LA UE NI HA IMPUESTO NI PUEDE IMPONER LA PARIDAD EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN
Tras el anuncio por el Presidente Sánchez -en los tonos y con el contenido despóticos que denunciábamos el otro día en este mismo periódico- de la imposición de la paridad -al 50% o, en su caso, al 40%, al menos- en una serie de procesos electorales y en determinados órganos colegiados, se ha argüido que es algo que ya viene imperado por la Unión Europea.
No es cierto ni, bajo los actuales Tratados que rigen la UE puede llegar a ser válidamente cierto en el futuro.
Es verdad que una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, muy reciente aún, del pasado 23 de noviembre, publicada en el Diario Oficial de la Unión el 7 de diciembre, y que los Estados tendrán que trasponer en sus ordenamientos antes del 28 de diciembre de 2024, obliga aparentemente a los Estados miembros a que, antes de 30 de junio de 2026, en las sociedades cotizadas domiciliadas en su territorio, los miembros del sexo menos representado, bien ocupen como mínimo un 40% de los puestos de administrador no ejecutivo, o bien, alternativamente, un mínimo del 33% del total de puestos de administrador ejecutivo y no ejecutivo.
Se trata, pues, de una medida mucho más limitada que la anunciada por Sánchez, pero es que, además, en ningún momento la Directiva obliga o permite la imposición de las cuotas que solamente promueve.
La Directiva tiene un precepto en el que se especifican los “medios para alcanzar” tales “objetivos” de aproximación a la paridad, que se traducen meramente en ciertas obligaciones de ajustar “el proceso de selección de candidatos a efectos de nombramiento o elección para puestos de administrador”, de modo que “dichos candidatos serán seleccionados -dice textualmente el art.6- sobre la base de una apreciación comparativa de la capacitación de cada candidato”, con “criterios claros, formulados de forma neutral y sin ambigüedad, de forma no discriminatoria a lo largo de todo el proceso de selección”, y que han de establecer “con anterioridad al proceso de selección”.
El precepto contempla expresamente que, en igualdad de capacitación “desde el punto de vista de su aptitud, competencia y prestaciones profesionales”, “se dé preferencia al candidato del sexo menos representado”, pero admitiendo a la vez “que, en casos excepcionales, existan motivos de rango jurídico superior () aducidos en el contexto de una apreciación objetiva, que tenga en cuenta la situación específica de un candidato del otro sexo y esté basada en criterios no discriminatorios, que hagan que la balanza se incline a favor del candidato del otro sexo”.
Esto, más el deber de informar a la Comisión de cómo se vaya cumpliendo todo eso -también el establecimiento de sanciones a las empresas que no cumplan lo que se disponga y la obligación de designar un organismo en cada Estado que lo supervise-, aunque con la posibilidad de que los Estados miembros puedan suspender la aplicación de lo sustancial de esta Directiva, conforme al art. 12, es lo que dispone esta Directiva, en 6 páginas del Diario Oficial.
Aunque la Unión nos tiene acostumbrados a larguísimas y farragosas motivaciones de sus actos, lo dispuesto en esta Directiva ha necesitado nada menos que de 10 páginas de apretado texto para tratar de justificarse. Y la verdad es que cabe dudar de que, a pesar de ello, lo consiga.
Hay que recordar que, según el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión, toda directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
La lectura de la Directiva 2022/2381 de que tratamos, da la impresión, por el contrario, de que no se limita a obligar a los Estados a alcanzar un resultado, sino que establece expresamente los “medios para alcanzar” ese resultado, esos objetivos, como hemos señalado. ¿No contradice eso abiertamente lo establecido por el Tratado y priva de validez a esta norma?
Por encima de las expresiones literalmente empleadas por la Directiva, cabe, no obstante, entender, intentando hacer una interpretación conforme con el Tratado, que el Consejo y el Parlamento Europeo han sido muy conscientes de que, en rigor, no podían obligar a los Estados a alcanzar sin más los resultados de aproximación a la paridad de los administradores de las sociedades cotizadas, porque ni hay norma en los Tratados de la Unión que permita tal imposición, ni dejaría de ser objetable tal pretensión a la luz de las libertades de asociación, profesional y de trabajo, y la de empresa, proclamadas por la Carta de los derechos fundamentales de la Unión. Y es por todo eso por lo que, en realidad, no obligan propiamente a los Estados a la aproximación a la paridad de que se habla como objetivo a alcanzar para junio de 2026, sino solamente a aplicar ciertas pautas para la selección y designación de administradores otorgando cierta ventaja, en similitud de condiciones, a los candidatos del sexto menos representado, aunque ni siquiera de modo inexorable y sin posibilidad de razonables excepciones que puedan aducir justificadamente quienes deban tomar tales decisiones. Así, lo que formalmente se presenta -y no podría presentarse en rigor- como medios, acota en realidad el objetivo, el resultado a alcanzar que, como se ve, no sería a secas la aproximación a la paridad propuesta sino la aplicación de cierto procedimiento y pautas para la designación de administradores societarios con una posible ventaja para el sexo menos representado con la finalidad de ir alcanzando aquella aproximación a la paridad. Luego los Estados, al ejecutar o transponer la Directiva -tienen casi dos años para hacerlo- han de determinar aquel procedimiento y dichas pautas.
Es muy de notar que el art. 157.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, en el que se basa la Directiva, solamente permite, en efecto, medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, lo que, en modo alguno, puede amparar imposición alguna sobre el aprovechamiento que se haga o el resultado real que se produzca a partir de esa igualdad de oportunidades y de trato, y menos contradecirla tan abiertamente mediante una imposición de cuotas por sexo. Seguramente por ello en modo alguno impone tal cosa la Directiva. Aunque no deje de ser también cuestionable que obligue a determinados procedimientos para el nombramiento de administradores, ejecutivos o no ejecutivos. Que esto sea legítimo y obligado en las organizaciones del Poder público o de él dependientes, no cabe duda. Que lo sea en sociedades privadas, por grande que sea su importancia económica y social, resulta, en fin, bastante más discutible.
