EL GALIMATÍAS DE LAS MASCARILLAS
El BOE de 20 de abril ha publicado el Reglamento de reducción de los supuestos de obligatoriedad del uso de mascarillas como medida de prevención frente al virus Sars-Cov-2 (RD 286/2022). Esta norma jurídica se dicta en virtud de una habilitación legal (disposición final 7.ª.2 de la Ley estatal 2/2021, de 29 de marzo), que deslegaliza el artículo 6 de la misma Ley, sobre los supuestos de obligatoriedad de uso de las mascarillas. Este apartado fue introducido por el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre. La regulación por ley se modifica por una norma gubernamental con rango de ley, que deslegaliza un contenido que, quizás, era propio de una ley orgánica, por afectar a derechos fundamentales (integridad física, propia imagen).
El Reglamento en cuestión (RD 286/20229) modifica a otro previo (el RD 115/2022). De esta norma se puede predicar un rasgo de buena parte del Derecho de necesidad, estatal y autonómico, creado a partir de marzo de 2020 ante la situación de la crisis sanitaria provocada por la trasmisión del virus Sars-Cov-2 y la enfermedad de la Covid.19, a saber, su falta de rigor, su deficiente calidad técnica y la inseguridad jurídica que crea, aunque en la exposición de motivos se afirme que se “ajusta al principio de seguridad jurídica”. Intentaremos argumentar que esta afirmación no es precisa (o cierta).
El Reglamento es una fuente de inseguridad jurídica respecto a la obligatoriedad de mascarillas en los centros de trabajo. Nada dispone en la parte articulada del RD (artículo único y parte final). Sólo hay una mención en la exposición de motivos, del siguiente tenor: “En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación”.
En primer lugar, hay que recordar que los preámbulos de las normas jurídicas escritas carecen de fuerza vinculante (no obligan) en los sistemas jurídicos democráticos y constitucionales. Solo es norma jurídica la parte articulada de la norma escrita, con la salvedad de su valor normativo en el Derecho nazi o en el Derecho fascista.
En segundo lugar, la citada mención tampoco cumple una función interpretativa, ya que no hay norma jurídica alguna que interpretar contenida en la parte dispositiva del Reglamento en cuestión.
El Reglamento no innova nada respecto al deber genérico de prevención y protección del empresario (artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales de 1995 [LPRL]). No son los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, propios o ajenos, los que deciden si los trabajadores de un centro de trabajo deben utilizar obligatoriamente mascarilla, frente a la idea que se ha difundido en los medios de comunicación social estos días. Es una decisión empresarial, previa evaluación del puesto de trabajo por los Servicios de Prevención (artículo 16 LPRL) y evaluación de los trabajadores especialmente sensibles por sus características personales o estado biológico (artículo 25 LPRL), con la obligación de proporcionar los equipos de protección individual a los trabajadores, con cargo al empresario (artículo 17.2 LPRL).
En los centros de trabajo abiertos al público no se puede imponer el uso obligatorio de mascarillas al público (en comercios, establecimientos públicos, dependencias de las Administraciones públicas), aunque el empresario o empleador adopte esta medida de protección para sus trabajadores, ya que se limitaría un derecho fundamental sin habilitación legal.
Por último, hay que recordar que el virus Sars-Cov-2 es un agente biológico por lo que el empresario y empleador debe aplicar el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.
