Iustel
Señala que el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación otorgó salvoconducto a los recurrentes; declaró que estaban bajo la protección del Gobierno español; que tenían derecho a viajar a España para solicitar protección internacional, existiendo en el momento de la solicitud de las medidas cautelares riesgo para su vida e integridad física, al haber quedado acreditado que eran perseguidos por los talibanes debido a su vinculación con las autoridades españolas. Concluye la Sala que procede que, a la vista del salvoconducto, y el resto de las circunstancias concurrentes, se adopte la medida cautelar de trasladar a los recurrentes a España para solicitar protección internacional.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 5.ª
Sentencia 199/2024, de 06 de febrero de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2628/2023
Ponente Excmo. Sr. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
En Madrid, a 6 de febrero de 2024.
Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 2628/2023, interpuesto por Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, representados por la procuradora de los Tribunales D.ª. María Concepción Delgado Azqueta, bajo la dirección letrada D. José Alberto Navarro Manich, contra el auto de 14 de diciembre de 2022, confirmado en reposición por auto de 1 de febrero de 2023, dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso núm. 1206/2022.
Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación legal y asistencia letrada que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 1206/2022, seguido en la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 26 de octubre de 2022, se dictó auto el 14 de diciembre de 2022 que acordaba desestimar las medidas cautelares solicitadas por Isidro, Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin. Dicho auto fue confirmado en reposición por otro de 1 de febrero de 2023 al desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de dichos solicitantes.
TERCERO.- Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de fecha 31 de marzo de 2023, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, Isidro, Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, partes recurrentes, con la indicada representación procesal y dirección letrada, se han personado en tiempo y forma mediante su escrito presentado el 12 de abril de 2023; asimismo, el Abogado del Estado, parte recurrida, en la representación legal y asistencia letrada que legalmente ostenta, se ha personado formulando en su escrito de personación presentado el 25 de abril de 2023 su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.
CUARTO.- La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó la admisión del presente recurso por auto de 13 de julio de 2023 fijando las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional en los términos que luego se reseñarán.
QUINTO.- Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2023 se comunicó a la representación de Isidro, Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, parte recurrente, la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2023 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y solicita se estime el presente recurso, y, en su virtud, fije la interpretación de las normas invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso, anule los autos recurridos y estime la solicitud de las medidas cautelares consistentes en:
"(i) requerir al embajador de España en Pakistán para que promueva el traslado urgente a España de los recurrentes en Pakistán ( Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin) con la finalidad de que puedan presentar su solicitud de protección internacional, y
(ii) requerir al Embajador de España en Pakistán para que conceda de forma urgente a los recurrentes en Pakistán visado o salvoconducto para poder viajar a España con la finalidad indicada en el punto anterior."
SEXTO.- Por providencia de fecha 6 de octubre de 2023, se concedió el plazo de treinta días al Abogado del Estado, parte recurrida, dándole traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudiera oponerse al recurso, trámite que evacuó mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 6 de noviembre de 2023, en el que solicita dicte sentencia confirmando la denegación de la adopción de la medida cautelar acordada en los autos recurridos con los demás pronunciamientos legales.
SÉPTIMO.- Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 19 de diciembre de 2023 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 16 de enero de 2024, fecha en la que tuvo lugar el acto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del recurso; auto denegatorio de medidas cautelares positivas.
A) La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de 14 de diciembre de 2022, confirmado en reposición por otro de 1 de febrero de 2023, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso núm. 1206/2022, que acordó denegar las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, todos ellos nacionales de Afganistán, con ocasión de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de abril de 2022 -confirmada por desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto-, de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán) denegatoria de la solicitud -efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre- de traslado a España (de todos los recurrentes con excepción de Isidro) para hacer posible la presentación de su solicitud de protección internacional a su llegada a España.
Las medidas cautelares solicitadas consistían, en esencia, en: i) promover el traslado urgente a España de los recurrentes en Pakistán con la finalidad de que pudieran presentar su solicitud de protección internacional, y ii) conceder de forma urgente a los recurrentes en Pakistán visado para poder viajar a España con la finalidad indicada en el punto anterior.
B) El auto de 14 de diciembre de 2022 (cuyos criterios ratifica el posterior auto de 1 de febrero de 2023) justificó la denegación de las medidas cautelares interesadas al amparo del artículo 129 LJCA, resumidamente, en considerar que "los recurrentes instan un derecho que no recoge el precepto en los términos que se pretenden dado que, por un lado, el traslado tiene carácter facultativo y en examen de circunstancias de peligro para su integridad física y, por otro lado, la promoción lo es los términos del Reglamento de desarrollo de la Ley, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, siendo la Oficina de Asilo y Refugio la que podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente. Por lo tanto, la Embajada no podría proceder a dicho traslado y lo que se insta a la Sala es que se permita el mismo fuera del trámite procedimental que la norma prevé".
Y, a continuación, efectúa una ponderación conjunta de los criterios relativos a la justificación de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil (descartando la suficiencia de las alegaciones de los recurrentes sobre el riesgo de deportación a Afganistán y los consiguientes riesgos existentes para ellos en su país de origen a raíz de la colaboración de Isidro con la Agencia Española para la Cooperación Internacional y el Desarrollo, pues entiende la Sala que la situación a ponderar sería la existente en el país de acogida y que no existía soporte legal que sustentara la alegación de extinción de sus visados en Pakistán), la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, la falta de periculum in mora, la ponderación de los intereses en conflicto (entendiendo la Sala que debía primar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de las autorizaciones que permiten el referido traslado) y la apariencia de buen derecho (entendiendo la Sala que ninguna de las alegaciones efectuadas giraba sobre la concurrencia de las circunstancias a tal efecto delimitadas por la jurisprudencia).
SEGUNDO.- La preparación y admisión del recurso de casación; las cuestiones que presentan interés casacional.
A) La preparación del recurso de casación.
La representación procesal de Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin ha preparado recurso de casación contra el citado auto, denunciando la infracción de los artículos 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, 16 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, 9.3 de y 24 de la CE, y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA); así como de los artículos 38, 39 y 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 15 CE.
En esencia, defienden los recurrentes que, contrariamente a lo apreciado por la Sala a quo, el embajador de España sí es el competente para "promover el traslado" y que, si la propia embajada de España en Pakistán se consideró a sí misma competente y dictó un acto administrativo (desestimatorio) entrando en el fondo, se tenía que permitir a los recurrentes impugnarlo y solicitar su pretensión en sede contencioso-administrativa, permitiendo además la solicitud de las medidas cautelares oportunas. Sostienen además que la fundamentación de las medidas cautelares interesadas se encuentra en el peligro que sufren los recurrentes, acreditado por la existencia del salvoconducto -constatado por la Sala pero al que no se otorgó relevancia- concedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación con fecha 22 de agosto de 2021, siendo firme, válido, ejecutivo y vinculante, cuyo objeto era precisamente permitirles abandonar por vía aérea Afganistán y lograr su traslado urgente a España para solicitar protección internacional (tal y como ocurrió en el caso de Isidro, quien, a diferencia del resto de los recurrentes, consiguió huir de Afganistán a través de Uzbekistán y de allí a Rusia, habiendo reconocido la embajada de España en Rusia la validez y eficacia del referido salvoconducto, aprobando su traslado a España, donde solicitó protección internacional y le fue reconocido el estatuto de refugiado), estando en peligro sus vidas.
B) La admisión del recurso de casación y las cuestiones que revisten interés casacional.
La Sección de admisión mediante auto de 13 de julio de 2023 admitió el recurso interpuesto por Isidro, Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin con base al artículo 88.2.c) y 3.a) LJCA, pues, advirtiéndose la existencia de un solo pronunciamiento de la Sala en relación con el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, aquí controvertido, contenido en la STS 1327/2020, de 15 de octubre (RCA 4989/2019), se considera conveniente un nuevo pronunciamiento de la Sala a fin de reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la doctrina en el contenida, advirtiéndose asimismo la virtualidad expansiva del criterio contenido en las resoluciones recurridas hacia una multitud de situaciones litigiosas presentes o futuras
Las cuestiones identificadas en este recurso como de interés casacional consisten en determinar:
a) El órgano competente para resolver el traslado a España previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009 y, en el caso de no serlo el Embajador de España, la eventual incidencia de esta cuestión en la solicitud de medida cautelar de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional, siendo el Embajador de España el que dictó el acto denegatorio impugnado.
b) Y, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009 la eventual incidencia en la resolución de una solicitud de medida cautelar -de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional- de la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España.
Se identifican como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria; artículo 8 del Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto; y artículos 129 y siguientes LJCA; todos ellos puestos en relación con los artículos 15 y 24 de la CE.
Adicionalmente, el auto reitera que, en relación con el artículo 38 de la Ley 12/2009, aunque respondiendo a distintas cuestiones de interés casacional a las aquí apreciadas, la Sección Quinta de esta Sala se ha pronunciado en la STS n.º 1327/2020, de 15 de octubre (RCA 4989/2019).
TERCERO.- La posición de las partes.
A) El escrito de interposición del recurso de casación.
Después de exponer los antecedentes de este asunto, examinar los autos impugnados y las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión, desarrolla sus argumentos bajo los dos motivos siguientes:
1) El Embajador de España es el órgano competente para resolver el traslado a España previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009. Subsidiariamente y a efectos dialécticos, en el caso de que el embajador de España no fuese el órgano competente, esto no supondría por sí mismo la desestimación de la medida cautelar de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional
2) La existencia del salvoconducto que autoriza a todos y cada uno de los recurrentes el abandono del país de origen con destino a España, determina la procedencia de otorgar la medida cautelar de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009.
B) La oposición de la Abogacía del Estado.
En primer lugar, considera a los Embajadores como órganos competentes para promover el traslado a España de los solicitantes de protección internacional, al responder a la primera cuestión de interés casacional y, en consecuencia, está sustancialmente de acuerdo con la posición de la parte recurrente, de conformidad con la citada STS 1327/2020, de 15 de octubre (RCA 4989/2019), sin perjuicio de discrepar de la valoración del peligro para la integridad física de los solicitantes que, a su juicio, no es la situación existente en el país de origen (Afganistán) sino la del tercer país (Pakistán), en el que se encuentran la mayoría de los solicitantes.
En segundo lugar, examina la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España y su incidencia en la adopción de medidas cautelares; y, respondiendo a la segunda cuestión de interés casacional, entiende que el salvoconducto del caso es ajeno al procedimiento del artículo 38 de la Ley 12/2009 y rechaza que un salvoconducto como el del presente caso pueda considerarse que supone la automática concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar pedida por los recurrentes.
CUARTO.- El precedente de la Sala: sobre la competencia del embajador en el supuesto del artículo 38 de la Ley 12/2009.
Debemos ceñirnos, respecto a la primera cuestión de interés casacional, a la STS 1327/2020, de 15 de octubre (RCA 4989/2019 ).
Allí el recurso de casación, interpuesto por la Abogacía del Estado, se dirige contra el pronunciamiento estimatorio de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que se limita a reconocer el derecho del recurrente a que tal y como establece el artículo 38 de la Ley 12/2009 se promueva el traslado de un ciudadano nacional de Irak -en aquel caso solicitó asilo en la Embajada de España en Grecia- a España a los efectos previstos por la referida ley, de manera que "la controversia sobre la interpretación de dicho precepto se concreta a la procedencia de la promoción de dicho traslado".
La cuestión de interés casacional allí planteada consistía en determinar "cuál es el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y si resulta aplicable a las mismas, y en ese caso cómo, lo dispuesto en el referido precepto, pese a no haber sido objeto de desarrollo reglamentario, precisando a qué país viene referida la locución "corra peligro su integridad física" -si va referida al país de origen de los solicitantes de protección internacional, o, por el contrario, al país en que se presenta la solicitud-, y cuál es la consecuencia jurídica de la falta de respuesta a la solicitud presentada a su amparo".
Y se razona en su fundamento de Derecho tercero -se resaltan los preceptos examinados que son los mismos que se tienen que tener en cuenta en el presente RCA 2628/2023 y las consideraciones más relevantes -:
"TERCERO.- (...)
Centrado así el objeto del recurso conviene reproducir el art. 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección internacional, según el cual: "Artículo 38. Solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados.
Con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley.
El Reglamento de desarrollo de esta Ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos."
A la vista del tenor del precepto, lo primero que debe significarse es que el mismo no regula un régimen jurídico distinto para la obtención de la protección internacional sino que se limita a regular la atención de aquellas solicitudes que se presentan fuera del territorio nacional y en un tercer país, sujeta a la valoración en la representación diplomática del peligro para la integridad física del solicitante, y por lo demás resultan de aplicación las mismas exigencias sustantivas que determinan el reconocimiento de la protección internacional. Ello significa que la valoración de dichas exigencias forman parte de la resolución de la solicitud presentada al margen del procedimiento seguido para su tramitación. En otras palabras, el art. 38 de la Ley 12/2009 establece una norma de procedimiento para facilitar la presentación de la solicitud de protección internacional conforme al procedimiento previsto en la Ley, cuando se formula fuera del territorio nacional y en un tercer país, sin que ello altere el régimen jurídico sustantivo a que se sujeta el reconocimiento de la protección internacional. A ello responde el hecho, en este caso, de que la Sala de instancia, congruentemente, señale que, una vez reconocida a la esposa e hijas la protección subsidiaria en razón de la solicitud formulada ya en territorio nacional, carece de sentido efectuar pronunciamiento sobre el reconocimiento de su derecho en relación con el art. 38 de la Ley 12/2009.
Con ello se da respuesta a la primera cuestión planteada en el auto de admisión, en cuanto el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, es el establecido en la propia Ley sin alteración de su regulación sustantiva.
Por otra parte, y en contra de lo que se sostiene por la Administración recurrente, la norma procedimental regulada en dicho art. 38, posibilitando la promoción del traslado del solicitante de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en la Ley, viene impuesta por la propia Ley, que señala la competencia para ello de los Embajadores de España y las circunstancias que deben valorarse al efecto, como son: que se trate de solicitante que no sea nacional del país en que se encuentre la representación diplomática y corra peligro su integridad física. De manera que se contienen elementos suficientes para que tal propuesta pueda llevarse a cabo, mandato legal que no queda supeditado o condicionado en su efectividad al desarrollo reglamentario que se refiere a las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados y procedimiento para la evaluación, en cuya ausencia ha de acudirse a la regulación subsistente de acuerdo con el art. 2.2 del Código Civil, teniendo en cuenta que en este caso la derogación contenida en la correspondiente Disposición de la Ley 12/2009, se refiere a "cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley", de manera que, mientras no se dicte una nueva norma reglamentaria, resultan subsistentes las disposiciones reglamentarias referidas a la Ley anterior, en cuanto no se opongan a la actual.
Y en este sentido, el reglamento anterior contenido en el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, tras referirse en el art. 4.1.e ) a la presentación de solicitudes en Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, regula en el art. 16 el traslado a España del solicitante, disponiendo que: "1. Cuando el interesado se encontrase en una situación de riesgo y hubiese presentado su solicitud desde un tercer país a través de una Misión Diplomática u Oficina Consular, o en el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 4, la Oficina de Asilo y Refugio podrá someter el caso a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, para autorizar su traslado a España durante la instrucción del expediente, previa obtención del correspondiente visado, salvoconducto o autorización de entrada, que se tramitarán con carácter urgente.
2. La Oficina de Asilo y Refugio comunicará el acuerdo de la Comisión Interministerial al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Dirección General de la Policía, que dará traslado de dicha comunicación al puesto fronterizo que corresponda.
3. El solicitante de asilo cuyo traslado a España haya sido autorizado en razón de su situación de riesgo, será informado de los derechos que le asisten conforme a la sección 2.ª del capítulo I del presente Reglamento, y que podrá ejercitar en el plazo máximo de un mes a partir de su entrada en territorio español.
4. El órgano competente del Ministerio de Asuntos Sociales adoptará la medidas oportunas para la recepción del solicitante por parte de la institución pública o privada que se le asigne."
Y resulta congruente con ello, el art. 8 del Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto, cuando dispone:
"2. Las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas, previa autorización expresa de la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, podrán expedir salvoconductos a extranjeros cuya protección internacional haya sido asumida por España en aplicación de la legislación española.
Asimismo, previa la autorización expresa mencionada en el párrafo anterior, podrán expedir salvoconductos para promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional a España para hacer posible la presentación de la solicitud, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
3. La autorización para la expedición del salvoconducto a un extranjero, en los casos que se mencionan en el apartado anterior, estará sometida a informe previo favorable de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior."
A ello ha de añadirse la Carta circular a los embajadores españoles de 20 de noviembre de 2009, que en lo que aquí interesa señala: "Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y del de protección subsidiaria, publicada en el Boletín Oficial el sábado 31 de octubre de 2009.
El artículo 38 de la presente Ley se refiere a los "solicitantes de protección internacional en embajadas y consulados".
...
En ese artículo hay los siguientes elementos esenciales:
1) Ese artículo no se aplica si el solicitante es nacional del país en que se encuentra la representación diplomática. 18 N.D. y N.T. c. ESPAÑA
2) Además, debe de correr peligro su integridad física por causas relacionadas con el ámbito de aplicación de la Ley (asilo o protección subsidiaria).
3) Los.Embajadores de España, y en ningún supuesto los Cónsules, son los competentes para "promover (en su caso) el traslado del o de los solicitantes de asilo a España" con el objetivo único de "hacer posible la presentación de solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley", es decir en España.
En todo caso la Ley no faculta ni a los Embajadores ni a los Cónsules a admitir a trámite ninguna demanda de solicitud de asilo o de protección y menos trasladarla a España. Este punto es capital; Si se admitiera a trámite, el Estado español se vería obligado a otorgar asistencia jurídica, protección, incluida la necesaria para evitar el "refoulement" del país y mantenimiento (alimentación y alojamiento), incluyendo el sanitario, lo que no prevé el art. 38 en cuestión.
Por lo tanto el hecho de que una persona pretenda presentar una solicitud de asilo en una Embajada o en un Consulado no implicará, en ningún caso, el comienzo del procedimiento de una posible admisión.
Ello no obsta para que si el Embalador en un determinado caso estima la concurrencia de los requisitos antes señalados confirme su nacionalidad efectiva y compruebe si su seguridad física está en peligro en los términos arriba indicados. Se tratará de obtener la máxima información disponible así como una declaración omnicomprensiva del caso y alegaciones del posible solicitante de asilo o de protección, remitiéndolas a la Secretaría General de Asuntos, Consulares y Migratorios para su conocimiento, evaluación y decisión por la Superioridad'.
En suma, el Embajador, en el marco de sus funciones, tiene la facultad para que, si según su criterio "la integridad física de esa persona corre peligro", se lleve a cabo el traslado al territorio nacional (lo que implica facilitar un visado en su caso y eventualmente obtener un billete de avión de ida a España que siempre requerirán una autorización previa de este Ministerio).
El 2° párrafo del Artículo 38 de la Ley prevé la aprobación de un Reglamento de desarrollo de la Ley, que se deberá elaborar entre los Ministerios de Interior, de Justicia, de Trabajo e Inmigración y de Exteriores, en el que se fijará el procedimiento para que el Embajador pueda evaluar un eventual traslado a España.
Para los procedimientos actualmente en curso, la Disposición Transitoria la, prevé en su caso la aplicación de la normativa actualmente vigente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley (que se cumple hoy día 20 de noviembre).
Para los nuevos casos, hasta que el Reglamento de desarrollo de la ley mencionada en el Artículo 38, párrafo 2°, entre en vigor, deberá V.E. seguir las instrucciones contenidas en esta Circular."
Por otra parte, esta es la postura sostenida por la representación del Gobierno español ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto ND. y NT. 8675/15 y 8697/15, resuelto en sentencia de 13 de febrero de 2020, invocada por la parte recurrida, al defender que España no vulneró el art 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos relativo al derecho a un recurso efectivo en conjunción con el art. 4 del Protocolo n.º 4 de la Convención, en el que, ante la alegación de la representación española de que el art. 38 de la Ley 12/2009 preveía que los embajadores españoles promoviesen el traslado a España de quienes acreditasen la necesidad de protección, los allí recurrentes oponían que dicho art. 38 "carecía todavía de legislación de aplicación específica que le permita convertirse en una realidad", ante lo cual el TEDH declara que: "No obstante, el Gobierno demostró que dichas alegaciones eran erróneas, señalando que, según el artículo 2.2 del Código Civil y estando en vigor el Real Decreto 203/1995 (citado en el párrafo 35 supra), que aprueba las disposiciones de aplicación de la anterior versión de la Ley reguladora del derecho de asilo. Dicha norma preveía un procedimiento específico que permitía a los embajadores determinar si las solicitudes de asilo presentadas en las embajadas y consulados españoles eran reales y, en su caso, organizar el traslado a España de los interesados, mediante su admisión urgente en caso de riesgo elevado en un tercer país. De acuerdo con dicho Real Decreto, el expediente debía resolverse en un plazo máximo de tramitación de seis meses y era susceptible de recurso. La aplicación de este procedimiento fue confirmada por una circular de 20 de noviembre de 2009, enviada por el Gobierno a todos los embajadores españoles y que contenía instrucciones sobre las modalidades de dichos traslados. En esta circular se establece que "si según su criterio "la integridad física de esa persona corre peligro", se lleve a cabo el traslado al territorio nacional (lo que implica facilitar un visado en su caso y eventualmente obtener un billete de avión de ida a España que siempre requerirán una autorización previa de este Ministerio)" (véase el párrafo 38 supra). Por lo tanto, la afirmación de los demandantes de que el artículo 38 de la Ley 12/2009 no era aplicable en el momento de los hechos debido a la falta de un reglamento de aplicación es errónea."
Por todo ello y en relación con la cuestión planteada en el auto de admisión y en contra de lo sostenido por la Administración recurrente, ha de entenderse que la falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 38 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo.
Por otra parte y en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen, en cuanto justifica la presentación de la misma en los términos establecidos por la Ley a que se refiere el art. 38, de manera que la Ley facilita el traslado del solicitante al territorio nacional en razón del riesgo para la integridad física que deriva de la situación que le ha llevado a formular la solicitud desde un tercer país, en el que no se ha puesto remedio a la misma. No ha de perderse de vista que el art. 38 faculta únicamente para promover el traslado, cuya efectividad queda supeditada a la aceptación o aprobación por el órgano competente en los términos que antes se han reflejado, atendiendo a la situación determinante de la solicitud. En otro caso, atender a la situación de riesgo en el tercer país, supondría desligar tal valoración de la situación determinante de la protección que se pide y modificar las razones en que se funda la solicitud y con ello los términos de la presentación de la solicitud para la que se propone el traslado al territorio nacional.
En este sentido, es significativo que la propia Carta circular antes reproducida, señala que debe correr peligro la integridad física del solicitante por causas relacionadas con el ámbito de aplicación de la Ley (asilo o protección subsidiaria).
Finalmente ante la solicitud de protección internacional solicitada la Administración ha de resolver lo procedente, en los términos generales exigidos por la Ley de procedimiento y los particulares a que se refiere el propio precepto, de manera que la falta de respuesta sobre el curso de la solicitud formulada supone un acto presunto susceptible de impugnación, como ha sucedido en este caso."
A continuación (fundamento de Derecho cuarto) sintetiza la respuesta a las cuestiones de interés casacional:
"CUARTO.- Por todo ello, que viene a desvirtuar las alegaciones que se formulan por la parte recurrente, y en respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, ha de entenderse que: el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, es el establecido en la propia Ley sin alteración de su regulación sustantiva; que la falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 38 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo; que la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación".
Y concluye:
"QUINTO.- La interpretación de las normas que se acaba de exponer conduce a la desestimación de este recurso de casación, por cuanto la Sala de instancia, en congruencia con dicha interpretación, justifica la estimación parcial del recurso limitada al concreto aspecto de reconocer el derecho del recurrente a que tal y como establece el artículo 38 de la ley 12/2009 se promueva el traslado de (ciudadano iraquí de quien allí se trataba) a España a los efectos previstos por la referida ley, ante la falta de respuesta de la Administración a la solicitud formulada ante la Embajada de España en Grecia, sin que se aprecie causa de exclusión y considerando el riesgo para el solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de su familia". Y desestima el recurso de la Abogacía del Estado.
QUINTO.- Su aplicación al presente recurso: la competencia del Embajador.
En definitiva, atendidos los preceptos reseñados que examina dicha sentencia, así como la propia Circular de 20 de noviembre de 2009, a lo que debe añadirse ahora que la propia Embajada en Islamabad ha asumido dicha competencia y, en este mismo asunto, además de la resolución desestimatoria de la solicitud de traslado de los recurrentes mencionados, ha dictado otras estimando dicha solicitud, así respecto a otros familiares más próximos del mencionado solicitante principal, Isidro y que son: Valentina (hija), María Antonieta (hija), Fernando (hijo), Ana María (esposa), Adelaida (hija) y Germán (padre), en resolución estimatoria de 23 de diciembre de 2021, o la de su madre, Ana, en resolución estimatoria de 28 de abril de 2022.
Para ello, ha tomado en consideración -base jurídica para la estimación de la solicitud- que "la competencia para la resolución de la solicitud de traslado viene atribuida por el artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y el informe de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior, con fecha de 11 de noviembre de 2021, relativo a la valoración de las solicitudes de traslado a España realizadas por nacionales de Afganistán en aplicación del art. 38 de la Ley 12/2009 ".
Por lo demás, cabe añadir que en este complejo asunto también se ha pronunciado la Embajada de España en la Federación Rusa en Moscú, a donde había escapado el solicitante principal huyendo de Kabul (Afganistán) a través de Uzbekistán a finales de agosto de 2021.
En resolución de 11 de octubre de 2021 la Embajada en Moscú resolvió promover el traslado del Sr. Isidro y sus familiares para hacer posible la presentación de la solicitud de asilo conforme al procedimiento de la Ley 12/2009. Esta resolución parece referirse a toda la familia Martin Luciano Mariano Leovigildo Marcelino Jorge Ana María Germán Fernando Justino Adelaida Valentina María Antonieta Ana Leonardo Isidro, tanto a los siete miembros que también obtuvieron las autorizaciones por parte de la Embajada en Islamabad en una primera resolución, como la madre que la obtuvo en una segunda resolución, cuanto a otros diez familiares más lejanos que son los que ahora la han visto rechazada (alguno de ellos no es parte en este recurso), resolución a la que más adelante nos referiremos.
En definitiva, como mantiene la propia Abogacía del Estado, de acuerdo con la STS 1327/2020, y la interpretación de los preceptos que han quedado reseñados, la respuesta a la primera cuestión de interés casacional ha de ser que los Embajadores son los órganos competentes para promover el traslado a España de los solicitantes de protección internacional cuyas solicitudes han sido presentadas en las Embajadas y Consulados españoles al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009.
SEXTO.- La segunda cuestión de interés casacional: sobre el salvoconducto y su relevancia en la concesión de medidas cautelares.
A) La pregunta del auto y las medidas cautelares.
Nos pregunta el auto de admisión, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, sobre la eventual incidencia en la resolución de una solicitud de medida cautelar -de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional- de la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España.
Cuando los solicitantes del artículo 38 de la Ley 12/2009 se encuentren en una situación grave de peligro para su integridad física, puede estar justificada una medida cautelar de traslado a España para lograr su protección, de conformidad con los artículos 129 y siguientes LJCA. En efecto, si se materializase el peligro para la integridad física de los solicitantes, se provocarían perjuicios irreparables y la sentencia que en su día se dicte habrá perdido su efecto útil. La aprobación del traslado de los solicitantes será entonces procedente y necesaria.
B) La existencia del salvoconducto.
A juicio de los recurrentes, la mera existencia del salvoconducto demuestra por sí misma, y sin necesidad de ningún otro elemento, la concurrencia de los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas.
El salvoconducto de fecha 22 de agosto de 2021 del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación (MAEUEC), Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares, tiene literalmente el siguiente contenido:
"Por la presente certifico que las personas que figuran a continuación se encuentran bajo la protección del Gobierno de España y que éste las patrocina para tomar un vuelo en el aeropuerto de HKIA de Kabuk que las llevará a Madrid (España). El vuelo está previsto para los días 22-23-24 de agosto de 2021.
El Gobierno de España ruega a todas las autoridades que les permitan un desplazamiento seguro para que puedan llegar al aeropuerto de HKIA sin demora.
La Embajada de España en Kabul puede confirmar esta información, si fuese necesario, en el 0797657074".
Se identifica individualmente a todos y cada uno de los interesados (con nombres y apellidos). Además del jefe de la familia y solicitante principal, Isidro, aparecen sus familiares más próximos -esposa y cuatro hijos- con fecha de nacimiento, teléfono y número de pasaporte. Figura también, aunque solo con nombre, apellido y vínculo con el solicitante, el padre, Germán y la madre, Ana; constan igualmente otros familiares más alejados (tres hermanos y una hermana, dos cuñadas, una segunda madre y otros dos hermanos, parece que hijos de esta segunda mujer del padre). Cabe aclarar que figuran entre ellos todos los hoy recurrentes, salvo una hermana, Marcelino (hoy recurrente, pero no amparada por el salvoconducto).
A juicio de los recurrentes, el salvoconducto acredita la concurrencia del periculum in mora, pues el MAEUEC ha dictado el salvoconducto a favor de todos y cada uno de los recurrentes porque están en grave e inminente peligro.
Como apunta la parte recurrente, la literalidad del salvoconducto pone a los recurrentes bajo la protección del Gobierno de España. Lo hace porque hay un peligro inminente contra su vida. Por eso no solo autoriza que viajen a España para encontrar refugio, sino que ruega a todas las autoridades de todos los países que (respetando la protección ofrecida por España) les ayuden a llegar al aeropuerto para salir de forma urgente de Afganistán. Los recurrentes no son cualquier solicitante del artículo 38 de la Ley 12/2009. Son solicitantes cuyo peligro fue reconocido por la Administración General del Estado, y cuyo traslado ya fue aprobado para salvarlos de ese grave peligro para su vida. El Gobierno de España proclamó que estaban bajo su protección y rogó a toda autoridad que les ayudase a conseguir su objetivo: el traslado a España para solicitar aquí protección internacional.
En relación con esta cuestión, la STS 1327/2020, recogida en el fundamento de Derecho cuarto, fija como doctrina que el requisito del artículo 38 de la Ley 12/2009, referente al peligro para la integridad física del solicitante, debe entenderse referido al país de origen (Afganistán) y no al país donde se encuentra la Embajada de España ante la que se presenta la solicitud de traslado (Pakistán).
Los autos recurridos sostienen la posición contraria, esto es, que el peligro para la integridad física debería producirse en el país de acogida (Pakistán). Lo que resulta contrario a la STS 1327/2020 de 15 de octubre (RCA 4989/2019) antes transcrita.
En todo caso, los recurrentes entienden que sufren igualmente peligro para su integridad física en Pakistán, entre otros motivos, por la expiración de sus visados en Pakistán y el riesgo de deportación a Afganistán, donde podrían ser perseguidos.
C) La resolución de la Embajada en Moscú.
Además del salvoconducto, debe añadirse la también mencionada resolución de la Embajada en Moscú, de 11 de octubre de 2021 y que se refería a todos los miembros de la familia. Dice:
"Habiendo tenido conocimiento de que el Sr. Isidro huyó de Afganistán a Uzbekistán a finales de agosto 2021, cuando las fuerzas talibanes tomaron la ciudad de Kabul al temer por su vida y que su familia quedó rezagada, no pudiendo llegar a tiempo para ser evacuada por los aviones enviados por el Gobierno español para la evacuación de sus ciudadanos, unidades militares, funcionarios, empleados y colaboradores locales y otras personas en especial peligro.
Considerando que existen motivos fundados para concluir que la vida del Sr. Isidro corre peligro si regresa a Afganistán y que su familia no se encuentra segura en Afganistán."
Y resuelve:
"Promover el traslado del Sr. Isidro y sus familiares a España para hacer posible la presentación de la solicitud de asilo conforme al procedimiento previsto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
Elevar la citada Resolución a la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares (Subdirección General de Extranjería)."
D) El interés público y los intereses concurrentes.
El interés público y la ponderación circunstanciada de los intereses concurrentes son favorables a las medidas cautelares solicitadas. El MAEUEC ha validado que estas personas necesitan y tienen derecho a ser trasladadas con urgencia a nuestro país. Son personas perseguidas por causa de su vínculo con el solicitante principal y su relación con España. Estaban bajo la protección del Gobierno de España. Todos los recurrentes deberían estar actualmente en nuestro país. Deberían estarlo desde agosto de 2021. Como alegan los recurrentes, el interés general no se resiente por la adopción de la medida cautelar.
Por otro lado, las medidas cautelares solicitadas no interfieren en el normal funcionamiento de la Administración Pública. El traslado de los recurrentes a España es con la finalidad de que puedan presentar una solicitud de protección internacional. No se condiciona su resultado. La Oficina de Asilo y Refugio y la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio adoptarán la resolución que corresponda.
E)La situación de los primeros miembros de la familia.
No está de más añadir que, finalmente, la primera parte de los miembros de la familia -al menos el cabeza de familia, esposa, hijos y padre- ya han visto reconocida la condición de refugiados y el derecho de asilo según resoluciones de 8 de junio y 7 de octubre de 2022, que obran en las actuaciones.
F)El fumus boni iuris.
Sobre el fumus boni iuris cabe señalar que el salvoconducto es un acto administrativo firme, presuntamente válido y ejecutivo. Este acto administrativo, que reconoce derechos a los recurrentes, nunca ha sido revisado de oficio ni declarado lesivo.
El hecho de que, por las razones que se han recogido y los graves sucesos de agosto de 2021 esta familia quedó rezagada y no pudo ser evacuada. El que la situación en Pakistán -como alega el Abogado del Estado- no sea especialmente grave y que no resulte, parece, especialmente peligrosa para la integridad de los solicitantes, incluso las dudas sobre la dependencia económica de unos u otros familiares, e incluso que uno de ellos -cuñada- no aparezca en el salvoconducto, no debe ser obstáculo para su extensión a todos los solicitantes. Dicha cuñada (esposa de su hermano) Marcelino si aparecía en la autorización de la Embajada de Moscú.
Si atendemos a la literalidad de lo establecido en el salvoconducto, los recurrentes " se encuentran bajo la protección del Gobierno de España " y que " éste [el Gobierno de España] las patrocina para tomar un vuelo en el aeropuerto HKIA de Kabul que las llevará a Madrid (España)". Lo que se solicita cautelarmente de facto es lo mismo que se habría logrado con el cumplimiento de los actos administrativos firmes de la administración.
Además, el salvoconducto fue dictado por la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares del MAEUEC. El artículo 8.2 del Real Decreto 116/2013 establece que esa Dirección General es la que debe autorizar a los Embajadores de España para que expidan " salvoconductos para promover el traslado del o de los solicitantes de protección internacional a España para hacer posible la presentación de la solicitud, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 12/2009 ". La preceptiva autorización de la Dirección General existe y, por tanto, es un acto debido que el Embajador permita el traslado a España.
A pesar de las alegaciones de la Abogacía del Estado, apoyadas en el criterio ahora expresado por la Embajada de Islamabad, para rechazar la solicitud de traslado y las dudas expresadas sobre la situación en Pakistán, incluso la presencia aún en Afganistán del padre del solicitante principal, las dudas sobre la dependencia económica que resultaron de dichos informes y de las entrevistas en Pakistán y del escaso valor que la Abogacía del Estado (y la Embajada de Islamabad), atribuye a la resolución de la Embajada en Moscú por haberse emitido sin la presencia física de los solicitantes -salvo el principal-, debemos inclinarnos por atender el recurso, por las razones más relevantes expresadas hasta ahora, y la que se añade en el siguiente fundamento de Derecho.
En definitiva, lo que debió hacerse entonces, y autorizó el Gobierno de España y no se pudo hacer por las graves circunstancias concurrentes, debe hacerse ahora.
SÉPTIMO.- Sobre la tramitación de este asunto.
A) Los recursos en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y en la Audiencia Nacional.
En otro orden de cosas debe considerarse la compleja tramitación procesal de este asunto que, en la medida de lo posible, no debe perjudicar a los recurrentes.
Aquí nos encontramos con unos autos dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso núm. 1206/2022 de la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que han denegado las medidas cautelares que estamos examinando en este recurso de casación; lo cierto es que con posterioridad dicha Sala se ha de declarado incompetente y se ha inhibido a favor de la Audiencia Nacional (auto de 15 de junio de 2023). Allí la Sección Primera (recurso núm. 622/2023) ha declarado su competencia por reciente auto de 14 de diciembre de 2023.
Pero es que, al tiempo, a la vista de las circunstancias concurrentes, los recurrentes interpusieron un recurso por el cauce de la protección de los derechos fundamentales ante la Audiencia Nacional (procedimiento DF núm. 3/2023) en el que por su Sección Cuarta se dictó auto denegatorio de las medidas cautelares -apoyándose en los autos de la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aquí recurridos- auto de 30 de mayo de 2023. Sin embargo, este auto fue recurrido en reposición y no se ha llegado a resolver pues esa Sección Cuarta, en auto de 2 de agosto de 2023, se ha declarado incompetente, por entender que corresponde su conocimiento a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Y existiría otro recurso por el cauce de derechos fundamentales ( recurso núm. 887/2023) en la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dimanante de aquel DF núm. 3/2023 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional.
Sin duda esta cuestión de competencia habrá de ser examinada y resuelta por la Sección Primera de este Tribunal Supremo ante el que la misma pende (cuestión de competencia núm. 159/2023). Pero, a los efectos aquí cuestionados, cabe señalar lo que sostuvo el Ministerio Fiscal en el procedimiento DF núm. 3/2023 al examinar el recurso de reposición, a lo que nos referimos a continuación.
B) La posición del Ministerio Fiscal en la Audiencia Nacional.
Así, el Ministerio Fiscal considera procedente el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en atención a la existencia del salvoconducto. El proceso de instancia se encuentra paralizado desde hace meses debido a que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se consideró incompetente y remitió los autos a la Audiencia Nacional. Debido a la parálisis y la urgencia, los interesados interpusieron un recurso para la protección de los derechos fundamentales ante la Audiencia Nacional contra la inactividad del MAEUEC, en concreto contra "la inactividad de la Administración General del Estado consistente en no dar cumplimiento al derecho de los Recurrentes en Pakistán de viajar a España para solicitar protección internacional, que fue reconocido por el Salvoconducto de la Familia Martin Luciano Mariano Leovigildo Marcelino Jorge Ana María Germán Fernando Justino Adelaida Valentina María Antonieta Ana Leonardo Isidro (resolución de la Dirección General de Españoles en el Extranjero y de Asuntos Consulares y Migratorios del MAEUEC, de fecha 22 de agosto de 2021), ante la falta de respuesta al Requerimiento contra la Inactividad presentado ante el MAEUEC en fecha 16 de marzo de 2023". Solicitaron exactamente las mismas medidas cautelares que las que son objeto de este proceso.
En fecha 28 de junio de 2023, el Ministerio Fiscal emitió un informe favorable a la estimación del recurso de reposición (en el mencionado recurso DF núm. 3/2023) y al otorgamiento de las medidas cautelares, fundado en que la existencia del salvoconducto demuestra la concurrencia de los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares. En efecto, el Ministerio Fiscal a la vista del salvoconducto emitido por el MAEUEC a favor de cada uno de los recurrentes, considera que:
"Si bien el documento había sido expedido para fechas y circunstancias concretas, concurrentes en el momento de su expedición, del mismo se desprende, por un lado la situación de riesgo en la que se encontraban los relacionados y por otro lado que el Gobierno español estaba dispensando protección a estas personas.
Las circunstancias expresadas por los recurrentes en su recurso, recogidas en la fundamentación del auto recurrido, expresan una situación real y actual de peligro para su integridad.
Las medidas solicitadas tienen su amparo en el artículo 38 de la Ley 12/19, reguladora del derecho de asilo.
No constan datos de los que pudiere inferirse que, en caso de adoptarse las medidas solicitadas, pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
En consecuencia, el Ministerio Fiscal concluye que " se informa favorablemente a la estimación del recurso y la consiguiente adopción de las medidas cautelares solicitadas".
Es relevante, pues, que el Ministerio Fiscal coincida con que el salvoconducto justifica, por sí mismo, la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares. No obstante, como hemos dicho, esa pieza de medidas cautelares también está paralizada por considerarse la Audiencia Nacional incompetente en favor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (y de nuevo el Tribunal Superior de Justicia se ha considerado incompetente en favor de la Audiencia Nacional). En su momento, como adelantamos, esta Sala y su Sección competente resolverá dicha cuestión de competencia.
OCTAVO.- La decisión del recurso.
En resumen, en agosto de 2021 el MAEUEC dictó el salvoconducto. Declaró que los recurrentes estaban bajo la protección del Gobierno de España. También declaró que estas personas tenían derecho a viajar a España para solicitar protección internacional. Al menos en ese momento el riesgo para su vida e integridad física aparece expresamente reconocido. Y sigue existiendo un potencial riesgo en el momento de la solicitud que ha sido denegada.
La Administración recurrida tiene por acreditado -en ese momento- que los recurrentes son perseguidos por los talibanes debido a su vinculación -al menos del jefe de la familia- con las autoridades españolas. La Administración recurrida asume y reconoce el peligro grave para su vida. El salvoconducto acredita que el interés público consiste en que estas personas sean trasladadas a nuestro país para que puedan solicitar la protección del Gobierno de España. A pesar del tiempo transcurrido, la Administración recurrida no puede desvincularse ahora de su propio acto, al menos respecto a los interesados -recordemos que no todos lo han solicitado- que mantengan su pretensión.
No cabe ignorar la existencia del salvoconducto, aunque no tenga efecto estrictamente automático, pero no cabe desconocer que estas personas vieron reconocido en su momento el derecho para volar a España y que al resto de los familiares, a los que se les reconoció ese derecho de traslado, en los términos que antes hemos recogido, luego se les ha concedido la condición de refugiado y el derecho de asilo.
Es procedente que, a la vista del salvoconducto, y considerando el resto de circunstancias concurrentes, se adopte la medida cautelar de trasladar a los recurrentes a España para solicitar protección internacional. Lo contrario supondría, además, la pérdida de la finalidad legítima del presente recurso.
De conformidad con los artículos 129 y 130 LJCA procede reconocer el derecho de traslado a España que solicitan los recurrentes.
En conclusión, en el contexto de una denegación de la solicitud efectuada al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, no cabe desconocer la relevante incidencia en la resolución de una solicitud de medida cautelar - de traslado a España para hacer posible la presentación de la solicitud de protección internacional- de la existencia de un salvoconducto previamente concedido con el objeto de permitir el abandono del país de origen con destino a España.
Y procede:
(i) requerir al embajador de España en Pakistán para que promueva el traslado urgente a España de los recurrentes en Pakistán ( Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano, y Martin) con la finalidad de que puedan presentar su solicitud de protección internacional, y
(ii) requerir al Embajador de España en Pakistán para que conceda de forma urgente a los recurrentes en Pakistán visado o salvoconducto para poder viajar a España con la finalidad indicada en el punto anterior.
Se dejan sin efecto los autos recurridos.
NOVENO.- Sobre las costas.
Al estimar el recurso de casación y de acuerdo con los artículos 93.4 y 139.1 LJCA, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y tampoco procede la imposición de las costas de instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Primero.- Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que precisó el auto de admisión el reflejado en el fundamento de Derecho octavo de esta sentencia.
Segundo.- Declarar haber lugar al presente recurso de casación núm. 2628/2023 interpuesto por Isidro (recurrente en España), Jorge, Justino, Leonardo, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Mariano y Martin, contra el auto de 14 de diciembre de 2022, confirmado en reposición por auto de 1 de febrero de 2023, dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso núm. 1206/2022, resoluciones que se casan y anulan, y en su lugar, acordamos las medidas cautelares interesadas.
Tercero.- Sin imposición de las costas de casación ni de las de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
