Iustel
Afirma la Sala que el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes se produce cuando se llevan a cabo los actos de vaciamiento patrimonial que determina la imposibilidad o dificultad para el ejercicio de la defensa del derecho de crédito. En este caso el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, se sitúa en la adquisición por parte de la madre del acusado, de manera concertada con él, de una vivienda sobre la que tenía los derechos hipotecarios y garantizaban la devolución del préstamo concedido por el recurrente, realizándose tal adquisición pocos meses después de que éste presentara demanda en reclamación de la cantidad no devuelta. La actuación del acusado desvaneció la efectividad de cualquier medida que previsiblemente se pudiera adoptar sobre los derechos de crédito hipotecario que habían sido ofrecidos en garantía del dinero recibido como préstamo.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 29/04/2022
Nº de Recurso: 1258/2020
Nº de Resolución: 428/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de abril de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 1258/20 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Armando , representado por la procuradora Dª María del Carmen Cabezas Maya, bajo la dirección letrada de D. José Ramón García García, como acusación particular, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de enero de 2020 (Sec. 16ª, PA 806/19). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Bernardo representado por la procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez bajo la dirección letrada de D. Óscar Felipe Hernanz Romera.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 54 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado num. 5610/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de enero de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "PRIMERO.- Resulta acreditado, y, así se declara expresamente, que, durante el año 2002, Armando concedió un préstamo al encausado, Bernardo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por un importe total de 232.050 euros, lo que se materializó a través de tres entregas de dinero en la siguiente forma:
- El día 25 de julio de 2002 le hizo entrega de la cantidad de 172.000 euros (28.500.000 ptas.) en efectivo metálico, en calidad de préstamo sin intereses, a devolver antes del 25 de julio de 2005, firmándose un documento en el que consta, en el APARTADO TERCERO, que "para garantizar el pago reseñado de la cantidad prestada, el Sr. Bernardo avala, además de con todos sus bienes presentes y futuros, con un crédito hipotecario de su propiedad, afecta a la vivienda, sita en Madrid, CALLE000 , número NUM001 , finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad N° 7 de Madrid"; y, en el APARTADO QUINTO, que "D. Bernardo se compromete por este documento a no hacer actos de disposición del citado crédito hipotecario, ni otorgar carta de pago para la cancelación del mismo en el Registro de la Propiedad, ni ceder el mismo a terceras personas, así como ejecutar el crédito, sin antes haber satisfecho al Sr. Armando la cantidad prestada y reseñada anteriormente, y en cualquier caso, deberá notificárselo fehacientemente, por conducto de telegrama o similar, necesitando la autorización expresa de D. Armando ".
- El día 4 de septiembre de 2002, según consta en nota manuscrita, Bernardo reconoce deber a D. Armando la suma de 30.000 euros.
- El día 3 de octubre de 2002 el acusado manifiesta que obra en su poder la cantidad de 30.050 euros, cuyo importe sería devuelto, sin ningún tipo de interés, a Armando en el momento que lo solicitare.
Ante el impago de estas sumas, en enero del año 2006 Armando inició procedimiento de reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Madrid, autos de juicio ordinario n° 51/06, el cual finalizó con sentencia estimatoria de la demanda de fecha 20 de noviembre de 2008 condenando a Bernardo al pago de la cantidad que por principal se reclamaba, 232.050 euros, además de los intereses legales y costas.
Tras haber devenido firme, se presentó demanda de ejecución forzosa de esta sentencia, lo cual derivó en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n° 1371/09 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Madrid, y en cuya virtud se decretó el embargo de los derechos de crédito con garantía hipotecaria de los que era titular el acusado al haberlos adquirido de la entidad "Banco de Santander" con fecha 20 de junio de 2002, en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 383/00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Madrid, frente a la mercantil "Desherca Ingenieros, S.A.". La garantía hipotecaria estaba constituida sobre el inmueble sito en la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid.
Dicho inmueble había sido objeto de un procedimiento laboral ante el Juzgado de lo Social Número 14 de Madrid, autos n° 157/99, saliendo a subasta en fecha 16 de abril de 2001 y adjudicado a la empresa "Akros, SPC, S.L" por un crédito laboral posterior al hipotecario que había adquirido Bernardo a la entidad "Banco de Santander".
Con posterioridad, el día 8 de mayo de 2006, la madre del acusado, Elvira -contra la que no se sigue este procedimiento tras haber sido declarada incapaz mediante Auto de 24 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Torrelavega, habiéndose producido su fallecimiento con fecha 28 de febrero de 2018-, adquirió, con conocimiento del mismo, el referido inmueble a la sociedad "Akros SPC. S.L." por un importe de 224.548 euros, deduciéndose la cantidad del préstamo hipotecario a favor del acusado y subrogándose su madre en las obligaciones hipotecarias por valor de 199.548 euros. Por lo tanto, el dinero entregado por ella fue solo por la suma de 25.000 euros.
SEGUNDO.- Ante esta situación, Armando presentó escrito en el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Madrid con fecha 19 de marzo de 2013 solicitando le tuvieran como parle ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 383/00 y que se procediera a subastar dicho inmueble con retención de lo que se obtuviera en tal subasta, si bien por Auto de 3 de marzo de 2015 se desestimó su solicitud, sin perjuicio de que pudiera hacer valer los derechos que como acreedor tuviera Bernardo en el procedimiento de ejecución n° 1371/09 del Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Madrid.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de este último órgano judicial de fecha 19 de diciembre de 2011 ya le había sido desestimada esta misma solicitud en tanto que el embargo se trabó sobre un derecho de crédito hipotecario de que era titular el acusado sobre dicha finca y que, como tal, solo podía ser objeto de retención y puesta a disposición del titular, pero en modo alguno de venta en pública subasta.
TERCERO.- Con fecha 20 de febrero de 2015 el acusado presentó escrito en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 383/00 manifestando que Elvira , en fecha no determinada, le había pagado la deuda hipotecaria que gravaba la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid, por lo que interesaba se le tuviera por apartado del procedimiento y se procediera a su archivo, lo que se acordó por Auto de 3 de marzo de 2015 y en el que al mismo tiempo se rechazaba su solicitud de tenerle por desistido del mismo".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos absolver y absolvemos a Bernardo de los ilícitos por los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas.
Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, el cual habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".
TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRIM vigente hasta el 06-12-15, por aplicación indebida del artículo 131 1º del CP.
2º.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRIM vigente hasta el 06-12-15, por inaplicación indebida del artículo 257 del CP.
3º.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRIM vigente hasta el 06-12-15, por inaplicación indebida del artículo 250.1.7º del CP.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurridas del recurso interpuesto, lo impugnaron. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por la sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurre en casación Armando , interviniente en la causa como acusación particular.
Formaliza un primer motivo por la vía que habilita el artículo 849.1 LECRIM, para denunciar la indebida aplicación del artículo 131.1 LECRIM.
Discrepa el recurrente de la sentencia de instancia en cuanto esta declara prescrito el delito de alzamiento de bienes que entiende constituirían los hechos que se declaran probados. En particular en cuanto al momento consumativo, pues considera que en ningún caso puede ser anterior al año 2015, fecha en la que afloró la estrategia diseñada por el acusado al anunciar que sus derechos hipotecarios habían quedado cancelados a consecuencia del pago recibido por parte de su madre, propietaria de la vivienda gravada con la hipoteca.
1. Recordemos que, en síntesis, los hechos que la sentencia declara probados parten de la existencia de un préstamo en metálico que el ahora recurrente hizo al acusado Bernardo por importe de 232.050 euros, en tres entregas efectuadas en julio, septiembre y octubre del año 2002. Se pactaron como garantía respecto a la devolución de la primera de las sumas, que ascendía a 175.000 euros, además de todos los bienes presentes y futuros del prestatario, en particular los derechos hipotecarios de que éste era titular sobre una vivienda ubicada en la CALLE000 de Madrid. Derechos que había adquirido por transmisión del Banco de Santander, en cuya posición como hipotecante se había subrogado en junio del mismo año 2002, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 383/00 ante el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Madrid. Bernardo se comprometió a "no hacer actos de disposición del citado crédito hipotecario, ni otorgar carta de pago para la cancelación del mismo en el Registro de la Propiedad, ni ceder el mismo a terceras personas, así como ejecutar el crédito, sin antes haber satisfecho al Sr. Armando la cantidad prestada y reseñada anteriormente, y en cualquier caso, deberá notificárselo fehacientemente, por conducto de telegrama o similar, necesitando la autorización expresa de D. Armando ".
Llegado el vencimiento del préstamo, el mismo no fue abonado, por lo que el Sr. Armando hubo de acudir a la jurisdicción civil en enero del año 2006, en procedimiento del que conoció el Juzgado de Primera Instancia 16 de Madrid, que el 20 de noviembre de 2008 dictó sentencia condenando a Bernardo al pago de la cantidad que por principal se reclamaba, 232.050 euros, además de los intereses legales y costas. Una vez firme tal resolución, el demandante instó la ejecución, a razón de la cual se decretó el embargo de los derechos de crédito con garantía hipotecaria de los que era titular el acusado sobre la citada finca de la CALLE000 . Tal inmueble había sido objeto de un procedimiento laboral, saliendo a subasta en fecha 16 de abril de 2001, y siendo adjudicado a la empresa "Akros, SPC, S.L" por un crédito laboral posterior al hipotecario que había adquirido Bernardo . Con posterioridad, el día 8 de mayo de 2006, la madre del acusado, Elvira (contra la que no se sigue este procedimiento tras haber sido declarada incapaz mediante Auto de 24 de noviembre de 2017 y fallecido el 28 de febrero de 2018), con conocimiento del acusado, adquirió ese mismo piso a la sociedad "Akros SPC. S.L." por un importe de 224.548 euros, de los que solo pagó 25.000 euros, pues del precio se dedujo la cantidad del préstamo hipotecario que gravaba el mismo, del que era titular Bernardo , subrogándose su madre en las obligaciones hipotecarias por valor de 199.548 euros.
Prosigue el relato de hechos "(...)Ante esta situación, Armando presentó escrito en el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Madrid con fecha 19 de marzo de 2013 solicitando le tuvieran como parle ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 383/00 y que se procediera a subastar dicho inmueble con retención de lo que se obtuviera en tal subasta, si bien por Auto de 3 de marzo de 2015 se desestimó su solicitud, sin perjuicio de que pudiera hacer valer los derechos que como acreedor tuviera Bernardo en el procedimiento de ejecución n° 1371/09 del Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Madrid.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de este último órgano judicial de fecha 19 de diciembre de 2011 ya le había sido desestimada esta misma solicitud en tanto que el embargo se trabó sobre un derecho de crédito hipotecario de que era titular el acusado sobre dicha finca y que, como tal, solo podía ser objeto de retención y puesta a disposición del titular, pero en modo alguno de venta en pública subasta.
TERCERO.- Con fecha 20 de febrero de 2015 el acusado presentó escrito en el procedimiento de ejecución hipotecaria n° 383/00 manifestando que Elvira , en fecha no determinada, le había pagado la deuda hipotecaria que gravaba la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid, por lo que interesaba se le tuviera por apartado del procedimiento y se procediera a su archivo, lo que se acordó por Auto de 3 de marzo de 2015 y en el que al mismo tiempo se rechazaba su solicitud de tenerle por desistido del mismo".
2. La Sala sentenciadora entendió que tales hechos constituían un delito de alzamiento de bienes del artículo
257.2 CP, en cuanto que la compra de la vivienda por parte de la madre del acusado, de acuerdo con este, le propicio el instrumento idóneo para conseguir que los derechos hipotecarios que garantizaban su deuda se desvaneciesen, bien a través de un pago que no llegó a acreditar o bien, lo que parece más probable, por la condonación de la deuda hipotecaria. Y así explicó "Puede afirmarse, en cambio, con absoluta certeza que la disposición por el acusado del efectivo recibido de su madre para el pago del crédito hipotecario de que era titular y que gravaba la vivienda adquirida por ésta, o su renuncia al cobro, actuando en concierto o de mutuo acuerdo con ésta (su declaración de incapacidad impidió en su momento recibirle declaración, produciéndose poco después su fallecimiento), solicitando por ello el archivo del procedimiento hipotecario, hizo imposible la ejecución de la hipoteca y de este modo frustró el embargo trabado sobre sus derechos de crédito, como evidencia el hecho de que el perjudicado sigue sin cobrar" Y más adelante afirma, tras argumentar que no ha quedado probado que por parte de la madre del acusado se efectuara el pago que extinguiría la carga hipotecaria "...debemos presumir, como hipótesis más plausible, que, actuando ambos de común acuerdo, ninguna cantidad se abonó nunca por tal concepto, siendo por tanto la fecha de la compraventa, conforme al artículo 132 del Código Penal, el momento que marca el inicio del "dies a quo" para el cómputo de la prescripción, ya que sería también el instante en que Bernardo se habría alzado con su importe, siquiera por renuncia al cobro de las cantidades que debería abonar su madre".
Materializada esa operación de compra el 8 de mayo de 2006, a la fecha de iniciación del procedimiento penal en el año 2015, había transcurrido con creces el plazo de prescripción de cinco años que el artículo 131 CP fija como aplicable a los delitos castigados con pena de hasta cinco años.
3. A tenor de lo establecido en el artículo 132 del CP, el término de la prescripción se computará "desde el día en que se haya cometido la infracción punible ".
Considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material, ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio) y es una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo; 414/2015 de 6 de julio; 762/2015 de 30 de noviembre; 105/2017 de 21 de febrero; 226/17 de 31 de marzo; 662/2018 de 17 de diciembre; o 747/2018 de 14 de febrero 2019).
Que la prescripción es un instituto con una marcada vertiente material, que impone, entre otros efectos, una obligada interpretación pro reo, no admite discusión en la actual jurisprudencia. Y precisamente ese principio veta interpretaciones extensivas de la norma que operen en su contra.
4. Respecto a cuál deba entenderse el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes dijimos en la STS 750/2018, de 20 de febrero, "Ciertamente el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes se produce cuando se llevan a cabo los actos de vaciamiento patrimonial que determinan la imposibilidad o la dificultad para el ejercicio de la defensa del derecho de crédito, de ahí que resulte, en principio, irrelevante que el crédito perjudicado deje de existir posteriormente. Estamos en presencia de un delito de peligro y no de resultado".
Posicionamiento jurisprudencial mantenido de antiguo. La sentencia 1378/2001, de 5 de julio, da buena cuenta de ello. Esta sentencia pulsó el estado de la jurisprudencia hasta ese momento, para recoger la doctrina contenida en la STS de 4 de mayo de 1991 en el siguiente sentido "En esa sentencia se precisa la naturaleza del delito del art. 519 del CP de 1973 con palabras que son aplicables al 257.1.2º del CP vigente: "Según una mayoritaria, caracterizada y más actual corriente jurisprudencial, el delito de alzamiento de bienes ha de ser considerado eminentemente tendencial, de simple actividad o riesgo, de "resultado cortado", cifrándose su consumación en el simple acto de disposición sobre el propio patrimonio, con el designio de hacer ineficaz o entorpecer gravemente la acción de los acreedores para la efectividad de sus créditos, intención específica de perjudicar a los acreedores que dota de tipicidad penal a la conducta, quebrantando la buena fe depositada por aquellos al tiempo de dar vida a la relación negocial de la que dimana el crédito. La caracterización penal del delito se fundamenta, de una parte, en el elemento objetivo consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes, burlando el orden jurídico estatuido para la defensa de los acreedores, y, de otro el subjetivo, intención de lograr o aparentar una insolvencia -insolvencia real o ficticia total o parcial-, impeditiva u obstativa de la movilizada acción del titular del crédito. El delito se consuma anticipadamente, al margen de que la conducta desemboque o no en un resultado real de perjuicio (cfr. sentencias, entre muchas, de 20 de febrero y 30 de marzo de 1987, 29 de marzo y 27 de octubre de 1988, 28 de abril de 1989 y 6 de abril de 1990)".
Reiteran doctrina las SS 896/1996, de 21 de noviembre y 1062/1998 de 23 de septiembre, insistiendo en que se trata de un delito de mera actividad y que basta para su consumación que se realice la ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento".
Más recientemente la STS 130/2021, de 12 de febrero, en relación a la modalidad prevista en el artículo 257.2 "El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder".
5. En este caso la adquisición por parte de la madre del acusado Bernardo , de manera concertada con él, pocos meses después de que el recurrente presentara demanda en reclamación de la suma no devuelta, desvaneció la efectividad de cualquier medida que previsiblemente se pudiera adoptar sobre los derechos de crédito hipotecario que habían sido ofrecidos en garantía del dinero recibido como préstamo. Bien por un improbable pago de la deuda, del que no existe rastro probatorio, que en todo caso se habría producido sin posibilidad de fiscalización externa, o lo que, como argumenta la sentencia se perfila como opción más plausible, la condonación. No en vano el procedimiento hipotecario quedó paralizado, al no promover su activación el acusado que, como ejecutante, era el único legitimado para ello. Por esa razón, tras más de un año sin actividad procesal, quedó archivado desde el 29 de abril de 2009, antes incluso de que se acordará la anotación a favor de Armando del embargo sobre los derechos del crédito hipotecario.
El momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residencia en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, con independencia de cuando sean conocidos, y pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento. Y en este caso, la opción por la que se decanta la sentencia recurrida concretando ese momento consumativo en la compra de la vivienda afectada por parte de la madre del acusado y en concierto con él, se decanta como la opción más razonable.
El motivo se desestima, y arrastra con él al segundo de los formulados, que también por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denunciaba la inaplicación del artículo 257CP, aunque como mera invocación, ya que su pretensión condenatoria se concentra en el tercero de los motivos.
SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, también a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida inaplicación del artículo 250.1.7ª CP.
Entiende el motivo que los hechos encajan en la modalidad de estafa procesal articulado a través del de la presentación el 20 de febrero de 2015 por parte de Bernardo de un escrito en el Procedimiento Hipotecario 383/2000, manifestando su renuncia al cobro del crédito por haberse satisfecho la deuda por parte de su madre, e interesando el archivo del procedimiento. Escrito que dio lugar a que se dictara el decreto de 3 de marzo de 2015 acordando el archivo, pese a que Armando tenía a su favor el embargo acordado por el Juzgado de 1ª Instancia n° 16 sobre el derecho de crédito del que era titular el acusado. Explica el recurso que, "en el momento que éste presenta dicho escrito sin ser cierto que su madre le haya pagado el crédito, y engaña al Juez, viéndose obligado procesalmente a dictar resolución por la que se archiva el procedimiento se produce también un delito de estafa procesal pues a partir de ese momento si no se revoca dicho decreto no puede ya ejecutarse el embargo de dicho derecho de crédito y como quiera que dicha resolución se ha producido mediante un engaño, constando en la propia sentencia no existe ninguna evidencia documental del cumplimiento de dicha obligación por parte de la fallecida señora Elvira se dan todos los requisitos para estimar cometido el delito de estafa procesal".
El éxito del motivo se enfrenta a distintos problemas. De manera muy especial a las limitaciones a las que se encuentra sujeta la revocación de pronunciamientos absolutorios, aunque no solo este.
1. La doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002, y con ella también la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para agravar su situación. Esta jurisprudencia, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, parte de la exigencia de que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, éstas se hayan practicado ante el tribunal que resuelve el recurso. Y desde la perspectiva del derecho de defensa, demanda dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. Exigencias, una y otra, incompatibles con el recurso de casación.
El TEDH, desde la sentencia Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino , ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España.
De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación o de agravar condenatorios, queda reducida a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.
2. En este caso el recurso se ha decantado por la primera opción, la revisión a través del artículo 849.1 LECRIM. Esta, ya lo hemos dicho, se concreta en la corrección desde una perspectiva jurídica de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin modificar sus presupuestos de hecho ni verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, (en este sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril; o 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta este cauce es una declaración relativa a la subsunción que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).
El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica. Es decir, cuando la revisión se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).
En el mismo sentido se ha pronunciado de antiguo ya la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013 de 11 de abril "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio o 2/2013 de 14 de enero)", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre).
3. El planteamiento del recurrente, obvia que el motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, cauce procesal por el que ha optado para viabilizar su reclamación, vincula indefectiblemente el juicio de tipicidad a la secuencia fáctica que el Tribunal de instancia declaró probada.
Recordaba la reciente STS 282/2022, de 23 de marzo, que según pacífica jurisprudencia de esta Sala, la estafa procesal precisa de un engaño producido en el seno del procedimiento judicial ( STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/2012, de 3 de mayo o 860/2013, de 26 de noviembre), con el que se genere un error en el Juez que le lleve a dictar una resolución que perjudique patrimonialmente a otro y que no se hubiera obtenido de manera distinta, superando así la profesionalidad de la autoridad judicial, además de las garantías del procedimiento ( STS 1441/2005, de 5 de diciembre).
En este caso el relato de hechos que nos vincula no concita los elementos que permiten aplicar la tipicidad reclamada. De un lado, el mismo no llega a afirmar que el pago de la deuda hipotecaria no llegara a efectuarse, estando vedado integrar el mismo con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, cuando ello esté llamado a operar en contra del acusado. Pero aun admitiendo la hipótesis que se perfila como más plausible, es decir, que la madre del Sr. Bernardo no llegara a pagar el importe de la deuda hipotecaria, habiéndose condonado la misma, el escrito con la afirmación falaz lo único que consiguió fue consolidar una situación que ya venía prolongándose en el tiempo, pues desde antes del año 2009 el procedimiento se encontraba ya parado, y el único legitimado para actuarlo era precisamente el acusado. Prueba de ello es que las demandas del ahora recurrente instando esa prosecución fueron sistemáticamente rechazadas por el Juzgado de 1º Instancia 16, y el de 1º instancia 10 no admitió su personación como ejecutante. De ahí que el perjuicio al derecho de crédito del acusado no derivara de esa actuación, sino, ya lo hemos señalado, de la operación de venta del inmueble que había tenido lugar en el año 2006 .
En atención a todo ello, el motivo se desestima.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de esta instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Armando , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de enero de 2020 (Sec. 16ª, PA 806/19)
Comuníquese a dicha Audiencia Provincial esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián
