LA DESVIACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO
Teóricamente vivimos, y queremos vivir, en un Estado de derecho, pero la continua y agria confrontación entre los distintos poderes pone también en peligro el que sea un Estado “social y democrático”, tal como se proclama en el artículo 1.1 de nuestra Constitución. De entrada, puede llamar la atención la utilización del plural “poderes” en una relación -”desviación de poder”- que normalmente se predica respecto de las administraciones públicas, encuadradas en el Ejecutivo. En un sentido técnico, dicha desviación se entiende como la indebida utilización de las potestades conferidas a las administraciones públicas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Ni en nuestro Derecho positivo interno ni en la jurisprudencia existen apoyos suficientes para invocar el instrumento técnico que hemos definido respecto de la actividad judicial. Tampoco respecto al control de la actividad legislativa. En el caso de la primera (la judicial), cuando las resoluciones son antijurídicas sólo caben las diversas formas de revisión de sentencias o, si son notoriamente injustas, solicitar la condena por el delito de prevaricación. Y con respecto a la actividad legislativa solo puede apelarse a la existencia de “arbitrariedad de los poderes públicos” (artículo 9.3 de la C.E.). Así está considerado por la mejor doctrina. Pero incluso argumentando la desviación de poder respecto a la actividad administrativa o ejecutiva, para su anulación ante los órganos jurisdiccionales, esa utilización ha sido problemática y frustrante. Así lo han entendido, desde su inclusión en el antiguo texto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, García de Enterría y los profesores de su escuela, especialmente en el caso del resbaladizo terreno de la discrecionalidad administrativa, en el ámbito del Derecho urbanístico, donde, además, se ventilan cuestiones que atañen a la vida social de amplios sectores de la población y donde la presión social puede inevitablemente aparecer en la mente del juez.
Dicho esto, a muchos profesionales del Derecho nos ha venido a la cabeza la figura jurídica de la que venimos hablando cuando ha proliferado el uso de facultades legislativas por el Ejecutivo a través de abundantes decretos-leyes, teniendo en cuenta que su excepcionalidad solo está justificada y admitida por la Constitución para casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. Aunque su provisionalidad permita su revisión, a corto plazo, por el poder legislativo (artículo 86 de la CE) sus efectos son difícilmente reparables. Contrasta la media de los decretos leyes aprobados cada mes por el Gobierno del PSOE actual (2,57) con la ratio de la época de Felipe González (0,8). La existencia de “desviación de poder”, cuando lo extraordinario y urgente se convierte en algo “ordinario y siempre urgente”, puede parecer fácil pero la tarea probatoria en sede judicial no lo es tanto. En primer lugar porque hacerlo respecto a “conductas del ejecutivo”, por su reiteración y abundancia, no es lo mismo que referirlo a un acto singular. Ya de por sí resultó problemático, incluso desde el advenimiento de la etapa constitucional, dado el usual respeto a las intenciones de las administraciones litigantes. El profesor Santamaría se ocupó de esta cuestión en su artículo ‘Muerte y transfiguración en la desviación de poder’ para criticar, por contraste, su excesiva utilización por los jueces al juzgar en materia urbanística. Y en segundo lugar, porque entrar en la apreciación de una norma -y los decretos leyes lo son- es prácticamente imposible, ya que se considera un mero ejercicio “decisionista”.
Considerando pues la enorme dificultad de ganar en sede judicial un recurso contra el abuso en la utilización de los decretos-leyes, ello no despeja la sensación de que la lucha por la defensa de la juridicidad en la vida pública debe seguir adelante. Cuando en un Estado de derecho uno de los problemas más graves reside en la confrontación del ejecutivo y judicial parece que su solución debe situarse en el ámbito político, más que en lo jurídico.
Pero el Parlamento -que sería el lugar adecuado para recibir las demandas sociales y para acabar, en su caso, haciendo su labor de creación legislativa- se va transformando en un espacio de legitimación formal de decisiones adoptadas por el Ejecutivo. Y el juicio político de la actividad pública se va abandonando en manos del “decisionismo”, que ha sufrido modernas versiones desde su aparición en la obra de Karl Schmitt y Max Weber. Esta teoría política, que nació sobre todo para conseguir una solución a las circunstancias excepcionales suscitadas en la República de Weimar, que, como es sabido, acabó con la ascensión de Hitler al poder, se va instalando en la vida pública, y merece ser examinada por su utilización, en algunos casos, con un activismo en el que el juez asume un papel en el que pesa, quizás en exceso, su criterio personal. Prueba de ello es la frecuente pregunta sobre el juez que “ha tocado” en un determinado asunto y lo condiciona. Pero lo que a nosotros nos interesa más ahora, es el decisionismo político, por su gravedad y trascendencia general para la ciudadanía. Habermas lo definió como la tesis en la que “las decisiones relevantes para la vida práctica, sea que consistan en la aceptación de valores en la elección del proyecto histórico de vida o en la elección de un enemigo, no son accesibles a una deliberación racional, ni son capaces de suscitar un consenso motivado racionalmente”.
En un trabajo de Urfalino -publicado en los ‘Cuadernos salmantinos de filosofía’ con el título de ‘Un nuevo decisionismo político: la filosofía del populismo de izquierdas’- se contienen los elementos suficientes para conocer el pensamiento de Laclau y Mouffe que ha influido en las políticas de Chávez en Venezuela, de Kirchner en Argentina y de Correa en Ecuador. El perfil de estos filósofos se completa si decimos que apoyaron a Podemos en España. Muchas veces se desconocen los esfuerzos de la izquierda por justificarse con un pensamiento político que trata de gozar del prestigio de la filosofía. La obra de Laclau y Mouffe es una evolución de las teorías leninistas, pasadas por la versión cultural de la lucha de clases en Gramsci para terminar configurando una suerte de democracia llamada “agonística” y que se ajusta a las enseñanzas de Schmitt sin “padecer su antiliberalismo”. Dejan clara “su lealtad a los principios de la democracia pluralista” y que “no están a favor de una política revolucionaria”, pero identifican política y poder, y consideran que ello debe ser lo configurador de la sociedad. En definitiva, defienden el populismo de izquierdas y lo dotan de su filosofía política.
Mi formación es jurídica y sería pretencioso adentrarme en polemizar sobre el contenido de los conceptos de filosofía política que acabo de exponer. Pero sí quiero llamar la atención sobre que el debate de la crisis del Estado de derecho en España no puede plantearse sólo en el terreno jurídico sino también en el de las ideas de filosofía política, dejando claro cuáles son los valores y principios generales que se defienden y que deben orientar la vida pública en España. No caben ya la ambigüedad y la indeterminación que permitan adaptarse a vaivenes oportunistas.
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