Iustel
Declara que es doctrina de la Sala que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hubieran planteado oportunamente en la instancia, de modo que pudieran haber sido objeto de debate, dando lugar a una resolución que puede ser revisada en sede casacional. Señala que, aunque hay excepciones a la regla general que han sido ampliamente interpretadas y aplicadas en ocasiones, sin embargo, en rigor debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA 133/2022, DE 17 DE FEBRERO DE 2022
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5439/2020
Ponente Excmo. Sr. CARMEN LAMELA DIAZ
En Madrid, a 17 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación n.º 5439/2020 interpuesto, por infracción de ley, por D. Adriano representada por el procurador D.ª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, y bajo la dirección letrada de D.ª Marina Teresa Rodríguez de Liebana Espinosa, contra la sentencia n.º 193/2020, de 15 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Rollo de Apelación número 636/2020, que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de fecha 13 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado n.º 342/2019 dimanante del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Zaragoza, Procedimiento Diligencias Previas n.º 2144/2019, por la que se le condenó por el delito continuado de robo con fuerza. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas con el número 2144/2019, por delito continuado de robo con fuerza contra Don Adriano y una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal n.º 5 de Zaragoza quien dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:
" Adriano, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (al haber sido condenado por delitos de robo con fuerza en Sentencias de fechas 17 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal n° 4, de 21 de. Marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 5, de 16 de Enero de 2015 del Juzgado de lo Penal n° 7,: y de 20 de Febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal n.º 6, todos ellos de los de Zaragoza) movido por un propósito lucrativo, entre las 21:15 horas y las 21:30 horas del día 19 de Mayo de 2019, tras fracturar el bombín de la cerradura que se halla en la puerta de la nave A-5 de la calle Albardín n° 9 del Polígono Empresarium de La Cartuja Baja de Zaragoza, cuyo titular lo es la mercantil "Focstudio S.L.", causó desperfectos por importe de 42'95€, apoderándose de un televisor y un microondas, propiedad de dicha empresa tasados en la suma de 225€; Seguidamente, tras fracturar el bombín de la cerradura de la puerta de la nave A-04 del mismo lugar, cuyo titular es la mercantil "Kombomedia Servicios de Internet S.L." causó desperfectos tasados en la suma de 300€, que ha sido resarcidos por la compañía de seguros "Reale Seguros", que reclama, sin llegar a apoderarse de objeto alguno. De igual manera, procedió a continuación a fracturar el bombín de la cerradura de la puerta del nave A-03 sita en el mismo lugar, cuyo titular lo es Enrique, causando desperfectos que han sido tasados en la suma de 40€, que la propiedad no reclama, sin llegar a apoderarse de objeto alguno.
No ha quedado probado que, entre las 23:00 horas del día 17 de Mayo de 2019 y las 8:00 horas del día 20 de Mayo de 2019, Adriano fracturara el bombín de la cerradura de la puerta de acceso a la nave D-16 de la calle Ajadrea n° 24 del Polígono Empresarium sito en La Cartuja Baja de Zaragoza, cuyo titular es "Nabegos España S.L.", causando desperfectos tasados en la suma de 76Ž68€ y apoderándose de efectos propiedad de dicha empresa valorados en la suma de 1.000€ resarcidos por la compañía de seguros "Allianz"."
SEGUNDO.- El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo condenar y condeno a Adriano, como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los art. 237, 238.2, 240, y 74 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a "Focstudio S.L" en la suma de 267,95 € y a "Reale Seguros" en la suma de 300€. Cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.
El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las del actor civil."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Adriano dictándose sentencia n.º 193/2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha de 15 de septiembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 636/2020, cuyo Fallo es el siguiente:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Bernal, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 13 de Julio de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal n.º 5 en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 342/2019, declarando de oficio las costas de esta instancia."
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en un único motivo:
Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto legal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del articulo 22.8 del Código Penal.
SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal informa en su escrito de 17 de marzo de 2021 que procede la admisión del recurso, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de febrero de 2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia núm. 193/2020, de 15 de septiembre, en el Rollo de Sala núm. 636/2020, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 5 de Zaragoza, en los autos de procedimiento abreviado núm. 342/2019, por la que se le condenó como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, fue condenado a indemnizar a "Focstudio S.L." la suma de 267,95 euros y a "Reale Seguros" en la suma de 300 euros. Cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Igualmente fue condenado al abono de las costas procesales causadas, incluidas las del actor civil.
SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Zaragoza.
El único motivo del recurso formulado por D. Adriano, se deduce al amparo del art. 849.1° LECrim, por indebida inaplicación del art. 22.8 CP.
Señala el recurrente que en el relato de hechos probados únicamente se refiere que los hechos por los que ha sido condenado, constitutivos de un delito de robo de robo con fuerza en las cosas, se cometieron el 19 de mayo de 2019. Igualmente consta que previamente había sido condenado por delito de idéntica naturaleza - robo con fuerza- en sentencias de fechas 17 de octubre de 2012, 21 de marzo de 2014, 16 de enero de 2015 y 20 de febrero de 2015. Sin embargo, no contiene dato alguno relativo a si la sentencia o sentencias que se tienen en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia son o no firmes, fecha de la firmeza, pena impuesta por cada uno de estos delitos, fecha de extinción de la condena y en concreto, respecto de la última impuesta, datos determinantes a efectos de estimar la agravante o, en su caso, la cancelación de los antecedentes penales.
Se trata de una pretensión nueva que no ha sido sometida a la consideración de la Audiencia Provincial.
Surge de esta forma la cuestión de si, como sostiene el Ministerio Fiscal, el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
Conforme hemos señalado, entre otras, en la sentencias núm. 67/2020, de 24 de febrero y 35/2021, de 21 de enero, "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS n.º 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS n.º 22/2005, de 17 de enero.
Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)
Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS n.º 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS n.º 451/2019, de 3 de octubre; o STS n.º 495/2019, de 17 de octubre).
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.
De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.
Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.
Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)
Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS n.º 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SSTS de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS n.º 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS n.º 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.
En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".
En consonancia con esta doctrina es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.
TERCERO.- La desestimación del recurso formulado por D. Adriano conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano, contra sentencia n.º 193/2020 de fecha de 15 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Rollo de Apelación número 636/2020 en la causa seguida por delito de robo con fuerza.
2) Imponer al recurrente las costas de su recurso.
3)Comunícar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
