelante GV), de la que le había hablado su hermano Augusto, que residía en España, y le puso en contacto con su administrador que era vecino suyo, Gonzalo, fallecido el 19.11.2020, habiéndose declarado extinguida su responsabilidad criminal por fallecimiento mediante auto de 23.11.2021.
2. El Sr. Gonzalo como administrador de GV, puesto de común acuerdo con quién se presentaba como el abogado de GV, el acusado Alfredo, -con DNI n° NUM000, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM001.1958, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia firme de 21.05.14 por delito de estafa cometido el 1.11.2005, a la pena de 2 años de prisión, y en sentencia firme de 16.11.15, por otro delito de estafa cometido el 14.01.2003, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión-, negociaron con el Sr. Benjamín a principios del año 2012, la gestión de un instrumento financiero denominado SBLC por valor de 15 millones de euros, a cambio de pagar la suma de 400.000€, más el pago de 25.000€ en concepto de honorarios a GV por la gestión, firmándose por el Sr. Gonzalo en representación de GV y por el Sr. Benjamín, en fecha 17.01.2012, un contrato en esos términos, manifestando en el apartado II que GV tiene entre su objeto social la negociación, comercialización y compra/venta de instrumentos financieros como el que es objeto del contrato, "los cuales conoce en su integridad", a sabiendas de que era una sociedad sin actividad empresarial y sin solvencia.
3. Asesorado por sus abogados, el Sr. Benjamín, quiso asegutarse de la capacidad de GV para llevar a cabo la gestión de la obtención de fondos, antes de hacer la entrega de la importante cantidad que se le requería, para lo cual concertó una reunión en Madrid el 26.01.12 en el despacho de un abogado español, D. Nicolas, al que contrató previamente para que les asesorara sobre la legislación española, que sus abogados irlandeses desconocían, y revisara el contenido del contrato que se estaba negociando para la obtención de un préstamo por importe de 10.000.000€ a través de GV, siendo enviado el borrador del contrato al Sr. Nicolas por el abogado irlandés D. Luis Francisco, el día 16.02.2012 y que había sido redactado por el acusado Alfredo en inglés y en español.
4. A la llegada al aeropuerto de Madrid del Sr. Benjamín y su abogado irlandés, fueron recogidos por el Sr. Gonzalo, por Alfredo y por Augusto, vecino del NUM002, y el que había dado la información a su hermano Eugenio sobre el GV, para ayudar a Gonzalo en su comunicación con Benjamín. En esa reunión, el acusado Alfredo afirmó que él como abogado de GV podía certificar que ésta tenía capacidad económica y técnica, y redactó un documento encabezado con su nombre y su cualidad de Abogado, sin identificar su de colegiado del Colegio de Málaga, e indicando que actuaba en Madrid, Málaga y Almería, en el que aseguraba la solvencia y capacidad de GV como financiadora, así como que ésta suscribía regularmente acuerdos como el suscrito con el Sr. Benjamín, legitimando notarialmente su firma en esa misma fecha de 26.01.2012. Y se acordó que GV obtendría fmanciación para el Sr. Benjamín por importe de 10.000.000 de euros, a través de un banco mediante un producto denominado SWIFT MT760 en un plazo máximo de 15 días bancarios (hábiles) desde la recepción del dinero por importe total de 425.000€, de los que 25.000€ eran para los honorarios, ocultando a sabiendas que detrás no había ninguna entidad bancaria, sino la empresa BENSALEM HOLDINGS LIMITED (en adelante BHL), cuyo domicilio social consta en la calle Salvador Giner n° 1, 1° de Alcasser (Valencia), de la que es administrádor único Florentino, con el que habían llegado a acuerdos así como con la mujer de éste, Leocadia, que utilizaba el nombre de Luisa, con el único fin de apoderarse de las cantidades entregadas para ese fin.
5. Para dar credibilidad y fiabilidad a la operación a la operación de obtención del préstamo que le ofrecían, ante la incertidumbre de D. Benjamín de lo que pasaría en caso de incumplimiento contractual, se requirió al acusado Alfredo que aportara el seguro de responsabilidad civil que debía tener como abogado, alegando éste que transitoriamente no se encontraba colegiado, pero ofreció que la garantía que él había certificado con su firma legalizada en la reunión del día 26.01.12, la ratificara la también acusada Raimunda, con DNI NUM003, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM004 de 1957, sin que le consten antecedentes penales, ocultando que era su exesposa, y sin que conste acreditado que ésta fuera conocedora de la trama urdida, firmó a petición de Alfredo, como abogada en ejercicio colegiada en el ICAM, un documento suscrito en inglés y en español, fechado el 14.02.2012, al que se adjuntaba la legitimación notarial de su firma, declarando que actuaba como abogada del GV, empresa prestamista; que ésta última de forma habitual realizaba operaciones similares de financiación con terceras personas físicas o jurídicas como el Sr. Benjamín; se encontraba en perfecto estado en el Registro Mercantil; que era totalmente solvente al tiempo de la suscripción y ejecución del contrato de febrero de 2012; que había llevado a cabo las oportunas averiguaciones con el prestamista a fin de confirmar que éste tenía (1) capacidad financiera necesaria para suscribir y ejecutar el contrato de febrero de 2012, y (2) que los documentos necesarios para la descarga del instrumento financiero, su monetización y otorgamiento de préstamo por importe de 10 millones, estaban a disposición del prestamista y listos para ser ejecutados de forma inmediata; y, por último, que todos los documentos relativos a la operación de financiación y firmas recogidos en éstos, son auténticos y todas las copias corresponden con su original. Y además le confirmaba que los interese a abonar por el préstamo suscrito por el Sr. Benjamín y por su cliente GV, solo serían pagaderos sobre la suma dispuesta y no sobre el importe total. Finalmente aseveraba que la certificación se había redactado con pleno conocimiento y comprensión de los efectos jurídicos de la misma, y que está destinada a tener efectos jurídicos vinculantes y exigibles conforme a la legislación española.
Junto a esa certificación, aceptó ampliar la cobertura de su seguro de responsabilidad civil por su ejercicio como abogada del ICAM, hasta los 450.000€, cuya modificación no se aprobó por la cía CASER hasta junio de 2013 y fecha de efecto 1.06.2012 a 1.06.2013, si bien los abogados del Sr. Benjamín advirtieron que el seguro de responsabilidad civil del Colegio de Abogados no podía cubrir una operación de financiación, lo que determinó que el Sr. Gonzalo, para conseguir que finalmente el Sr. Benjamín hiciera la trasferencia del dinero, suscribiera a nombre de GV un seguro de responsabilidad civil profesional para intermediarios del crédito y con un capital asegurado de 600.000€, con la cía aseguradora LLOYD'S, siendo la fecha de inicio el 21.02.2012.
6. El día 28 de febrero de 2012, por orden de Benjamín, su abogado Sr. Luis Francisco, transfirió desde la cuenta del Banco Oficial de Irlanda NUM005, la cantidad de 425.000 euros a la cuenta de la entidad GV NUM006 de entidad IBERCAJA, cuyo único titular autorizado era el finado Sr. Gonzalo, junto con un correo remitido a GV, en el que se le recuerda que dicho dinero se recibiría el día siguiente y se aplicará exclusivamente para la ejecución del contrato que ha celebrado con "el cliente" (Sr. Benjamín) "el 16.02.2012", en virtud del cual dentro de un periodo de 8 días a partir de la recepción por GV de los 425.000€, debía trasferir 10 Millones de euros a la cuenta que designaba más abajo. Y le recordaba que confiaba en los "Certificates and Undertakings" (certificados y compromisos), que le había proporcionado tanto GV como sus abogados, y en las diversas pólizas de segura que se les había proporcionado y que si no podía cumplirse con lo acordado, debía proceder de inmediato a la devolución de los 425.000€.
El día 29.02.12 el Sr. Gonzalo como titular de la cuenta bancaria, presentó escrito de declaración en el servicio de Comercio Exterior de IBERCAJA, según el cual dicho dinero respondía al servicio de mediación financiera, pago costes bancarios para emisión SBLG (colateral), siendo el país de origen Irlanda.
7. Trascurrido el plazo establecido de 14 días hábiles desde que se trasfirió el dinero por el Sr. Benjamín a la cuenta del GV, para que éste recibiera el dinero acordado en concepto de préstamo mediante la monetización del SWIFT MT760, dando como excusa problemas bancarios y las vacaciones de Semana Santa, en el mes de abril, al serle requerida información sobre las causas por las que se seguía retrasando, el acusado Alfredo junto con el finado Gonzalo, le confirmaron que los fondos ya estaban listos pero que el dinero no se podía entregar hasta que el Sr. Benjamín aportara garantías que acreditara que podía devolverlo, lo que no se había exigido previamente, y dio lugar a que por el Sr. Benjamín y sus letrados tuvieran que realizar nuevas gestiones, llegando a ofrecer a GV como garantía, los derechos a nivel mundial de un producto diseñado por el Sr. Benjamín, conocido como DEV DOK, exigiéndole a cambio que acreditasen que efectivamente habían obtenido los fondos, enviándole el Sr. Gonzalo a principios de abril copia del supuesto SWIFT de CITIC BANK.
8. Los acusados pese al contenido de las certificaciones emitidas y los seguros contratados para aparentar una ficticia seguridad en la transacción, tras recibir el dinero del Sr. Benjamín, se limitaron a transferir el día 1.03.12, un total de 350.000€ del dinero remitido por el Sr. Benjamín, en concepto de "pago de Swift MT769", a la cuenta n° NUM007 de la entidad CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO (hoy CAJAMAR Caja Rural), que había sido aperturada el 13.01.2012 a nombre de BENSALEM HOLDINGS 'SA (en adelante BHSA), sociedad en constitución, por la acusada Matilde (anteriormente conocida como Sonsoles), con DNI no NUM008, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM009 de 1982, sin que le consten antecedentes penales, quién participaba junto con los anteriores en la trama defraudatoria urdida para apoderarse del dinero del Sr. Benjamín.
9. Cinco días después de que fueran transmitidos los 350.000€, BHSA fue constituida mediante escritura pública de fecha 5.03.2012, a la que se adjuntó un justificante de la referida CAJA RURAL de estar depositada la cantidad de 60.000€ en concepto de aportación al capital social, provisionamiento que fue posible por la trasferencia de los 350.000€. Dicha sociedad fijó el mismo domicilio social que BHL, en la calle Salvador Giner n° 1, 1° de Alcasser (Valencia). A dicha constitución compareció únicamente la acusada Sra. Matilde, que en ese mismo acto fue nombrada administradora única, manifestando el carácter "unipersonal" de la sociedad a -, en la que no se hizo mención de la participación en la misma de Florentino y de Leocadia, que días después, el 20.02.12 otorgaron ante notario un acta de manifestaciones de su intención de comprar acciones de la empresa BHSA, y una escritura de poder a favor de Matilde para que actuara en su nombre y comprara en favor de cada uno de los poderdantes 333 acciones, y ejercitara los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio.
10.De la participación de la sociedad BH, no se hizo mención en las reuniones mantenidas por los otros dos acusados con el Sr. Benjamín y sus abogados, hasta julio de 2012, cuando se remitieron a éstos, copia de una carta fechada el 18.07.2012 enviada mediante burofax el siguiente día 19 por Gonzalo como Ceo-Presidente de GV, a BENSALEN HOLDING LTD en la persona de D. Florentino, y Da Sonsoles, que es la socia y administradora única de BHSA, y que fue quién, como única autorizada de la cuenta, dispuso de los 350.000€ en los tres meses siguientes, mediante reintegros en efectivo por importe de 121.500; un total de 88.018€ mediante transferencias a la cuenta de Florentino en el Deutsche Bank; otra transferencia de 35.000€ a la cuenta de Luis, hijo del anterior; además de otros gastos con tarjetas de crédito y otras transferencias por cantidades menores a terceras personas desconocidas, junto con dos imposiciones a plazo de 25.000€ cada una y la adquisición de capital social de Cajamar por importe total de 915€.
11. La sociedad Grupo Viatelix SL había sido constituida mediante escritura pública de 25.02.2010, por el Sr. Gonzalo, compareciendo a la constitución el finado Sr. Gonzalo y su hijastra, la acusada Rosalia de nacionalidad española, con DNI n° NUM010, nacida el NUM011 de 1988 en Ibague (Colombia), hija de Rogelio y de Florinda, sin antecedentes penales, aportándose como capital social 3 ordenadores, una impresora y un servidor de internet, valorados en 5.500€, que aporta Rosalia como socia única, designándose administrador único a su padrastro, el Sr. Gonzalo, fijando su domicilio en la calle Francisco Giralte 2 de Madrid. Dentro de su objeto social se incluye la consultoría, asesoramiento y mediación financiera nacional e internacional, de todo tipo de instrumentos financieros, otorgamiento de avales y garantías negociación, y monetización de todo tipo de activos inmobiliarios e instrumentos financieros. Sin embargo esta sociedad no realizaba una actividad empresarial real, no presentado sus cuentas al final de año retenciones, ni había presentado declaración del impuesto de sociedades hasta el 25.07.12 respecto de los dos ejercicios anteriores, siendo ambos negativos, por importe de -346'27 en 2010, y -2.190 en 2011, constando dada de baja en el impuesto de actividades económicas el 28.05.12, lo que revela el cese en la actividad mercantil, además de no haber presentado las cuentas en el Registro Mercantil.
Los 75.000€ que quedaron en la cuenta de GV del total de 425.000€ trasferidos por el Sr. Benjamín, tras remitir 350.000€ a la cuenta de BHSA, fueron aplicados a gastos ordinarios de una cuenta familiar y no de una empresa, así compras en perfumerías GILGO (278'54€), o tiendas de ropa interior como WOMEN SECRETS, ETAM, OYSHO, o restaurantes como BURGER KING, MCDONALD, KFC, tiendas de muebles y Media Mark, además de haber emitido cheques cuyo destino y beneficiado no se investigó, por importe de 3.000 y de 600€ el mismo día 1.03.12, y por importe de 1500 y 50.000€ el día 6.03.12, de forma que a fecha 8.03.12 solo le quedaban 5.492€, recibiendo otra trasferencia externa por importe de 15.000€, siendo el último movimiento realizado en la cuenta el 26.10.12 quedando un saldo de 6'06 €.
12. No ha quedado acreditado que Rosalia, hijastra del Sr. Gonzalo, que en la fecha de los hechos aparecía como única accionista de VIATELIX SL desde su constitución de 2010, y que dejó de serlo mediante escritura pública de 15:09.15 de compraventa de participaciones sociales por su padrastro Sr. Gonzalo, participara de forma alguna en la actividad de la sociedad ni en particular en la firma del contrato de financiación suscrito con el perjudicado. Tampoco ha quedado acreditado que Augusto, más allá de haber creído en la capacidad de actuación que le contaba el Sr. Gonzalo, y haber actuado de enlace entre las partes, se hubiera concertado con aquél y su abogado, el Sr. Alfredo, para engañar al perjudicado, y que éste hiciera la trasferencia en su perjuicio por importe de 425.000€, conociendo que todo era un montaje, y que por tanto no se iba a emitir producto financiero denominado SWIFT MT760 por importe de 10.000.000€ a favor del Sr. Benjamín.
13. Las diligencias de instrucción se incoaron mediante auto por auto de 6.11.2012, habiéndose producido demoras y retrasos en la instrucción, dictándose tres autos de procedimiento abreviado, el primero el 3.12.14 (f. 1512), el segundo el 10.02.16 (f. 1700), y el tercero el 19.08.19 (f. 2018), siendo el auto de apertura del juicio oral el 7.02.2020 (f. 2108), y la diligencia de remisión a esta Audiencia para el enjuiciamiento de los hechos el 1.09.21 (f. 2408), nueve años después.
14. En fecha 26.04.2013 y 28.09.2013, se bloquearon los fondos existentes en la cuenta de BHSA en Caja Rural del Mediterráneo, hoy Cajamar, por importe de 50.000€ en dos imposiciones a plazo fijo, y otros 266'60€ que quedaban en la cuenta."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Raimunda, Augusto y Rosalia y GRUPO VIATELIX SL; del delito de ESTAFA AGRAVADA por el que venían acusados, sin que proceda declarar la responsabilidad civil de GRUPO VIATELIX SL, y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo y a Matilde, como criminalmente en concepto de autores de un delito de ESTAFA AGRAVADA del art. 248 y 250.1.5° del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros; y el abono de las 2/5 partes de las costas las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las otras 3/5 partes.
En concepto de responsabilidad civil Alfredo y Matilde deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Benjamín, en 450.000€, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC, y de la que habrá de deducirse la suma de 50.000€ y otros 266'60€ bloqueadas y retenidas durante la instrucción desde las fechas indicadas en el factum, más la cantidad de 915€ destinados a la adquisición de capital social de la entidad bancaria CAJAMAR por la acusada Matilde, el 22 y 29 de noviembre de 2012, cantidades todas que deberán entregarse al perjudicado. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil BENSALEM HOLDINGS SA."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- La representación procesal de la parte recurrente basan su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia, el procedimiento con las debidas garantías y la tutela judicial efectiva de conformidad con lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim el art. 24 de nuestra constitución.
Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 248.1 y 249 párrafo primero del Código Penal y el principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 8 y el 122 del Código Penal.
Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con los arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal.
Quinto.- Por Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de nuestra LECrim relación con la inaplicación del art. 21.4, atenuante de confesión.
Interpuesto el recurso de casación D. Alfredo se declaró extinguida su responsabilidad por fallecimiento del mismo mediante auto de fecha 25 de octubre de 2022.
QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la Procuradora de D.ª Matilde y la entidad mercantil Bensalem Holding S.A, la Sala admitió los recursos de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de abril de 2024.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente, D.ª Matilde ha sido condenada en sentencia núm. 107/2022, de 28 de febrero, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1211/2021, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 284/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid, como autora responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros.
Igualmente fue condenada al pago de las dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
En concepto de responsabilidad civil, D.ª Matilde ha sido condenada a indemnizar a D. Benjamín, en 450.000 euros más interés previsto en el art. 576 de la LEC, de la que habrá de deducirse la suma de 50.000 euros y otros 266,60 euros bloqueadas y retenidas durante la instrucción desde las fechas indicadas en el factum, más la cantidad de 915 euros destinados a la adquisición de capital social de la entidad bancaria CAJAMAR por la acusada Matilde, el 22 y 29 de noviembre de 2012, cantidades todas que deberán entregarse al perjudicado.
En la misma sentencia se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la también recurrente BENSALEM HOLDING SA.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado se deduce por vulneración del principio de presunción de inocencia, y de los derechos a un procedimiento con las debidas garantías y la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 CE, de conformidad con lo previsto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
Después de transcribir los razonamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso en relación con la prueba documental unida a las actuaciones, se refiere a un documento concreto (copia aportada por la defensa de Alfredo y Raimunda de un contrato denominado "Acuerdo Irrevocable", fechado el 14.02.2012 ( María Milagros. 2322 y sg), suscrito entre SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL representada por María Milagros, y BHL representada por Matilde) respecto al que afirma que el Tribunal lo ha valorado como válido sobre la base errónea de que no ha sido impugnado, cuando ello no es así.
Indica que negó la firma del documento ya en fase de instrucción (13 de mayo de 2013), pese a lo cual no se practicó pericial con el fin de adverar si la misma era auténtica. Igualmente negó su firma en el acto del juicio oral.
Se refiere también a la indicación que efectúa el Tribunal sobre la manipulación del documento de fecha 29.02.2012 que también se le atribuye. Tal reconocimiento por parte del Tribunal pone en evidencia, a su juicio, que ella no estaba en connivencia con los estafadores, ya que en otro caso hubiera firmado el documento de fecha 14.02.2012 sin necesidad de que tuviera que ser manipulado. Igualmente entiende que, habiendo negado la firma de cualquier contrato, resulta absurdo y contrario a las reglas de la experiencia pensar que este contrato sí lo hubiese firmado y que se entre a valorar sobre el sustento de que no fue impugnado, cuando lo que sucedió es que fue negada la firma y, como copia no adverada, debería, si así lo estimaba la acusación, haberse sometido a pericial, si ello hubiese sido posible.
Estima por ello que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 268 LEC las únicas fotocopias que pueden considerarse como válidas son las de los documentos cuya veracidad es admitida por todas las partes litigantes en el procedimiento. Pero el simple hecho de que una de las partes niegue su autenticidad, por sí solo, ya debe ser un motivo de inadmisión de dicha fotocopia y, por ende, invalida el contenido del citado documento hasta el momento en que aparezca el "teórico" documento original, o bien se pueda acreditar su verdadera autenticidad de otro modo en que lo considere el Tribunal y esto no depende de una impugnación o no, ya que fue negada expresamente la firma.
Considera además que, en cualquier caso, la prueba es inválida para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.
Aduce que, aun cuando pudiera ser valorado el documento, la firma que se le atribuye no forma parte del cuerpo del contrato, sino que se encuentra en hoja anexa y sin que se pueda asegurar si quiera que pertenezca al cuerpo del contrato, pero, además, el anexo está escrito en inglés, sin traducción oficial, y el mismo se refiere a su supuesta participación en calidad de testigo.
Indica también que este acuerdo irrevocable se firma entre Serinvertia Almendralejo y BENSALEM HOLDING LIMITED, sociedad distinta a la suya (BENSALEM HOLDING SOCIEDAD ANÓNIMA) y que al citado contrato se incorporaba un borrador de telegrama Swift que debería ser recibido.
Sostiene finalmente que es contrario a las reglas de la lógica entender como válida una fotocopia en la que se pretende afirmar que existe una firma no reconocida, cuando nos encontramos en un procedimiento en el que consta reconocido en sentencia que los intervinientes manipulaban y falseaban su firma para sus propósitos, como así lo declara expresamente el Tribunal con relación al documento de fecha 29.02.2012.
Señala igualmente que se trata de un documento que no ha sido traducido conforme a la previsión contenida en el art. 144 LEC, por lo que carece en todo caso de eficacia o validez en el proceso.
1. En la sentencia núm. 256/2020, de 28 de mayo recogemos la doctrina de esta Sala en relación con la fuerza probatoria de las fotocopias. En ella expresábamos que "una primera línea interpretativa, la jurisprudencia se mostró reacia al considerar que no hacían prueba por sí solas con respecto a su contenido, debiendo para que ello ocurriera, ser adveradas o autentificadas de alguna manera, por no gozar de garantía en cuanto a la manipulación de su contenido.
Como expresión de esta línea restrictiva la STS 16-12-2004, parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, suprimir o añadir al texto original, o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga en partes de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior de 7- 7-2009, recuerdan que "desde siempre este TS ha desconfiado de las fotocopias pero -como dice la STS 3-10-98, "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS 20-6-97), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de un contenido ( STS 26-2-92) añadiendo la STS 25-2-97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS 28-3-2000 "debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( STS 23-1-98 y 8-3-200).
En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, éste se supedita a su necesario cotejo con el original. Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son hechas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad."., pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original, a partir de la sentencia de 7-10-91, continuada con la sentencia de 5 y 7-10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97, debe reseñarse, trascendiendo esta última "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el tráfico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario público, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "sólo tiene carácter de documento cuando esté certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que él perpetúa y prueba su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia sólo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".
Sin referencia específica a la exigencia del cotejo, la STS 7-7-2009, conviene que "como declara la STS 2288/2001 de 22-11, resulta definitivamente sostenible una inexclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como declara las STS 14-4-2000 "las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial......". Por ello, se insiste en la STS 476/2004, de 28-4, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes. En el mismo sentido la STAS 811/2004 de 23-6, insiste en que "es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto al cita a las STS 1450/2009, de 18-11; 674/2000, de 14-4, 658/2003, de 9-5; y auto inadmisión de 3-44-2003".
Una tercera línea, aun más flexible, reafirmando su naturaleza de documentos, reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación: "El carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268-2 LECivil, que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento, si no se cuestiona por las partes" ( STS 23-5-2006). Mas recientemente, la STS 17-10-2009, con cita de las STS 1-10-2002, parece exigir, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar "el contenido del art. 334-1 de la LECivil, cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas"".
2. En nuestro caso, aun cuando la recurrente rechazó ya en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que la firma que como suya aparece en el documento de fecha 14.02.2012 hubiera sido puesta por ella, en momento alguno la defensa ha procedido formalmente a impugnar el documento. Lejos de ello, en su escrito de conclusiones provisionales se limitó a proponer como diligencia de prueba: "4.ª. DOCUMENTAL.- Por lectura de todo lo actuado y en particular de los siguientes folios: 511 a 514, 684 a 681, 684,685 a 689, 692 a 721, 722 a 760, 761 a 807, 809 a 813, 814 a 834, 835 a 843, 941 a 943, 944 a 957, 958 a 964, 986 a 1310, 1318 a 1332, 1364 a 1367, 1368 a 1373, 1410 a 1414, 1432 a 1434, 1507 a 1509, 1546 a 1554.)."
Además, el documento en cuestión fue presentado por el también acusado Sr. Alfredo quien afirmaba su existencia y veracidad. La firma que se atribuye a la Sra. Matilde figura en el reverso del documento y forma parte del mismo contrato y no un anexo del mismo, responde al mismo formato, y aparece tanto en el anverso como en el reverso su identificación mecánica ( NUM012) que identifica la fecha del documento y el MT760 al que se refería su contenido.
Igualmente el documento aparece redactado en español, apareciendo en inglés únicamente las palabras que se refieren a los datos de identidad que constan de la Sra. Matilde y el concepto en que los intervinientes firman el documento, términos fácilmente entendibles por cualquier persona de cultura media (NAME, COMPANY, POSITION OFFICE, TEL MOBILE, TEL, ADDRESS, PASSPORT, EMAIL, SIGNATURE & SEAL, AGREED AND ATTESTED).
Por otra parte, el hecho de que no consten los originales no afecta a la licitud de la prueba a los efectos del art. 11.1 LOPJ. Su eficacia probatoria resulta de lo dispuesto en los arts. 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que negada su autenticidad por la acusada, deberá ser ésta adverada bien a través del cotejo pericial, bien por cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 326 LEC, en cuyo apartado segundo expresamente se establece que "Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
(...) Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
En el mismo sentido, en cuanto al valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo, el art. 334.1 LEC dispone que "Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".
Así pues, en la práctica de la prueba la parte que pretende su validez debe aportar todos los medios probatorios posibles para fortalecer la prueba aportada.
Cuando esta es impugnada, resultan relevantes las alegaciones que sustenten la impugnación, así como los medios de prueba practicados para acreditar la validez de la misma.
En todo caso, la regla general es el sistema de libre valoración, conforme a lo dispuesto en los arts. 326.2 y 334 LEC anteriormente transcritos.
En definitiva, el cuestionamiento por la recurrente acerca de la autenticidad e integridad del documento suscrito el 14.02.2012 no implica que el mismo deba ser expulsado automáticamente del procedimiento, sino que hace necesario el examen de las alegaciones que sustentan la petición de rechazo de tal medio de prueba junto con otros medios de prueba practicados para determinar su validez. Normalmente será la prueba pericial la que demuestre la veracidad del documento impugnado pero ello no excluye la posibilidad de confirmar su autenticidad a través de otras pruebas existentes en el procedimiento.
En nuestro caso, aun cuando la acusada ha negado la autenticidad del documento, y, más concretamente de su firma, ya hemos referido que el acusado Sr. Alfredo afirmó su autenticidad. Además el Tribunal ha valorado la propia declaración de la recurrente, quien admitió conocer a través de María Milagros al matrimonio formado por Leocadia y Florentino, así como haber constituido el día 5 de marzo de 2012 la sociedad BENSALEM HOLDINGS SA, en la que fue nombrada administradora, recibiendo el día 2 de marzo de 2012 en la cuenta abierta a nombre de la citada sociedad, que estaba aún en provisional, 350.000 euros, importe que se corresponde con el consignado en el documento de fecha 14.02.2012, y precisamente en concepto de "PAGO SWIFT MT 760" al que también se refería el citado documento. En consonancia con ello consta también que recibió el 19.07.2012 el burofax firmado por Gonzalo corno CEO-Presidente de GV, en el que se le requiere de la devolución del dinero trasferido el 1 de marzo en la cuenta de BHSA. Este requerimiento es también acorde con el contenido del documento en el que se disponía que "en caso de que BHL no cumpliera con el envío de la trasmisión MT760 "vía SWIFT o KTT como lo ordene el GV, deberá hacer la devolución del depósito de 350.000€... de forma inmediata por la misma vía que se ha recibido".
Pero no es esta además la única prueba valorada por el Tribunal para llegar a la convicción de la participación de la Sra. Matilde en los hechos y el conocimiento por ella, ya desde sus inicios, de la trama urdida. Frente a las explicaciones que ofreció la recurrente en el juicio oral, sobre las cuales la sentencia destaca las contradicciones observadas con lo declarado en fase de instrucción, el Tribunal ha podido constatar que la apertura de la cuenta bancaria el 13 de enero se hizo "cuando precisamente ya se estaba negociando un preacuerdo entre el Sr. Benjamín y GV (contrato de 17.01.12), y la constitución de la sociedad que es la titular de esa cuenta, se demora hasta el 5 de marzo, no por los motivos que aduce, sino porque los 60.000 € que se necesitaban para la constitución los iban a detraer del ingreso de los 350.000€, y no de su patrimonio ni del de la familia Florentino Y por otro lado, no tiene sentido que si éstos llegan a Valencia el día 6 de marzo (entre otros, contrato de alquiler del apartamento desde esa fecha hasta el 31.03.12, f. 1162 y 1163, o su propia anotación en este sentido junto al justificante de reintegro de caja por importe de 14.000€ el 6.03.12, f. 1141), se constituyera la sociedad el día de antes, el 5 de marzo, y no se les mencionara, hasta el acta de manifestaciones y escritura de poder del siguiente 20.03.2012 (f. 1040 a 1045). Además, en el Informe policial n° NUM013 de 20.06.13, consta que el Sr. Florentino estaba en España y le había sido concedido un NIE el 12.01.2012 que caducaba el 11.04.2012".
Junto a ello, el Tribunal ha comprobado, igualmente en contra de lo manifestado por la Sra. Matilde, que "la trasferencia por importe de 350.000 € recibida en la cuenta que ella había abierto en nombre de BHSA, revela que conoció desde el primer momento, que estaba enviaba por GV siendo el concepto "PAGO SWIFT MT 760" (f. 490, 491 y 724, 947 y 1138) -y así lo reconoció en su primera declaración judicial (f. 941) y en su denuncia en Comisaría el 3.12.12 (f. 958)-, terminología que debía conocer dado que, según reconoció, ella trabajaba en banca personal y privada, y en su escrito de 23.09.13 afirmó que era "asesora financiera" (f. 988). Además, consta que recibió el 19.07.2012, el burofax remitido el día anterior y firmado por Gonzalo corno CEO-Presidente de GV (f. 954 a 957), en el que se le requiere de la devolución del dinero trasferido el 1 de marzo en la cuenta de BHSA, habiendo reconocido en su declaración judicial que había conocido a GV y a Gonzalo en una reunión en Madrid con María Milagros por una operación que no tenía que ver con BHSA, y en el plenario que conoció a Alfredo, su abogado, en casa de Tania. Y como ya hemos señalado más arriba, en la propia denuncia que la Sra. Matilde formuló el 3.12.2012 en la Comisaría de Valencia-Abastos (f. 958 a 959), afirmó que Florentino le dijo que el dinero ingresado en la cuenta era "para iniciar la actividad de la empresa a constituir con la declarante", y si eso era así y el objeto de la sociedad era la compra de comodities y proyectos internacionales, no se entiende que justifique el destino dado al dinero recibido en la cuenta de BHSA, afirmando ahora que era de ellos, y no le extrañó que le pidiera que lo enviara a cuentas personales de éstos y de los hijos de Florentino y Leocadia ".
Asimismo el Tribunal refiere las incongruencias observadas en el relato que efectúa la acusada: "a los f. 1006 a 1037 se aportó por su defensa la fotocopia de un supuesto contrato de mandato de representación a favor de esta acusada otorgado por BENSALEM HOLDINGS LTD (en adelante BHL), de fecha 28.06.2011, por el plazo de un año para clientes aportados por la mandataria relativo al crudo y cualquier producto derivado del mismo. Así como la fotocopia de un pretendido contrato suscrito entre la acusada en representación de BHL, y SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL, representada por María Milagros, para servirle durante un año 24 toneladas de gasoil, que contiene la información del comprador y el pasaporte de 1\4" María Milagros (f. 1027), e incluye un escrito sobre los estándares de la operación rubricado por "D.ª Luisa" como directora de la mercantil UNISTATE SAVING AND LOANS LIMITED, que según refirió la propia acusada, es el nombre que usaba Leocadia (f. 958 y 1030). El contrato aparece firmado el 24 de septiembre de 2011 por la acusada como mandataria de BHL, con el mismo domicilio que ella fijó posteriormente para BHSA, calle Salvador Giner n° 1-1 de Alcasser (Valencia), f. 1034. Sin embargo, es un hecho notorio que, en España, para comerciar con productos petrolíferos se precisa una autorización específica, dada su alta fiscalidad, y además tener contratadas unas instalaciones específicas para su almacenamiento, y nada de eso se contempla en el contrato, lo que revelaría que solo trataría de aparentar una contratación, llamando la atención que los pagos se realizan en una cuenta de Nueva Zelanda.
Por cierto, entre la documentación fiscal aportada por la acusada al f. 1083 y siguientes, para dar de alta en el censo de empresarios a la mercantil BHSA, modelo 036, con sello en el Ministerio de Hacienda de 12.04.12, aparece que la actividad es "comercio al por mayor de petróleo", que curiosamente es el ejemplar correspondiente a la Administración y no, como el resto de la documentación, para el interesado (f. 1088)".
También se detiene la Audiencia en contrastar la justificación ofrecida por la recurrente en relación a los reintegros y extracciones realizadas de la cuenta de BHSA, señalando que éstos eran de la familia Florentino. Tal explicación, tal y como explica el Tribunal, es contraria a las trasferencias que constan realizadas a favor del Sr. Florentino por conceptos como "Far. Servicios profesionales" "honorarios" etc. Asimismo sin sentido aparece que, en ese contexto, hiciera todas las trasferencias que aparecen, y a personas diferentes de la familia Florentino, pues no entraría dentro del objeto de la sociedad, salvo que, como se aprecia, simplemente fuera una pantalla para la consumación de la estafa.
Igualmente sin sentido estima que la "liquidación de gastos" que afirma fueron pagados por ella, que justificarían los reintegros a su abono; o el reintegro de caja por importe de 14.000 euros que afirma que responde al pago de los billetes y llegada a Valencia, que previamente lo había aportado de una cuenta personal y luego abonado por la empresa (f. 1141), respecto al cual fácilmente podría haber aportado el recibo del reintegro de su cuenta personal, destacando además que no explica ni justifica porqué ella tenía que adelantar el dinero del viaje a la familia Florentino. Tampoco encuentra justificación del pago por honorarios de "Adveris Advocats".
Contrasta también el Tribunal la alegación efectuada por la recurrente en el sentido de que "no pudieron acudir a la compra de las acciones porque cuando fueron el NIE había caducado, constando al f. 1097 y siguientes que la fecha de adjudicación fue el 26 de marzo 2012, y la caducidad era a los 3 meses, esto es, el 27 de junio, cuando aporta facturas de viajes y comidas en restaurantes que revelan que estaban viajando de continuo entre Madrid y Valencia (que tan solo está a una hora y media en tren), f. 1210 y 1211. Y si bien afirmó que cuando recibió el requerimiento de devolución del dinero por parte de GV, el 19.07.2012, dejó de hacer reintegros y trasferencias, sin embargo, consta que de los 350.000€ quedaban únicamente 2349€, y se siguieron haciendo operaciones hasta el 6.12.12, en que quedó con un saldo de 801'91€ (f. 1309 y 1310, y 1372 y 1373)."
Por último examina también la documentación aportada por su defensa, respecto de la cual destaca que "aparecen los gastos de un viaje y estancia en Londres el 14.06.12 (f. 1224 y 1228 a 1230), que realizaron la acusada, junto a quién se identifica como Jose Carlos, respecto del que aparece una factura del hotel Nuevo Madrid el 13.06.12 (f. 1227), y Jose Augusto, que precisamente aparece identificado como el "Legal Adviser" de la mercantil SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL (f. 1022) en el supuesto contrato firmado por la acusada como mandataria de BH LIMITED. Llama la atención que, en el extracto de la cuenta del Deutsche Bank, remitido al Rollo de Sala como prueba anticipada a instancias de esta parte (f. 183 a 214), abierta por Leocadia y Florentino el 2.03.2012 y cancelada el 6.03.19, en las que aparecen las cinco trasferencias de BHSA entre abril y julio de 2012 por importe total de 88.000€, consta también que el 30.10.15, se hizo una trasferencia en esa cuenta por importe de 400.000€ de la empresa ARCLAWYERS SLP de la calle López de Hoyos, y consultada por la Sala la información pública de Internet, aparece que el socio y administrador único es precisamente Jose Augusto, la persona que se menciona como "Legal Adviser" de SERINVERTIA en el mencionado contrato suscrito entre la acusada en representación de BHL, y SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL (f. 1022).
Igualmente aportó los billetes y gastos de viaje que el 22 de mayo de 2012 realizó a Malasia (Kuala Lumpur), junto a María Milagros, que aparece en el mencionado contrato suscrito entre la acusada en representación de BHL, y SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL, como la directora de esta última (f. 1239 y 1240, y facturas 1232 a 1238)".
Así las cosas, el motivo no puede acogerse por existir prueba incriminatoria válida, suficiente y racionalmente valorada para enervar el principio de presunción de inocencia.
TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 248.1 y 249.1 CP y el principio de presunción de inocencia.
Señala que los hechos probados reconocen su nula participación en el engaño antecedente bastante, como elemento constitutivo del delito de estafa, y su relación con el sujeto que llevó a cabo tal engaño.
Sostiene que ninguna descripción existe, ni en los escritos de acusación ni en el relato de hechos de la sentencia, que la incluya en el tipo penal. Igualmente estima que no existe indicio alguno en la instrucción que permita aseverar su participación previa o concurrente en el supuesto engaño generador del desplazamiento patrimonial en perjuicio de la víctima. Explica que la víctima, D. Benjamín manifestó claramente no conocerla, al igual que los demás intermediarios que actuaron en semejante despropósito de negocio, entre ellos el propio abogado de la víctima D. Nicolas. Entiende por ello que la afirmación de que participó en el engaño causante de la pretendida estafa no es más que una afirmación sin base probatoria alguna.
Denuncia también que la sentencia se refiere a BENSALEM HOLDING sin concretar si se trata de BENSALEM HOLDING LTD. O DE BENSALEM HOLDING S.A.
En consonancia con este motivo, la recurrente formula un tercer motivo, también por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 8 y 122 CP.
En el mismo señala que lo único que sería admisible sería una participación a título lucrativo, por lo solo estaría obligada a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación que debe quedar limitado a los 50.000 euros que retuvo para capitalizar la sociedad BENSALEM HOLDING S.A y que gracias a ello es el capital que puede recuperar el denunciante ya ha quedado embargado a disposición del Tribunal. Parte para realizar tal afirmación de que no ha participado en el delito de estafa por el que ha sido condenada.
Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos dos motivos ya que los mismos tienen un fundamento común.
La vía elegida por la recurrente es incorrecta. Realmente el motivo lo es por presunción de inocencia. Por corriente infracción de ley está absolutamente abocado al fracaso, al estar condicionada una pretensión de tal naturaleza procesal a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim).
Ya ha sido analizada en el fundamento anterior, al que en este momento nos remitimos, la existencia de prueba lícita y obtenida con las garantías legales, valorada en conciencia y de forma razonable por el Tribunal, con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia.
En consecuencia, para dar contestación a la queja de la recurrente, debemos atenernos a los hechos declarados probados por el Tribunal.
A los efectos que ahora nos interesan, después de describirse toda la trama urdida para hacer creer a Benjamín que iba a recibir financiación a través de un instrumento financiero denominado SWIFT MT760 por valor de diez millones de euros a cambio de pagar cuatrocientos mil euros más otros veinticinco mil euros en concepto de honorarios, y de dejar constancia de la transferencia realizada por tal importe por el Sr. Benjamín a la cuenta de GV el día 28 de febrero de 2012, la sentencia recoge en los apartados 8 a 10 los hechos que se refieren a la participación de la Sra. Matilde, en los términos que se expresan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.
En ellos se refleja claramente como la misma actuó como administradora de BESALEM HOLDING SA (BHSA), la que en todo momento se diferencia perfectamente de BESALEM HOLDING LTDA (BHL).
Igualmente se recoge la transferencia que se realizó desde la cuenta de GV a la cuenta de BHSA el día 1 de marzo de 2012, esto es, al día siguiente de la transferencia hecha por el Sr. Benjamín, por importe de 350.000 euros, y las disposiciones ordenadas por la Sra. Matilde, respecto a la que expresamente se declara probado que "participaba junto a los anteriores en la trama defraudatoria urdida para apoderarse del dinero del Sr. Benjamín".
Más tarde, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se explica cómo, efectivamente, los acusados actuaban concertados desde el inicio.
En este sentido, se expresa que Matilde y Alfredo, "actuaban de acuerdo con el resto de los implicados en la trama (la familia Florentino, el finado Sr. Gonzalo y otras personas como María Milagros respecto de la que no se siguió ningún tipo de actuación, siendo los aquí acusados el último eslabón de la estafa orquestada). Ambos acusados se conocían previamente, según Matilde le había visto un par de veces en casa de María Milagros, que es quién actuaba en nombre de la mercantil SERINVERTIA, con la que Matilde en nombre de BHL firma el contrato de 14.02.12 aportado por la propia defensa de Alfredo junto a su escrito de defensa (f. 2322), referido a la operación de financiación de autos, y que revela que todos formaban parte del entramado creado por la familia Florentino para, guiados con un ánimo de lucro, engañar al perjudicado y que éste hiciera la disposición patrimonial, con la que todos se lucraban. Como explicó en el plenario el agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM014 (Jefe del Grupo II de la Sección de Fraude Financiero de la Brigada de Delincuencia Económica), los acusados, eran los que daban la cara, "el atrezzo" del fraude".
Igualmente la sentencia explica los motivos que llevan al Tribunal a concluir la participación de la Sra. Matilde en los hechos previos: "la apertura de la cuenta bancaria, el 13 de enero se hace cuando precisamente ya se estaba negociando un preacuerdo entre el Sr. Benjamín y GV (contrato de 17.01.12), y la constitución de la sociedad qué es la titular de esa cuenta, se demora hasta el 5 de marzo, no por los motivos que aduce, sino porque los 60.000€ que se necesitaban para la constitución los iban a detraer del ingreso de los 350.000€, y no de su patrimonio ni del de la familia Florentino".
Asimismo, razona su participación realizando disposiciones a través de la cuenta de la BHSA, en nombre de la cual "abrió la cuenta al conocer el inminente pago, pero que aún no estaba constituida, fue ofreciendo distintas excusas que se alargaron durante los meses siguientes, consumándose así la estafa y la imposibilidad de recuperar el dinero".
También deduce el Tribunal su conocimiento de los hechos desde su inicio, del contenido del documento al que ya se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho. Se trata del documento suscrito "el 14.02.2012 entre, por una parte, SERINVERTIA ALMENDRALEJO SL representada por María Milagros que firma al pie del documento, y BHL domiciliada en calle Salvador Giner 1 de Alcasser (Valencia), representada por Sonsoles (la acusada) como "oficial Company seller mandate" con su firma, y por otra GV constando la firma del Sr. Gonzalo también al pie del documento, por el que éste se compromete a depositar 350.000€ en las coordenadas bancarias facilitadas por BHL, como pago de la transmisión de la MT760, y que una vez que BHL y SERINVERTIA hicieran entrega de la "copia de cortesía" de la trasmisión MT760 a GV "están cumpliendo en su totalidad con este acuerdo y no tendrán ninguna otra responsabilidad...", asumiendo igualmente el compromiso de que en caso de que BHL no cumpliera con el envío de la trasmisión MT760 "vía SWIFT o KTT como lo ordene el GV, deberá hacer la devolución del depósito de 350.000€... de forma inmediata por la misma vía que se ha recibido". Y añaden que ese acuerdo se firma teniendo como testigo al abogado de la empresa SERINVERTIA, que, como ha quedado acreditado, no es otro que Jose Augusto."
Este actuar que describe la sentencia de instancia pone de manifiesto no solo la participación directa de la Sra. Matilde en los hechos, sino también su actuación conjunta con el resto de las personas que participaron en la trama apoyándose recíprocamente en la acción emprendida contra el Sr. Benjamín. De esta manera todos ellos ostentaban el codominio del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal. Por ello, a los efectos ahora examinados, la Sra. Matilde es considerada por el Tribunal de instancia como coautora de la totalidad de las acciones realizadas frente al Sr. Benjamín, esto es, de las que materialmente ejecutó y de las que, con su acción conjunta, permitió y apoyó que ejecutaran sus compañeros, dominando de esta forma conjuntamente la totalidad del hecho delictivo.
Igualmente evidente es el grado de conocimiento y voluntad con que la recurrente actuó, el que se infiere sin esfuerzo de los actos relatados que le son atribuidos en el sentido expresado.
Concurren en consecuencia en su actuación todos los elementos constitutivos del delito por el que ha sido condenada.
En atención a lo expuesto, los motivos han de ser desestimados.
CUARTO.- El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 109.1 y 116.1 CP.
Afirma que habiéndose transferido a la cuenta de BHSA la cantidad de 350.000 euros, debe responder civilmente únicamente de esta cantidad y no del valor total de la defraudación.
La pretensión de la recurrente es contraria a lo dispuesto en el art. 116 CP cuya aplicación indebida invoca.
Conforme al citado precepto, la responsabilidad civil debe alcanzar a los dos condenados porque ambos se beneficiaron de los hechos de los que han sido declarados responsables, y ambos contribuyeron en igual medida al quebranto patrimonial sufrido por la víctima. Es cierto que el Tribunal debió establecer en la sentencia la cuota por la que cada uno de los condenados debía responder. No habiéndolo realizado debe entenderse, conforme a lo dispuesto en el art. 1138 CC, que los condenados deben responder por mitad, pero, en todo caso, ambos deben responder, por disposición de ley, de manera solidaria como consecuencia de su participación conjunta en los hechos, y ambos en concepto de autor.
En todo caso, la pretensión deducida por la recurrente de que se establezca su cuota en 350.000 euros, lejos de beneficiarle, le perjudica. Y ello porque tal pronunciamiento le llevaría a hacer frente al pago de la citada cantidad, correspondiendo el pago del resto, en cuantía de 75.000 euros, al también condenado Sr. Alfredo. Ello no obstante, siendo su responsabilidad solidaria frente al perjudicado, éste podría hacer efectivo el pago del total de la indemnización frente a la Sra. Matilde ( art.1144 CC), en cuyo caso, la misma, una vez realizado el pago de la totalidad, únicamente podría reclamar al otro condenado su cuota ( art. 1145 CC).
El motivo por ello se desestima.
QUINTO.- El quinto motivo del recurso se formula por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con la inaplicación del art. 21.4 CP, atenuante de confesión.
Señala que antes de ser denunciada y de prestar declaración como investigada por los hechos por los que ha sido condenada, procedió a formular denuncia por los mismos hechos que conciernen a la investigación realizada en la presente causa, relatando los elementos básicos en los que se basan las acusaciones. Posteriormente formuló otras denuncias por otros hechos complementarios.
En base a ello estima que deber reconocerse la concurrencia de la atenuante de confesión como muy cualificada rebajando la extensión de la pena de prisión que le ha sido impuesta a un año.
Esta cuestión no fue planteada ni debatida ante la Audiencia, por lo que se plantea la cuestión de si la recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.
En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, n.º 320/2018; 12-4-2018, n.º 176/2018; 13-5-2010, n.º 445/2010; 18-3-2005, n.º 344/2005 y n.º 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.
Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.
En el supuesto examinado, el motivo invocado no está basado en una infracción constitucional. Se alega sin embargo infracción de precepto legal sustantivo. Por ello procederemos a su examen ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.
1. La jurisprudencia de este Tribunal exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 que el sujeto contase a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS núm. 44/2023, de 30 de marzo; 624/2022, de 23 de junio; 260/2020, de 28 de mayo; 750/2017, de 22 de noviembre).
Igualmente la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquéllos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4.ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.
2. En el supuesto examinado, el hecho probado no describe circunstancia alguna que pueda servir de base a la aplicación de la atenuante que se pretende, ni como atenuante ordinaria, ni en su versión de análoga significación.
Ningún reconocimiento de los hechos ha realizado la Sra. Matilde ni antes ni a lo largo del procedimiento.
En la sentencia se hace referencia a una denuncia efectuada el día 3 de diciembre de 2012 en la Comisaría de Valencia, en la que manifestó, contrariamente a lo que después declaró en el procedimiento, que el dinero ingresado en la cuenta de BHSA procedía de un contrato que tenían con el GV, en concepto de pago para el comienzo de la actividad. Con ello ocultaba el origen real de los fondos y aparentaba la existencia de una actividad lícita.
Igualmente se citan dos denuncias que efectuó la Sra. Matilde los días 12 de diciembre de 2012 y 8 de febrero de 2013 por presuntas amenazas por parte de una empresa de cobradores.
En todas ellas la recurrente se presentó como víctima. Nada expuso sobre su participación en los hechos habiendo ofrecido siempre una versión exculpatoria que ha sido desechada por el Tribunal de instancia.
Ofreció así una versión de los hechos que ninguna relevancia tuvo en el curso de la investigación. Se trató de una versión interesada y contraria a la realidad de lo acontecido y finalmente declarado probado.
Así pues, esta actividad no supone reconocimiento alguno de los hechos. No supone una cooperación verdaderamente eficaz y, menos aún, reparadora de los perjuicios causados con la comisión de un ilícito como el presente.
El motivo se desestima.
SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, procede imponer a D.ª Matilde y BENSALEM HOLDING SA, las costas de su recurso.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por las representación procesal de D.ª Matilde y Bensalem Holding Sociedad Anónima, contra la sentencia núm. 107/2022, dictada el 28 de febrero, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 284/2014, en la causa seguida por delito de estafa.
2) Imponer a las recurrentes el pago de las costas ocasionadas en su recurso.
3) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
