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  • EDICIÓN DE 07/03/2022
 
 

La cláusula de interés moratorio en contrato de préstamo entre profesionales es equiparable a la cláusula penal de predeterminación de los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones

07/03/2022
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Se revoca la sentencia que anuló la cláusula de interés moratorio del 17,25%, contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre empresarios, por ser contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones.

Iustel

Señala el Tribunal que la doctrina tiene establecido que las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, como la debatida, puede ser moderada cuando la diferencia entre el daño producido por el incumplimiento y la cuantía de la pena convencional fuera tan extraordinariamente elevada, que debiera atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso producido se hubiera separado de manera radical de lo razonablemente previsible sobre la cuantía de los daños y perjuicios que causaría el incumplimiento contenido en la cláusula penal. La carga de probar que la cuantía de la pena aplicable resulta ser extraordinariamente más elevada que la del daño causado al acreedor corresponde al deudor incumplidor. En este caso en el año en que se celebró el contrato, un interés moratorio del 17,25% en un contrato entre empresarios no era inusitado o sorprendente, sino que estaba en la media del mercado en esa fecha. Y la prestataria no ha probado que la pena convencional anticipada fuera totalmente desproporcionada o extraordinariamente inadecuada.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 23/11/2021

Nº de Recurso: 4156/2018

Nº de Resolución: 804/2021

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Tipo de Resolución: Sentencia

En Madrid, a 23 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Kutxabank S.A., representada por el procurador D. Santiago Tamés Alonso, bajo la dirección letrada de D. Pedro Learreta Olarra, contra la sentencia núm. 315/2018, de 22 de junio, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el recurso de apelación núm. 2136/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 308/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Donostia, sobre condiciones generales de la contratación. Ha sido parte recurrida Construcciones Larrizar S.L., representada por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren y bajo la dirección letrada de D. Germán Herreros Ibarra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.

1.- El procurador D. Jesús Arbe Mateo, en nombre y representación de Construcciones Larrizar S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:

"en la que estimando íntegramente la acción declarativa de condiciones generales de la contratación, se declare la NULIDAD, por abusiva de la CLAUSUALA SOBRE INTERESES MORATORIOS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2001, otorgada ante el Notario de San Sebastián D. Fermín Lizarazu Aramayo, con el número 1.419 de su protocolo y cuyo contenido queda transcrito en el Hecho Tercero de esta demanda, así como su traslado, en virtud de la novación operada, a la escritura de fecha 28 de julio de2011, otorgada también ante el mencionado Notario de San Sebastián, con el número 2.527 de su protocolo, dejándola sin efecto y excluida del contrato, con carácter retroactivo desde la fecha de su formalización, con expresa imposición de costas a la parte demandada por temeridad y mala fe" 2.- La demanda fue presentada el 10 de mayo de 2017 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Sebastián se registró con el núm. 308/2017. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.- El procurador D. Santiago Tamés Alonso, en representación de Kutxabank S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la parte actora.

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Sebastián/Donostia dictó sentencia n.º 261/2017, de 27 de noviembre, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arbe, en representación de Construcciones Larrizar S.L, frente a Kutxabank S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2001otorgado ante el Notario de San Sebastián D. Fermín Lizarazu con el número 1419 de su protocolo, así como su traslado, en virtud de la novación operada, a la escritura de fecha 28 de julio de 2011 otorgada ante el mismo Notario con el número 2527 de su protocolo, debiendo la demandada restituir a la actora todo lo percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la fecha del cobro. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento." SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Kutxabank S.A.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que lo tramitó con el número de rollo 2136/2018 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2018, cuya parte dispositiva establece:

"Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Santiago Tamés Alonso en nombre y representación de la entidad Kutxabank S.A. contra la sentencia de 27 de noviembre de2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de S.S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposición de costas." TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación 1.- El procurador Sr. Tamés Alonso, en representación de Kutxabank S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

"Único.- Por infracción procesal ex artículo 469.1. 2.º: infracción de las normas reguladoras de la sentencia, consistente en el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en su motivación y concretado en la referencia a una apreciación de un abuso de posición dominante que no fue observado por el juzgador de instancia." Los motivos del recurso de casación fueron:

"Único.- Infracción del artículo 1.255 del CC en lo referente a la falta de respeto al principio de autonomía de la voluntad por declararse nulo un pacto plenamente válido y eficaz, y por infracción, por indebida aplicación, de los artículos 7 y 1.258 del CC, así como del artículo 8 de la LCGC, y ello bajo la modalidad prevista en el ordinal3.º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC, es decir, por presentar la resolución del recurso interés casacional, en concreto, y según lo previsto en el artículo 477.3 de la LEC, por vulnerar la sentencia frontalmente la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo acerca de la exclusión del control de abusividad de las cláusulas insertas en contratos celebrados con adherentes no consumidores (contenida fundamentalmente en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1.ª, núm. 314/2018 de 28 de mayo -JUR 2018/149755- y las que en ellas se citan, esto es, entre otras, sentencia núm. 367/2016 de 3 de junio -RJ 2016, 2306- y núm. 30/2017,de 18 de enero -RJ 2017, 922-), en relación a su vez con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 869/2001 de 2 de octubre (RJ 2001\7141) y núm. 211/2009 de 26de marzo (RJ 2009\2387): tratándose de contrato celebrado con empresario, no cabe declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora sobre".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Kutxabank S.A. presentó escrito de interposición del recurso de casación frente a la sentencia de 22 junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2136/2018 dimanante del juicio ordinario n.º 308/2017del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Donostia-San Sebastián".

3.- La Sala dictó auto de 14 de septiembre de 2021, rectificando el anterior auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"La corrección del error material del auto de 17 de febrero de 2021, y, en consecuencia:

"En el antecedente de hecho primero, donde dice "presentó recurso de casación", debe decir "presentó recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal".

"En el fundamento de derecho primero donde dice "procede admitir el recurso de casación", debe decir "procede admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal".

"En la parte dispositiva donde dice "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal Kutxabank S.A.", debe decir "Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Kutxabank S.A.".

4.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

5.- Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 17 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1.- El 6 de abril de 2001, la compañía mercantil Construcciones Larrizar S.L., como prestataria, y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (actualmente, Kutxabank S.A.), como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en el que se incluyó una cláusula de interés de demora del 17,25%.

El 28 de julio de 2011 se llevó a cabo una novación del préstamo, que no afectó a la indicada cláusula, que se mantuvo en sus propios términos.

2.- Construcciones Larrizar interpuso una demanda contra Kutxabank, en la que solicitó que se declarase la nulidad de la mencionada cláusula de intereses moratorios.

3.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que la cláusula litigiosa imponía a la prestataria un interés moratorio desproporcionado y causaba un desequilibrio entre las partes, alejándose incluso de su función penalizadora del incumplimiento.

4.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, al considerar que hubo un abuso de la posición contractual de la entidad prestamista, un desequilibrio injustificado entre la posición de las partes y una indiscutible desproporción entre el interés remuneratorio y el moratorio.

5.- Kutxabank ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal SEGUNDO.- Único motivo de infracción procesal. Motivación ilógica e irracional Planteamiento:

1.- El único motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por infracción del art.218.2 LEC.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia declara la nulidad de la cláusula litigiosa por un supuesto abuso de posición dominante, cuando la sentencia de primera instancia lo que había apreciado era un desequilibrio entre las partes y una desproporción entre el interés remuneratorio y el de demora. Además, la sentencia hace unas consideraciones puramente genéricas, sin atender en modo alguno a las circunstancias del caso. Lo que le lleva a unas conclusiones arbitrarias e infundadas.

Decisión de la Sala:

1.- El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere, en primer lugar, que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; y 118/2006, de 24 de abril); carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Es decir, debe garantizarse que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 25/2000, de 31 de enero; 221/2001,de 31 de octubre; y 8/2005, de 17 de enero).

2.- Según el Tribunal Constitucional, una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo; y 160/1997, de 2 de octubre, entre otras muchas). En palabras de la STC 164/2002, de 17 de septiembre:

"La validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas".

3.- Desde ese punto de vista, no puede afirmarse que la sentencia recurrida contenga una motivación irracional o arbitraria. Es cierto que a las consideraciones de la sentencia de primera instancia sobre el desequilibrio entre las partes y la desproporción entre el tipo de interés remuneratorio y el moratorio añadió el abuso de la posición contractual de la entidad prestamista, pero es que, según la argumentación de la Audiencia Provincial, ese abuso estaba implícito en el hecho de que el banco pudiera imponer el tipo de interés sin negociación. Por lo que, realmente, la sentencia de apelación no se alejó de la línea discursiva de la de primera instancia, que es lo que parece reprocharle el recurrente.

Tampoco cabe tachar de irracional o arbitrario el razonamiento de la sentencia recurrida, aunque pueda discreparse de su fundamentación jurídica o de su adecuación al ordenamiento jurídico, lo que, en su caso, será objeto del recurso de casación. La sentencia parte de un discurso lógico que, afirmando la posición de preeminencia contractual que tiene el banco en cuanto que predisponente de las cláusulas contractuales, le lleva a considerar que la imposición de un interés moratorio elevado y alejado numéricamente del tipo del interés remuneratorio implica un desequilibrio entre las posiciones de las partes que debe dar lugar a la nulidad de la cláusula. El razonamiento podrá ser ajustado a Derecho o no, pero no puede ser calificado de arbitrario o irracional desde un punto de vista lógico.

Asimismo, no cabe considerar que la Audiencia Provincial haga un pronunciamiento meramente teórico, alejado de las circunstancias del caso o descontextualizado, puesto que su base de razonamiento es la falta de negociación de la cláusula y su imposición por el prestamista, sin atender a los aspectos concretos del negocio.

4.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación TERCERO.- Único motivo de casación. Libertad de pactos. Improcedencia del control de abusividad en contratos entre profesionales Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1255, 7 y 1258 CC y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, 356/2016, de 3de junio, y 30/2017, de 18 de enero.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida, so capa del recurso a la buena fe contractual, acaba haciendo un control de abusividad que es improcedente en los contratos entre profesionales, en los que existe libertad de pacto. En la fecha en que se suscribió el contrato, un interés moratorio del 17,25% no era insólito ni sorprendente y la entidad prestataria, en cuanto que empresa dedicada al tráfico inmobiliario, estaba habituada a la concertación de préstamos hipotecarios en estas condiciones.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, al ser indiscutido que la prestataria carecía de la condición legal de consumidora, resulta evidente la improcedencia de la realización de los controles de transparencia y abusividad propios de la legislación de consumidores, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016,de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

Sin embargo, la Audiencia Provincial no realizó ninguno de tales controles, ni de forma explícita ni de manera implícita, sino que consideró que la cláusula litigiosa fue impuesta a la prestataria de forma contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones, dado que en la demanda, junto a la cita de los arts. 8 a 10LCGC, se invocaron también los arts. 1254, 1255, 1256 y 1258 CC y 57 CCom.

2.- Es jurisprudencia constante de esta sala que los intereses moratorios son una modalidad de cláusula penal para las obligaciones dinerarias mediante la que la indemnización de daños y perjuicios se calcula de forma anticipada, tal y como permiten los arts. 1152 CC y 56 CCom (por todas, STC de 22 junio de 1993 y sentencia de esta sala 1048/2000, de 15 de noviembre, y las que en ella se citan). A su vez, como recordó la sentencia de pleno 530/2016, de 13 de septiembre, la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. Y dicha sentencia hizo también la siguiente mención:

"No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC)".

3.- La misma sentencia de pleno trató las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, como la cláusula de intereses moratorios que ahora nos ocupa; cuya moderación por aplicación analógica del art. 1154 CC resultaría admisible cuando la diferencia entre el daño producido por el incumplimiento y la cuantía de la pena convencional fuera tan extraordinariamente elevada, que debiera atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se hubiera separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Pero dejando claro que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que mantenga esa pretensión. Y en todo caso, lo que procedería es la moderación de la indemnización punitiva, no su absoluta exclusión.

4.- Pues bien, tales circunstancias excepcionales no concurren en este caso. En el año en que se celebró el contrato, 2001, un interés moratorio del 17,25% en un contrato entre empresarios no era inusitado o sorprendente, sino que estaba en la media del mercado en esa fecha (véase, por ejemplo, la sentencia869/2001, de 2 de octubre). Y la prestataria no ha probado, cual le incumbía, que la pena convencional anticipada en que consisten los intereses moratorios fuera totalmente desproporcionada en relación con el incumplimiento o extraordinariamente inadecuada a las circunstancias del caso.

Además, debemos insistir, lo que debería haber postulado la demandante, en su caso, hubiera sido la moderación de la cláusula de intereses moratorios -en las circunstancias excepcionales antes expuestas- pero no su nulidad, puesto que ni le resulta aplicable la legislación tuitiva de consumidores, ni ha negado la realidad del incumplimiento contractual que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación.

CUARTO.- Asunción de la instancia. Recurso de apelación 1.- Tras casar la sentencia recurrida, debemos asumir la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria contra la sentencia de primera instancia.

2.- Por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación debe estimarse el recurso de apelación, con el resultado de revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda.

QUINTO.- Costas y depósitos 1.- La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal implica que deban imponerse a la recurrente las costas por él causadas, conforme ordena el art. 398.1 LEC.

2.- La estimación del recurso de casación comporta que no quepa hacer expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso, según determina el art. 398.2 LEC.

3.- A su vez, la estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por él, a tenor del mismo art. 398.2 LEC.

4.- La desestimación de la demanda supone que deban imponerse a los demandantes las costas de la primera instancia, conforme ordena el art. 394.1 LEC.

5.- Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación y la pérdida del prestado para el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9, LOPJ.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Kutxabank S.A. contra la sentencia núm. 315/2018, de 22 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el recurso de apelación núm. 2136/2018.

2.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por la misma parte recurrente contra la indicada sentencia, que casamos y anulamos.

3.º- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la sentencia núm. 261/2017, de 27de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de San Sebastián, en el juicio ordinario núm.308/2017, que revocamos y dejamos sin efecto.

4.º- Desestimar la demanda interpuesta por Construcciones Larrizar S.L. contra Kutxabank S.A.

5.º- Condenar a Construcciones Larrizar S.L. al pago de las costas de la primera instancia.

6.º- Imponer a Kutxabank S.A. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

7.º- No hacer expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación y de casación.

8.º- Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos de apelación y casación y la pérdida del prestado para el recurso extraordinario de infracción procesal.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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