UNA AMNISTÍA SIN FUNDAMENTO JURÍDICO
En la doctrina se discute hace años la compatibilidad de la amnistía con la Constitución. Quienes la niegan suelen esgrimir la prohibición expresa de los indultos generales, pero el argumento no es convincente, pues mientras el indulto supone el ejercicio del derecho de gracia por el Ejecutivo, la amnistía compete al legislador. Nuestro ordenamiento prohíbe al Gobierno perdonar con carácter general determinados delitos, porque tal proceder supone una intromisión en los ámbitos de los otros dos poderes. Si una ley se considera injusta es el legislador, no el Ejecutivo, el competente para derogarla, beneficiándose los condenados de la aplicación retroactiva. Pero puede suceder también que la ley penal no se considere injusta con carácter general, sino solo inconveniente de manera transitoria para la consecución de fines más importantes. Este es el ámbito para las leyes de amnistía, que, como primer requisito formal, exigen de una Ley Orgánica, ya que suponen la modificación de lo previsto en una norma con ese rango: el Código Penal.
Tampoco es argumento suficiente para considerar prohibida la amnistía el hecho de que no se mencione en la Constitución, si se hubiera querido prohibir se hubiera hecho junto con los indultos generales; o en el listado de causas de extinción de la responsabilidad del Código Penal, ya que en él ni están todas las que son, ni son todas las que están. Pero que las leyes de amnistía no estén prohibidas no significa que no estén sujetas a otra serie de cautelas para garantizar su constitucionalidad y su legitimidad. En el ámbito internacional se ha desarrollado una jurisprudencia que limita las posibilidades de amnistiar aquellos delitos que lesionan bienes jurídicos fundamentales, como la vida, la integridad física o moral, etc. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) solo admite tales amnistías en casos muy excepcionales en los que exigir la responsabilidad penal va a suponer un obstáculo para alcanzar la paz y la consolidación del Estado de derecho. Se trata de los casos clásicos de transición en los que el cese de la violencia y la reconciliación nacional pasan por la renuncia a la persecución penal. Hay que advertir que además el TEDH ha sido muy estricto a la hora de evaluar la existencia de este conflicto solo resoluble mediante la amnistía. Además, en este ámbito la amnistía tiene que ir acompañada de otros mecanismos destinados al reconocimiento de los hechos y la reparación del daño causado.
Pero estos límites derivan de los deberes de protección que tiene el Estado respecto de los derechos fundamentales y que comprenden el deber de investigar y en su caso sancionar su lesión. Por tanto, nos queda por analizar si otro tipo de delitos como la desobediencia, malversación, prevaricación, desórdenes públicos, atentados contra la autoridad, etc. son amnistiables y en qué circunstancias o con qué requisitos. Recordemos que, más allá de la Ley del 77, ya en democracia se han aprobado o intentado, por ejemplo, varias amnistías fiscales que incluían las posibles responsabilidades penales.
Al respecto hay que recordar que las eximentes basadas en decisiones político-criminales no son extrañas en nuestro Derecho. Las conocemos como excusas absolutorias y suponen renunciar a exigir la responsabilidad penal cuando así se garantiza de mejor manera la supervivencia del bien jurídico (así, no se castiga por delito fiscal a quien regulariza voluntariamente su deuda tributaria), o cuando prescindir del castigo del delito concreto a cambio de algo asegura de mejor manera el cumplimiento del ordenamiento en su conjunto (se exime de pena a quien ha cedido a una solicitud de cohecho pero lo denuncia después facilitando el castigo del funcionario corrupto), o cuando se priorizan otros fines frente a aquellos que busca el Derecho penal (no se castigan los delitos contra el patrimonio cometidos por ciertos parientes sin violencia ni intimidación, dando preferencia a la preservación de las relaciones familiares frente a la protección de la propiedad). Estas eximentes nos ponen en la pista de la clase de cesiones en la exigencia de responsabilidad penal que son legítimas. Sin embargo, las mismas se prevén con carácter general y previo a la comisión del delito. En el caso que nos interesa aquí, en cambio, se trata de renunciar ‘ex post’ a la responsabilidad penal en relación con los hechos cometidos en un determinado contexto. Esta excepcionalidad hace más perentoria si cabe la exigencia de justificar la renuncia al castigo, pues no solo están en juego los fines del Derecho penal (la retribución o justicia y la prevención, que a la postre sirven a la defensa de los intereses lesionados por el delito), sino también el principio de igualdad.
Así, para analizar la legitimidad jurídico-penal de una amnistía debemos preguntarnos si tal derogación parcial y transitoria de la ley penal es preferible para garantizar la protección de los bienes jurídicos lesionados por los delitos que se pretenden amnistiar (lo que no es el caso), si favorece, por la condición impuesta, un cumplimiento del ordenamiento en su conjunto (no se me ocurre cómo) o si resulta imprescindible para preservar un interés superior que se vería lesionado en caso de exigirse esa responsabilidad penal. Al respecto de esta última posibilidad, habría, primero, que identificar ese interés en riesgo, sin que una vaga apelación a la convivencia sea suficiente, pues las discrepancias ideológicas entre los catalanes persistirán, aunque se perdonen las responsabilidades penales de quienes han intentado imponerse mediante mecanismos ilegales. Si no se identifica tal interés se corre el peligro de que la amnistía sea entendida como una legitimación de esos medios ilegales ante una actuación del Estado vista, así, como ilegítima. Después habrá que explicar por qué, una vez indultados los condenados, eliminado el delito de sedición y solo pendientes del beneficio de la amnistía los prófugos de la justicia, o algunas personas pendientes de juicio, el interés preponderante corre el riesgo de ser lesionado si dichos sujetos son tratados como el resto.
Por otro lado, no hay que olvidar los peligros de legislar con urgencia y para un caso concreto. Algunos de los delitos que se incluían en la propuesta de amnistía presentada por ERC y Junts no distan demasiado de los actos condenados durante años como ‘kale borroka’. Por tanto, nada impedirá reclamar la sustitución de la mención “todos los hechos vinculados a la lucha por la autodeterminación de Cataluña” por la autodeterminación de cualquier otro territorio o incluso incluir cualquier otro fin político que no se consiga por las vías legales. Por último, una medida de este tipo necesitaría de amplios consensos políticos y sociales. Está en juego, como poco, la protección de las instituciones, el principio de igualdad y la credibilidad del Estado de derecho. Concluyendo: la amnistía de los delitos conectados con el denominado ‘procés’ no resulta jurídicamente aceptable, ni siquiera admitiendo que la Constitución no prohíbe toda amnistía, y el fundamento político-criminal de esta clase de medidas.
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