Iustel
La Sala constata la existencia de fraude de Ley en la conducta de la empresa, ya que las trabajadoras afectadas por el ERTE habían sido despedidas, despidos que fueron declarados improcedentes, y lo que la empresa hizo fue tramitar la suspensión de contratos con efectos retroactivos a la fecha del ERTE, con la pretensión de eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba obligada por la sentencia que declaró la improcedencia de los despidos.
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Sentencia 13/2023, de 03 de febrero de 2023
RECURSO Núm: 343/2022
Ponente Excmo. Sr. ANA SANCHO ARANZASTI
En MADRID, a tres de febrero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000343 /2022 seguido por demanda de NECK CHILD, S.A., (ADMINISTRADOR CONCURSAL)-PRICEWATERHOUSECCOPERS TAX&LEGAL S.L. (Letrada D.ª Beatriz Arnaldes Martínez), contra DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL (Abogado del Estado D.ª Clara de la Calle López Gay) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA SANCHO ARANZASTI.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 2-11-2022 fue interpuesta demanda por la representación letrada de la empresa Neck Child S.A, en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que en la misma se exponían, suplicaba se dictase sentencia por la que se revocase la resolución administrativa dictada el 23-3-2021 en el seno de Expediente de Regulación de Empleo Temporal por Fuerza Mayor, declarándose:
1.- Que en el caso de doña Inmaculada, procede que su inclusión en el ERTE NUM000 debe suponer:
· suspensión de contrato entre el 14 de marzo de 2020 y el 20 de diciembre de 2020.
· Reducción de jornada desde el 21 de diciembre de 2020, fecha efectiva de su reincorporación al trabajo.
2.- Que en el caso de Inmaculada procede su inclusión en el ERTE NUM000 en situación de suspensión desde el 14 de marzo de 2020.
SEGUNDO.- Co nferido traslado a empresa demandante, Ministerio Fiscal y Abogado del Estado para pronunciarse sobre la posible incompetencia funcional de esta Sala para resolver de la demanda interpuesta, y efectuadas las alegaciones que tuvieron por convenientes, se dictó auto el 1-12-2022 declarándose esta Sala competente para resolver, citándose a los actos de conciliación y juicio a las partes por decreto de la misma fecha a celebrar el día 1-2-2023.
TERCERO.- Ll egado el día, y no alcanzado acuerdo en conciliación, la parte actora se ratificó en su demanda, no ahondando más en su exposición inicial y oponiéndose la Abogada del Estado, puntualizando en primer lugar, en relación al hecho séptimo de la demanda sobre la inclusión en el ERTE de 2 trabajadoras, en el expediente administrativo consta que en la solicitud se pide que fuera con efectos desde marzo de 2020. Se comunicó la readmisión pero no se dijo nada sobre la fecha de inclusión. En vía administrativa, nada se dijo sobre la cuestión.
Añadió que la resolución dictada se ajusta a la normativa aplicable. Se pretende que se reincorporen desde el inicio del ERTE invocando la igualdad de los trabajadores y la obligación de pago de abono de salarios cuando no procedía, porque los trabajadores estaban en ERTE. Se entiende que no puede desplazarse las consecuencias de la actuación irregular de una empresa sobre la administración, aplicando la SAN 88/2020. Se pretende por la empresa una consecuencia en fraude de ley, amparándose en una fuerza mayor para evitar el pago de los salarios de tramitación. Inclusión en ERTE cuando no formaban parte de la plantilla. Se debe aplicar la readmisión y el abono de los salarios, que corren a cargo de la empresa y no la administración. Por tanto, la resolución, es correcta en la fecha de sentencia de despido y debe ser confirmada en su integridad.
Propuesta la prueba, que se circunscribió a la documental y al expediente administrativo, las partes emitieron sus conclusiones, alegando la representación letrada de la empresa demandante que la fecha de efectos en el ERTE de las dos trabajadoras afectadas debía ser el 14-3-2020, cuando se autorizó el ERTE para la suspensión de todos los contratos de trabajo, y no al día siguiente de las sentencias de despido improcedente. La inclusión en la fecha de la resolución sitúa a las mismas en mejor condición que el resto de trabajadores. Obliga a la empresa a abonar salarios de tramitación que no se han abonado a los trabajadores. La indemnización comprende la ficción de que la relación laboral se había mantenido, remunerando los servicios que se hubieran cumplido. El mantenimiento en el ERTE desde el día siguiente al despido, supone que se abonen salarios de tramitación en periodo en que no se hubieran prestado servicios. Concluyó que las trabajadoras no devengaron cantidad alguna; el 10-3-2020 y 13-3-2020 sí devengan cantidades y la rectificación de la fecha de efectos se solicita en demanda.
La Abogada del Estado elevó sus conclusiones a definitivas, quedando los autos conclusos para resolver.
CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han cumplido todas las previsiones legales.
Quedan acreditados y así se declaran los siguientes
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 9-3-2020 las trabajadoras de la empresa Neck Child S.A, doña Inmaculada y doña Nieves, que prestaban servicios en el centro de trabajo sito en la calle Hernán Cortés número 18 de Santander, fueron despedidas disciplinariamente. Ambas trabajadoras impugnaron judicialmente sus despidos.
Hecho no controvertido.
SEGUNDO.- El 14-3-2020 todos los centros de trabajo de la empresa Neck Child S.A fueron cerrados, tras decretarse el estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo. El 14-4-2020 fue dictada resolución por la Directora General de Trabajo declarando constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa demandante (expediente NUM001), declarando suspendidas las relaciones laborales de un total de 177 trabajadores y la reducción de la jornada de 5 trabajadores, figurando un único trabajador/a afectado/a en la Comunidad Autónoma de Cantabria (NIF NUM002).
Descriptor 2 expediente administrativo.
TERCERO.- El 24-11-2020 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Santander, declarando improcedente el despido de doña Inmaculada, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. El 7-1-2021 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander, declarando improcedente el despido de doña Nieves, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. En ambos supuestos, la empresa optó por la readmisión.
Hecho no controvertido.
CUARTO.- La representación letrada de la empresa presentó en fecha 8-3-2021 solicitud de inclusión de las citadas trabajadoras en el expediente de regulación de empleo NUM001, dictándose segunda resolución complementaria en fecha 24-3-2021 por la que se acordaba:
" Uno. Modificar la declaración de haber quedado constatada la existencia de fuerza mayor solicitada por la empresa NECK CHILD S.A, y acordada en Resolución de esta Dirección General de Trabajo de fecha 01-04-20, en el sentido de que dicha declaración debe hacerse extensiva a las trabajadoras abajo mencionadas, a quienes resultarán aplicables las medidas de suspensión de contratos con la fecha de efectos que seguidamente se indica.
Según la documentación presentada, estas dos trabajadoras están adscritas a un centro de trabajo sito en Santander con código de cuenta de cotización 011139102287968. Sus datos personales son los siguientes:
Inmaculada, NIF - NUM003 y NAF - NUM004, efectos 25-11-2020.
Nieves, NIF - NUM005 y NAF - NUM006, efectos 08-01-2021.
Dos.- Tener por reproducidos en la parte dispositiva de la presente Resolución Complementaria los demás pronunciamientos contenidos en el "Acuerda" de la Resolución principal de esta Dirección General de 14-04-2020.
Tres.- Al ser la solicitud posterior al día 27 de enero de 2021 resulta de aplicación lo previsto en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE del 27), a tenor de cuyo artículo 1: "Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el art. 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021".
Expediente administrativo, descriptor 8.2 (02).
QUINTO.- Frente a la citada resolución se interpuso el 23-04-2021 recurso de alzada por la empresa demandante, que fue desestimado mediante Resolución de 30-03-2022. Interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la misma, fue repartido al Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 24 de Madrid, que dictó auto declarando la falta de jurisdicción para conocer del mismo, debiendo comparecer el demandante ante los órganos de la jurisdicción social para el ejercicio de su pretensión. Dicho auto es firme.
Descriptores 3 a 7 y expediente administrativo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos y en el expediente administrativo.
TERCERO.- Se muestra disconforme la empresa demandante con la segunda resolución complementaria dictada en el seno del expediente de regulación de empleo NUM001 en lo atinente a la fecha de efectos de la inclusión de las trabajadoras doña Inmaculada y doña Nieves. No ha resultado controvertido que:
1.- Ambas trabajadoras fueron despedidas disciplinariamente el 9-3-2020, impugnando judicialmente sus ceses.
2.- El 14-4-2020 fue dictada Resolución por la Directora General de Trabajo declarando constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa demandante (expediente NUM001), declarando suspendidas las relaciones laborales de un total de 177 trabajadores y la reducción de la jornada de 5 trabajadores, todo ello motivado por la declaración del estado de alarma fruto de la pandemia por Covid-19.
3.- El 24-11-2020 y el 7-1-2021, se dictaron sendas sentencias declarando improcedentes los despidos de las trabajadoras ya apuntadas, optando la empresa por la readmisión de las mismas. Como consecuencia de ello, se instó la inclusión de las mismas en el ERTE que ya había sido aprobado, dictándose resolución haciendo extensiva la situación de fuerza mayor a las trabajadoras doña Inmaculada y doña Nieves, con fecha de efectos:
25-1-2020 doña Inmaculada.
8-1-2021 doña Nieves.
Interesa la empresa que se rectifique dicha fecha de efectos, por entender que no deben abonarse salarios de tramitación cuando la relación laboral se suspendió consecuencia del ERTE por fuerza mayor derivada de la pandemia de COVID, ya que en caso contrario se situaría a las trabajadoras antes reseñadas en mejor posición que el resto de trabajadores de la empresa, percibiendo unos salarios de tramitación por un periodo en el que no se prestaron servicios efectivos. A dicha tesis se opone la Abogada del Estado entendiendo que no puede desplazarse las consecuencias de la actuación irregular de una empresa sobre la administración, pretendiendo la empresa una consecuencia en fraude de ley al ampararse en una fuerza mayor para evitar el pago de los salarios de tramitación.
Ya adelantamos que la demanda no puede prosperar, y ello por aplicación de la doctrina expuesta en STS de 22 de septiembre de 2021, rco. 75/2021 ( ROJ: STS 3490/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3490 ), que confirmaba la dictada por este tribunal en fecha 22-10-2020m, procedimiento 332/2020 (ROJ: SAN 2768/2020 - ECLI:ES:AN:2020:2768 ), en la que el Alto Tribunal sostenía lo siguiente:
"Como razona la STS de 13-5-2.019- ec 246/2018 - La STS de 13-5-2019- rec 246/2018 -:
"El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del Código Civil, es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 -, 16/01/1996 -rec. 693/1995 -, y 31/05/07 -rcud 401/2006 -), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 -). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013 ). "
Para dilucidar si existe fraude de ley en el proceder de la actora hemos de tomar en consideración los siguientes datos:
1.- el día 17 de abril de 2.020 esta Sala dictó sentencia en la que se calificó como nulo el despido colectivo promovido por la actora y que afectaba a trabajadores que prestaban servicios en las bases de Canarias- Las Palmas, Lanzarote y Tenerife- y Gerona. Dicha resolución fue notificada a la actora el día 24-4-2.020., la referida resolución fue declarada firme por D.O de 8 de junio de 2.020;
2.- el día 1 de mayo de 2.020 se remite comunicación por la actora a los afectados por el DC en los siguientes términos:
" "El 24 de abril de 2020, RYANAIR DAC recibió la Sentencia n. 33/2020 de la Audiencia Nacional, que resolvió el procedimiento judicial referente a las medidas extintivas que RYANAIR, DAC implementó en fecha 8 de enero de 2020 respecto de los trabajadores asignados a las bases de Lanzarote, Tenerife, Gran Canaria y Girona. Dicha sentencia declaró nula la decisión extintiva de la Compañía.
Tal y como se ha actuado con todos los trabajadores de RYANAIR, DAC en España, la Compañía procederá a solicitar un ERTE por causa de fuerza mayor con efecto desde el 15 de marzo hasta el 31 de mayo o cualquier otro período en el que permanezcan vigentes las restricciones en el sector de la aviación.
Por lo tanto, le informamos que en base a lo establecido en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas extraordinarias urgentes para hacer frente al impacto económico y social de COVID-19, se le suspenderá temporalmente el 100% de su tiempo de trabajo durante dicho período.";
3.- el día 2 de mayo y amparándose en el art. 22 de R.D. Ley 8/2.020 por parte de Ryanair DAC se inicia un ERTE por fuerza mayor en el que se interesa la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por la SAN de 17-4-2.020.
Partiendo de estos datos, es evidente el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que el art. 22 del RD Ley 8/2.020 opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir el art. 124.11 de la LRJS ("En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley."), en relación el apartado 2 del art. 123 (" Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.") y a su vez por remisión de este el art. 113.1 de la misma norma ("Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir").
En efecto, la actora acudiendo a los denominados ERTES por fuerza mayor derivada del COPVID 19 del art. 22 del RD Ley 8/2.020 intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2.020 y a cuyo abono está obligada en tanto en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa (...)".
Los argumentos expuestos son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. Acoger la tesis de la empresa demandante supondría:
1.- Obviar las previsiones del art. 56.2 ET en relación con lo dispuesto en el art. 110.1 LRJS, y el derecho de las trabajadoras despedidas disciplinariamente a las que se optó por readmitir en la empresa, a percibir los salarios de tramitación que por imperativo legal deben percibir.
2.- Trasladar a la administración, como así se apuntó por la Abogada del Estado, las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, soportando el abono de las prestaciones correspondientes al periodo de suspensión de los contratos, en sustitución de los salarios de tramitación, cuyo abono corresponde en exclusiva a la empresa.
3.- Equiparar la situación de las trabajadoras afectadas con el resto de la plantilla afectada por la suspensión de contratos, cuando a la fecha en que se declaró la misma, el contrato de aquéllas ni siquiera estaba vigente, al haber sido despedidas con anterioridad.
Por todo ello, la demanda ha de ser íntegramente desestimada, confirmándose la resolución recurrida dictada el 24-3-2021, en el seno del expediente de regulación de empleo número NUM001.
CUARTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).
En virtud de lo expuesto
FALLAMOS
Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación letrada de la empresa Neck Child S.A, y en consecuencia confirmamos la segunda resolución complementaria dictada en fecha 243-2021 en el seno del expediente de regulación de empleo temporal número NUM001.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el n.º 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el n.º 2419 0000 00 0343 22(IBAN ES55); si es en efectivo en la cuenta n.º 2419 0000 00 0343 22 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
