AMNISTÍA A LA CARTA
Oigo a comentaristas políticos justificando una posible ley de amnistía sobre la base de que ya ha habido “amnistías fiscales”. Creo que el argumento no es correcto. La mal llamada amnistía fiscal es un alivio para conductas defraudatorias por impago de impuestos en cuanto a las consecuencias sancionadoras, pero no por ello pierden su naturaleza delictiva. La amnistía es diferente.
Es cierto que la Constitución Española (CE) no la prohíbe expresamente -como sí sucede, sin embargo, con los indultos generales (art. 62.i) de la CE)-, pero también lo es que no la contempla como institución jurídica. El legislador constituyente no la incorporó al texto constitucional -a diferencia del indulto- porque en un contexto democrático carece de justificación política y jurídica su aplicación a hechos delictivos relacionados con la agresión al orden constitucional y democrático, y a los derechos y libertades legalmente establecidos.
Pero tampoco la incluye el Código Penal de la democracia -aprobado por ley orgánica 10/95- entre las causas de extinción de la responsabilidad criminal que se contemplan en su art. 130, a diferencia del Código Penal de 1973 que sí la mencionaba expresamente como tal.
En la doctrina penal hay unanimidad en considerar la amnistía como un borrado u olvido de los crímenes con intencionalidad política cometidos en el contexto de regímenes autoritarios o dictatoriales, lo que impide su aplicación en situaciones de normalidad democrática para quienes cometen hechos delictivos cuando su propósito es subvertir, alterar, sustituir o derogar el orden constitucional y democrático. Para estos casos existen otras medidas de gracia como los indultos particulares.
Esa era la razón de ser de la ley de amnistía aprobada en 1977, cuya justificación política y jurídica era evidente. Era necesaria como instrumento de reconciliación en pleno proceso de transición democrática, se aprobó con un altísimo consenso por la casi totalidad de las fuerzas políticas parlamentarias llegando a obtener el apoyo del 85% de los miembros del Congreso, y estaba prevista como causa extinción de la responsabilidad criminal en el entonces vigente Código Penal de 1973.
En síntesis, la amnistía no cabe como medida de gracia en un Estado democrático para rehabilitar o legitimar conductas que han vulnerado los principios más elementales del orden constitucional. Mucho menos aún, además, para dar amparo legal a hechos constitutivos de corrupción, en concreto, del delito de malversación de caudales públicos. Además, su naturaleza y alcance como medida de gracia colectiva y general -no particular- la identifica en cuanto a sus efectos con los indultos generales (estos sí expresamente prohibidos), argumento jurídico importante para sostener su inconstitucionalidad. El hecho de que la Constitución no la prohíba no es razón jurídica suficiente para afirmar que se trata de una medida constitucional, porque no solo es inconstitucional lo que la CE prohíbe expresamente, sino también todas aquellas normas o disposiciones que son contrarias a principios básicos de la arquitectura constitucional, o que suponen una vulneración de los derechos y libertades fundamentales.
La amnistía quiebra -como sostenía recientemente el profesor Otero Lastres- la configuración constitucional de nuestro modelo de Estado y choca directamente con algunos preceptos constitucionales. Del artículo 117 CE se desprende que corresponde al poder judicial la exclusividad y la integridad de la función jurisdiccional. La exclusividad tiene, además, una vertiente positiva consistente en que los jueces y magistrados son los únicos que juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, sin injerencias de los otros poderes del Estado.
Por otro lado, el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho.
En este sentido, la amnistía, careciendo de fundamento constitucional, constituye un mecanismo que limita y cercena el ejercicio de la función jurisdiccional y la independencia del poder judicial por una vía que la norma constitucional no contempla.
Pues bien, así como el indulto individual, que es una forma de extinción de la pena, no afecta en esencia al ejercicio de la potestad de los jueces y magistrados, la amnistía, en cambio, al suprimir el delito mismo, cierra el proceso penal antes del enjuiciamiento de los hechos e incide por ello de lleno en la función jurisdiccional de los jueces que la tienen atribuida con carácter exclusivo.
Finalmente, desde la óptica del artículo 14 de la Constitución, el indulto constituye una excepción al principio de igualdad ante la ley. Admitir la amnistía, que no está expresamente prevista, constituye una vulneración del principio de igualdad porque supondría acoger una excepción a dicho principio que no goza de la previsión expresa del indulto.
La excepcionalidad de este instrumento jurídico y su exclusiva vigencia para momentos políticos de la vida de un país definidos por la restauración de la democracia y la recuperación de las libertades ha sido proclamada por el propio Tribunal Constitucional que, en su STC 147/86 de 25 de noviembre del Pleno, afirmaba que “la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve”. Para concluir que “ha de tenerse muy presente que, aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los tribunales de Justicia cuando les tocó valorar su legitimidad”.
Pues bien, la amnistía de todos los actos delictivos perpetrados en el contexto del procés (la cual abarcará, probablemente, un período temporal de más de 10 años) equivale a reconocer que la exigencia de responsabilidades penales por aquellos delitos se enmarcaba en un contexto legal de represión autoritario y antidemocrático, y que el ataque constitucional delictivo llevado a cabo en los meses de septiembre y octubre de 2017 tuvo una justificación democrática, lo que pone en tela de juicio las bases más esenciales de nuestra convivencia democrática y la propia Constitución como armazón de nuestra democracia.
Ya podemos imaginar cual será la resolución del TJUE sobre la situación del procesado rebelde Carles Puigdemont y los demás si esta norma es aprobada. La descabellada idea de que todo ha sido una persecución injustificada por motivos políticos habrá triunfado, y la actuación judicial en defensa de la Constitución y de la legalidad será reprobada y reprochada como ilegal e injustificada. Quizás esto nos sitúe a las puertas de una segunda transición que arrumbe definitivamente con la Constitución de 1978 y con nuestro modelo de Estado, y ello a partir de una amnistía votada como precio para ganar por los pelos una investidura.
La amnistía no se ha aplicado nunca a hechos cometidos bajo la vigencia de la CE, aunque tuvieran una intencionalidad política. Ni a quienes se rebelaron en febrero de 1981 contra el orden constitucional, ni a quienes cometieron gravísimos delitos bajo la cobertura de la organización terrorista ETA. Sencillamente porque, en el contexto democrático en el que vivimos, no se justifica políticamente, carece de base legal alguna y su aprobación conculca principios y derechos básicos de nuestro sistema constitucional.
Si finalmente todo esto no se produce, bien porque no se acepta el precio reclamado, o porque se rebajen las exigencias para la investidura, creo que el Estado de Derecho saldrá fortalecido. Y nos ahorraríamos muchas turbulencias sorteando una crisis de imprevisibles consecuencias.
