Iustel
Declara la Sala que, conforme al art. 148.1, las lesiones del art. 147.1 pueden verse agravadas si en la agresión se utilizan armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. En el presente caso las lesiones se produjeron con un cuchillo de grandes dimensiones, sin embargo, existen una serie de circunstancias que no permiten afirmar que el uso del arma refuerce el desvalor de la acción incrementando de forma mensurable el peligro de lesión; el autor no quiso el resultado y actuó con dolo eventual, la zona de la lesión no fue especialmente vulnerable o sensible, y no fueron de relevante gravedad. En relación a la atenuante de reparación del daño, las cantidades entregadas a las víctimas cubren por completo o en una parte relevante las indemnizaciones que podrían haberse reclamado, lo que evidencia un esfuerzo reparador significativo.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 20/09/2021
Nº de Recurso: 10108/2021
Nº de Resolución: 708/2021
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 20 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 10108/2021 interpuesto por Vicente, representado por el procurador Don Hernán KOZAK CINO bajo la dirección letrada de Don Vidal VILCHES VILELA, contra la sentencia dictada el 27/01/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el recurso de apelación 2/202, en la que se desestima el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 542/2020, de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada por la Sección vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Ordinario Sumario 632/2020, en la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos. 138.1, 15, 16 y 62 Código Penal y el delito de lesiones previsto en los artículos. 147 y 148. 1 del mismo cuerpo legal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Torrejón de Ardoz incoó Sumario 373/2019 por un supuesto delito de homicidio en grado de tentativa y por un delito de lesiones, contra Vicente, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26. Incoado el Sumario 632/2020, con fecha 6/11/2020 dictó sentencia número 542/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 17:17 horas del día 9 de marzo de 2019, encontrándose Vicente, con DNI n.º NUM000, sin antecedentes penales, en el en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 n o NUM001, de Torrejón de Ardoz (Madrid), junto con su pareja sentimental, en relación de análoga afectividad a la conyugal, Trinidad y la hija de ambos, Visitacion, de 18 años, en un momento dado, habiéndose entablado una discusión entre Vicente y Trinidad (hallándose la relación sentimental en crisis), el acusado Vicente se presentó en el salón de la vivienda provisto de un cuchillo de cocina, de unos 21 cms de hoja y 15 cms de mango, y dirigiéndose a Trinidad al tiempo que le decía "Te voy a matar", y con la intención de acabar con su vida procedió a clavarle el cuchillo en el costado, cayendo ambos al suelo, logrando en un momento dado Trinidad alejar el cuchillo, si bien Vicente lo recuperó, clavando el cuchillo en el suelo al lado del cuerpo de Trinidad y en el cuerpo de ésta, ocasionándole entre otros resultados lesivos heridas incisas en punta de flecha a nivel infraumbilical izquierdo y en flanco derecho de dirección ascendente de abajo a arriba.
Al observar el proceder de su padre hacia su madre, la hija de ambos, Visitacion intentó evitar el acometimiento de aquél a su madre, resultando por ello lesionada con el cuchillo en cuestión en ambas manos, siendo la lesión de la mano derecha herida incisa amplia con afectación profunda, siendo que al gritar tanto Visitacion como Trinidad y sangrando aquélla abundantemente Vicente se desmayó.
A consecuencia de estos hechos Trinidad sufrió lesiones consistentes en:
- dos heridas incisas en punta de flecha a nivel infraumbilical izquierdo, - herida incisa en flanco derecho de dirección ascendente de abajo a arriba, - excoriaciones y equimosis en extremidades superiores y muslo derecho, - herida puntiforme en muslo derecho, - herida en segundo dedo del pie derecho, y contractura paracervical lesiones estas que precisaron para su curación de puntos de sutura, invirtiendo en ello IO días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que consten secuelas. Trinidad no reclama indemnización.
Visitacion como consecuencia de estos hechos sufrió lesiones consistentes en:
- herida incisa en cara cubital de mano derecha con afectación profunda, sección parcial del nervio colateral cubital del 5 0 dedo a nivel del tercio medio de la mano, afectación parcial del músculo abductor del 5 0 dedo, - herida del borde radial del segundo dedo de mano derecha con afectación parcial de banda extensora, y - herida en dorso del 3 0 dedo de la mano izquierda, sin afectación profunda.
Visitacion precisó para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en neurorrafia epineural de nervio cubital derecho, sutura término terminal del abductor derecho del 5 0 dedo y sutura de la piel, tardando en curar 15 días, de los que 1 día lo fue de impedimento grave para sus ocupaciones habituales, 7 de impedimento moderado y los 7 restantes no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices quirúrgicas residuales en la mano derecha, siendo amplias y visibles, así como ligera fibrosis cicatricial. Visitacion no reclama indemnización.
Los PPNN NUM002 y NUM003 intervinieron en el salón de la vivienda el cuchillo de unos 21 centímetros de hoja, que se encontraba partido y con restos de sangre de Visitacion (f 332). ".
2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Vicente, con DNI NUM000, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Trinidad, previsto en los arts.
138.1, 15, 16 y 62 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante, prevista en el art. 23 CP, a la pena de 4 años l l meses y 29 días de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Atendidos los arts. 57.2 CP en relación con los arts 13, 33 CP y concordantes, se acuerda imponer al mismo las prohibiciones de aproximación a Trinidad en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y/o de comunicarse con la misma ( art. 48.3 CP), todas estas prohibiciones por tiempo de 5 años l l meses y 29 días.
Asimismo DEBEMOS CONDENARLE y LE CONDENAMOS como autor de un delito de lesiones a la persona de su hija Visitacion previsto en los arts. 147 y 148. 1 0 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco a valorar como agravante, prevista en el art. 23 CP, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Atendidos los arts. 57.2 CP en relación con los arts. 13, 33 CP y concordantes, se acuerda imponerle las prohibiciones de aproximación a Visitacion en un radio de 500 metros, dc acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y/o de comunicarse con la misma ( art. 48.3 CP), todas estas prohibiciones por tiempo de 4 años y 7 meses.
Se acuerda el decomiso del cuchillo intervenido ( art. 127 CP) Procede ( art. 69 LO 1/04), el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución y hasta que recaiga sentencia firme.
Lo anterior con condena en costas.".
3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Vicente, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación 2/2021. En fecha 27/01/2021 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Hernán Kozak Cino, actuando en nombre y representación de Vicente contra la Sentencia n.ª 542/2020, de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada por la Sección vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 632/2020, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, y declaramos de oficio las costas producidas en la presente alzada.".
4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Vicente, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
5. El recurso formalizado por Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN, 1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138.1 Código Penal en relación con los artículos. 15, 16 y 62, y 147 del Código Penal 2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 147 y 148 del Código Penal. Aplicación del artículo 152 en cuanto a las lesiones de la hija, Diana. Imputación objetiva a título de imprudencia grave del artículo 152.1 del Código Penal.
3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21. 5.º del Código Penal en relación al artículo 21. 7.º y 66 del mismo cuerpo legal. Reparación del daño causado, arrepentimiento, y perdón de las ofendidas.
6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12/03/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14/09/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Juicio de tipicidad: Concurrencia del elemento subjetivo del tipo: Animus necandi 1. Por sentencia de 06/11/2020 se condenó al hoy recurrente, Vicente, por la comisión de sendos delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones, concurriendo en ambos casos la agravante de parentesco. La sentencia fue recurrida en apelación y fue confirmada por la sentencia 24/2021, de 27/01/2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó íntegramente el recurso de apelación.
Frente a esta última resolución se ha recurrido ante esta Sala de casación articulando tres motivos de impugnación. En el primero de ellos, por infracción de ley y a través del cauce casacional que habilita el artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia la indebida aplicación de los artículos 15, 16, 62 y 147 del Código Penal.
Se alega que, aun admitiéndose que el recurrente dijera al inicio del incidente que iba a matar a su pareja y a que la agrediera con un cuchillo con aptitud para causar la muerte, debe atenderse a su conducta posterior que no se corresponde con esas manifestaciones preliminares. El discurso impugnativo destaca que la víctima no tenía señales de defensa, que las lesiones causadas no fueron graves, que la víctima intentó tranquilizarle y que el propio recurrente, al advertir las lesiones que había causado a su hija, tomó conciencia de lo sucedido y cesó en su conducta. A partir de esos hechos, se afirma que se produjo un desistimiento en la acción de matar, lo que justifica su condena exclusivamente por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal.
2. Esta Sala viene declarando que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim denunciando una infracción de ley, el objeto del recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( SSTS 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002, por todas). Únicamente puede cuestionarse el juicio de tipicidad y se debe tomar como necesario punto de partida el escrupuloso respeto al juicio histórico de la sentencia impugnada, de modo que el apartamiento de esa regla justificaría la desestimación del motivo.
3. En este caso los hechos probados describen la acción, calificada como tentativa de homicidio, en los siguientes términos:
"(....)en un momento dado, habiéndose entablado una discusión entre Vicente y Trinidad (hallándose la relación sentimental en crisis), el acusado Vicente se presentó en el salón de la vivienda provisto de un cuchillo de cocina, de unos 21 cms de hoja y 15 cms de mango, y dirigiéndose a Trinidad al tiempo que le decía "Te voy a matar", y con la intención de acabar con su vida procedió a clavarle el cuchillo en el costado, cayendo ambos al suelo, logrando en un momento dado Trinidad alejar el cuchillo, si bien Vicente lo recuperó, clavando el cuchillo en el suelo al lado del cuerpo de Trinidad y en el cuerpo de ésta, ocasionándole entre otros resultados lesivos heridas incisas en punta de flecha a nivel infraumbilical izquierdo y en flanco derecho de dirección ascendente de abajo a arriba.
Al observar el proceder de su padre hacia su madre, la hija de ambos, Visitacion intentó evitar el acometimiento de aquél a su madre, resultando por ello lesionada con el cuchillo en cuestión en ambas manos, siendo la lesión de la mano derecha herida incisa amplia con afectación profunda, siendo que al gritar tanto Visitacion como Trinidad y sangrando aquélla abundantemente Vicente se desmayó (...)".
La simple lectura de los hechos probados permite constatar que el motivo casacional se construye sin tomarlos en consideración. El tribunal de instancia declaró probado que el recurrente agredió a Trinidad con intención de acabar con su vida y cesó en su empeño, no por propia voluntad, sino porque se interpuso su hija y porque se desmayó al ver la sangre de su hija A partir de esta precisión inicial advertimos que el discurso impugnativo plantea dos interrogantes: Si hubo verdadera intención de matar y si, aun existiendo esa voluntad, el autor desistió de su voluntad inicial.
4. En relación con la primera cuestión ya hemos dicho que no cabe cuestionar por este cauce casacional la existencia de el dolo homicida porque los hechos probados lo describen con precisión y esa afirmación fáctica tiene, además, sólidos fundamentos. A partir de las declaraciones de las víctimas y del resultado de las distintas pericias el tribunal de instancia afirmó la existencia de la voluntad de matar por el súbito y reiterado ataque a la mujer con un instrumento adecuado para causar la muerte, llevando a cabo su ataque en zonas vitales. El autor acometió a la víctima cuando estaba sobre ella de modo extremadamente violento, hasta el punto que en sus intentos llegó a romperse el cuchillo. Se destaca en la sentencia que no se culminó la acción por la intervención de la hija que se interpuso y por el desmayo del autor al ver la sangre de su hija.
Lo que anima el motivo y lo que es causa de disenso con la sentencia no es tanto la subsunción realizada sino la inferencia probatoria que ha dado lugar a que se afirme en la existencia la intención de matar por parte del recurrente.
El cuestionamiento de la existencia de dolo homicida a través del cauce casacional del artículo 849.1 LECrim trae a colación una vieja polémica que parece ya superada. Esta Sala viene manteniendo de forma reiterada desde hace años que las inferencias probatorias sobre el elemento subjetivo del tipo se refieren a hechos, forman parte del juicio fáctico, por lo que no son revisables en casación a través del cauce del artículo 849.1 LECrim, sino invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, por la vía del artículo 849.2 LECrim.
Hace años se discutió si el elemento subjetivo del tipo era un hecho. Se negaba este aserto diciendo que los "juicios de valor" no eran hechos en sentido estricto ni datos aprehensibles por los sentidos. También se discutió si los elementos subjetivos del tipo debían incluirse en el relato fáctico o si bastaba que en éste se incluyeran los hechos indiciarios y en la argumentación jurídica se incluyera la inferencia probatoria.
La imprecisión sobre esta última cuestión dio lugar a que los juicios de inferencia sobre el elemento subjetivo del tipo pudieran ser recurridos en casación por una doble vía: La presunción de inocencia o la infracción de ley. Buena prueba de esta línea jurisprudencial la encontramos en las SSTS 1511/2005, de 27 de diciembre, y 947/2007, de 12 de noviembre.
Sin embargo, el posicionamiento del Tribunal Constitucional, afirmando que los juicios de inferencia o la constatación de los elementos subjetivos del injusto podían dar lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, originó que la doctrina de esta Sala diera un giro en un doble sentido: Por un lado, se estableció que "lo coherente y razonable es incluir en el relato fáctico los hechos psíquicos o internos", como por ejemplo, la intención de matar o de lesionar ( STS 1215/2011, de 15 de noviembre).
Por otro lado, que el cauce casacional para combatir la discrepancia con el relato fáctico había de ser la presunción de inocencia o, más ampliamente, el camino habilitado por el artículo 852 de la LECrim. Un buen exponente de este nuevo enfoque lo encontramos en la ya lejana STS 218/2014, de 13 de marzo y en otras más recientes. Así, en la STS 163/2019, de 26 de marzo, declaramos que "(...) la concurrencia de tales elementos típicos ha de ponerse en relación con el relato fáctico, dada la intangibilidad del mismo (...)"; en la STS 138/2019, de 13 de marzo, también dijimos que la prueba de esos hechos de naturaleza subjetiva, atañe al derecho a la presunción de inocencia y en la STS 755/2018, de 12 de marzo, de forma diáfana se afirma lo siguiente:
"[...] Ahora bien, en lo que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.
Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ) [...]".
Por tanto, la sentencia de instancia ha incluido en el juicio histórico el elemento subjetivo del tipo con toda corrección y para censurar la sentencia por el cauce de la infracción de ley es obligado el escrupuloso respeto al relato fáctico, exigencia que en este caso no se ha respetado.
5. Ahora bien, atendiendo a la voluntad impugnativa, tampoco mediante el filtro que posibilita la presunción de inocencia ( artículo 852 LECrim) consideramos que el motivo resulte viable, ya que la sentencia ha valorado correctamente la prueba.
La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada caso si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto como el ánimo de lesionar.
El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( STS 16/06/2004). En efecto, estima que también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la producción del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.
Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS. 57/2004 de 22 de enero ).
6. En este caso el tribunal de instancia dedujo la existencia de dolo homicida de varios hechos acreditados:
La verbalización de la acción que se proponía realizar el acusado, ya que con el cuchillo en la mano dijo a su víctima que la iba a matar; el súbito y reiterado apuñalamiento de la mujer; la utilización de un instrumento adecuado para causar la muerte; el ataque en zonas vitales; la realización del ataque en posición dominante, sobre la víctima; la contumacia en la acción, ya que el autor se hizo con el cuchillo después de haberlo perdido en uno de los ataques y continuó porfiando y la violencia del ataque, que se deduce de las heridas causadas a la hija cuando intentó defender a la madre y del hecho de que el autor llegó a romper el cuchillo al impactar en el suelo cuando intentaba clavarlo en el cuerpo de la mujer.
Todos estos datos fueron valorados por la sentencia de apelación que dio debida contestación a los alegatos de la defensa. Así el tribunal de apelación argumentó que el simple hecho de que las heridas causadas no fueran muy profundas no excluye la voluntad de matar ya que la acción se vio interrumpida por la defensa de la hija. Tampoco admitió el alegato de que si verdaderamente hubiera querido matar el autor, debido a su complexión, lo hubiera conseguido, ya que también puede ocurrir que la acción no se complete por la intervención de terceros o por la falta de pericia y no por falta de voluntad. Señala el tribunal de segunda instancia, en contestación a la defensa, que el hecho de la inexistencia de señales defensivas tampoco es un dato que excluya el ánimo homicida, dado que ese tipo de señales o vestigios no son necesarios para acreditar ese ánimo.
Por tanto, la inferencia del dolo homicida se ha establecido a partir de un conjunto de datos objetivos que permitan afirmar su existencia con la necesaria solidez.
7. Al margen de todo lo que se acaba de exponer la defensa considera que el autor desistió de su acción y debe aplicársele la exención del artículo 16.2 CP respecto del delito de tentativa de homicidio, sin perjuicio de castigar el hecho como delito de lesiones.
El citado precepto exime de responsabilidad penal en el delito intentado a " quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".
En la reciente sentencia de esta Sala 418/2021, con cita de la STS 77/2017 de 9 Feb. 2017, recordábamos que "(...) Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado (...)".
Se trata de una excusa absolutoria cuyo fundamento es múltiple. Las teorías político-criminales fundamentan la impunidad del desistimiento como un estímulo (puente de oro) para que el delincuente que ha iniciado la ejecución retroceda en su propósito; las teorías normativas encuentran el fundamento en la falta de algún elemento del delito. Algunos ven en el desistimiento un premio para quien desiste y otros una respuesta proporcionada frente a la disminución de la intensidad de la voluntad criminal. Por último, no falta quien afirma que la respuesta penal no es procedente para quien abandona voluntariamente la acción iniciada, ni atendiendo a razones de prevención general ni por razones de prevención especial.
Entendemos que todos los fundamentos aludidos no son excluyentes y confluyen en la exigencia de que el abandono de la acción ya iniciada sea voluntario. En efecto, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en esa dirección en múltiples sentencias. Así, en la STS 218/2019, de 26 de abril, dijimos que "(...) el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP (...)".
La voluntariedad exige que el sujeto tenga libertad de decisión, por lo que no habrá voluntariedad cuando, a pesar de querer actuar, no puede hacerlo por una causa independiente de su voluntad. Así, no habrá voluntariedad cuando la interrupción de la acción criminal se debe a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor yo cuando la renuncia tenga como causa un incremento relevante de las dificultades para proseguir con la acción.
En la STS 1096/2007, de 19 de noviembre, como exponente de muchas otras resoluciones de esta Sala, se proclamó este criterio afirmando que "(...) el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera (...)".
8. En este caso, el autor estaba ejecutando su plan criminal y no lo concluyó debido a dos factores concurrentes: la interposición de su hija y el desmayo posterior, al ver la sangre que ésta tenía por consecuencia del corte de su mano con el cuchillo. La interrupción del curso causal no tuvo su origen en un acto voluntario del autor. A tenor de lo que consta en el juicio histórico, el hoy recurrente no continuó con su acción por unas circunstancias sobrevenidas, ajenas a su voluntad. El autor no realizó acto alguno dirigido a desistir de la acción ya iniciada. La interrupción de la acción se produjo por causas ajenas a su voluntad. No hubo, por tanto, desistimiento que merezca la exención punitiva que se postula.
El motivo se desestima.
Juicio de tipicidad en el delito de lesiones: Presupuestos para la apreciación del subtipo agravado de uso de armas u otros instrumentos peligrosos 9. En el segundo motivo del recurso, también a través del artículo 849.1 de la LECrim se cuestiona el juicio de tipicidad realizado respecto de las lesiones causadas a la hija. En el discurso impugnativo se sostiene que esas lesiones se causaron mediante un curso causal anómalo ya que no derivaron de un ataque del recurrente a su hija sino que, cuando ésta vio que su madre había sido agredida, agarró sorpresivamente la hoja del cuchillo que portaba el acusado, sin que éste se percatara de ello. Se estima que no hay una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado finalmente producido y que no cabe atribuir al recurrente ese resultado, ni siquiera a título de dolo eventual, por lo que los hechos deberían ser calificados como delito de lesiones por imprudencia grave, conforme al artículo 152 del Código Penal.
10. Ya hemos dicho con anterioridad que, cuando se utiliza como cauce casacional el artículo 849.1 de la LECrim, el análisis crítico del juicio de tipicidad que se pretende de esta Sala precisa como presupuesto inexcusable partir del juicio histórico de la sentencia impugnada.
En este caso el relato fáctico declara que las lesiones de Visitacion se produjeron cuando ésta intentó evitar el acometimiento del recurrente hacia su madre, a quien, como consta en ese mismo relato, la acuchilló repetidamente con intención de matarla. Ciertamente el relato de hechos probados es en este particular muy pobre, al no describir con precisión la secuencia de los hechos pero, aun a pesar de ello, resulta suficiente para realizar el juicio de subsunción normativa.
El acusado pretendió seguir apuñalando a la víctima a pesar de la oposición de su hija, que se interpuso y resultó con graves lesiones en las manos, pero la defensa entiende que se produjeron las lesiones por una actuación imprudente de la lesionada, que agarró sorpresivamente la hoja del cuchillo, sin que el recurrente se apercibiera de ello.
Sin embargo, el discurso argumental del recurrente va más allá del relato fáctico, dado que la sentencia no dice lo que el recurrente sostiene. En la sentencia de instancia se analizaron las declaraciones prestadas por las dos víctimas, tanto en fase de instrucción como en el juicio, ya que fueron contradictorias, pero el tribunal llegó a la convicción de que la hija resultó lesionada porque se interpuso en la acción homicida, tratando de cubrir a su madre para que no fuera apuñalada y empujando a su padre para que desistiera de su acción, momento en el que resultó lesionada.
11. Partiendo de estos hechos debemos determinar si el autor actuó con dolo eventual o si, por el contrario, su conducta fue culposa (culpa consciente). En ambos supuestos el agente no quiere el resultado pero en el dolo eventual el agente se representa el resultado como muy probable y en la culpa consciente, aunque se representa la posibilidad de que el resultado se produzca, se confía en que no tendrá lugar.
Para distinguir entre el dolo eventual y la culpa consciente la doctrina ha venido utilizando dos criterios. La teoría de la representación, a partir del elemento intelectual del dolo, estima que habría dolo cuando el autor se representa el resultado como probable o muy probable. Si la representación fuera una mera posibilidad habría culpa consciente. En cambio, la teoría del consentimiento aborda la distinción a partir del elemento volitivo, de forma que habría dolo eventual cuando el autor acepta la eventualidad del resultado y a pesar de ello actúa y habría culpa consciente cuando el autor no acepta el resultado o confía en su no producción. La doctrina también ha desarrollado la llamada teoría de la indiferencia según la cual hay dolo cuando la actitud del sujeto es de plena indiferencia hacia los resultados de su conducta.
Esta Sala ha adoptado un criterio que combina los criterios anteriores que no son incompatibles. Como señala la STS 452/2017 de 21 de junio, que condensa un criterio jurisprudencial constante, "(...)existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos (...)".
Esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.
Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento.
Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema ( STS 69/2010, de 30 de enero) ya que si se acredita.
De modo que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que, cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.
12. En este caso se cumplen todas las exigencias para apreciar la existencia de dolo eventual en la producción de las lesiones. Dada la dinámica de los hechos, en que la hija se interpuso para evitar que el autor continuara apuñalando a su madre, no cabe duda que éste al continuar con los intentos de apuñalamiento a pesar de la interposición de su hija, se tuvo que representar necesariamente el riesgo de lesionarla y, a pesar de ello, continuó con su acción, sin importarle las consecuencias y aceptando con ello el resultado que se pudiera producir. Hubo, por tanto, dolo eventual.
13. No obstante lo anterior y en la medida en que se cuestiona frontalmente el juicio de tipicidad no compartimos la calificación jurídica efectuada en la sentencia impugnada y, por extensión, en la sentencia de primera instancia. En relación con la subsunción de este hecho en el tipo previsto en el artículo 148.1.1 CP.
Conforme a dicho precepto, las lesiones del artículo 147.1 del CP pueden verse agravadas si en la agresión se utilizan armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica del lesionado.El fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima.Y como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio, su aplicación no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre, 832/1998, de 17 de junio, 2164/2001, de 12 de noviembre). 14. En la sentencia de primera instancia se apreció el subtipo agravado de forma mecánica, atendiendo exclusivamente a que las lesiones se causaron con un cuchillo, y en la sentencia de apelación no se contempló este problema porque no fue invocado en el recurso. A pesar de esa omisión impugnativa estimamos procedente revisar el juicio de tipicidad en este concreto particular. Ciertamente las lesiones se causaron con un cuchillo de grandes dimensiones, cuya potencialidad lesiva es incuestionable, como así lo ha puesto de relieve en numerosos pronunciamientos de esta Sala (SSTS 828(2003, de 9 de junio y ATS 27/03/2003, recurso 888/2002). Sin embargo, hay una serie de circunstancias que no permiten afirmar que el uso del arma refuerce el desvalor de la acción incrementando de forma mensurable el peligro de lesión, ya ínsito en el tipo básico de lesiones, y son las siguientes: El autor no quiso el resultado y actuó con dolo eventual, la zona de la lesión no fue especialmente vulnerable o sensible, por lo que las lesiones causadas, por su localización y tiempo de curación, no fueron de relevante gravedad. No concurre el plus de antijuridicidad que exige el artículo 148.1 CP y tampoco las sentencias que se han pronunciado sobre el caso con anterioridad lo han identificado con suficiencia, razón por la que el hecho enjuiciado es legalmente constitutivo de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, lo que obliga, y así se hará en la segunda sentencia, a una nueva individualización de la sanción correspondiente a este delito. El motivo se desestima. Atenuante de reparación del daño15. En el tercer motivo del recurso el reproche se centra en la indebida inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño, conforme a los artículos 21.5.ª, 21.7.ª y 66 del Código Penal. El recurrente argumenta que pidió perdón por escrito a sus víctimas y realizó unas transferencias de 4.000 euros a cada una de ellas para atender a sus necesidades.
Se alega que para la apreciación de la atenuante no es necesario, como parece deducirse del razonamiento de la sentencia impugnada, que haya una reclamación civil derivada del delito cometido, sino que basta la existencia de un esfuerzo significativo de reparación que en este caso existió y fue reconocido por las víctimas en el plenario. En la sentencia de instancia y con cita de la STS 105/2014, de 19 de febrero, se justificó la improcedencia de la atenuación porque, si bien es cierto que las víctimas reconocieron haber recibido del recurrente mediante ingresos bancarios, 4.000 euros (cada una de ellas), también lo es que dejaron de ejercer la acusación particular y no formularon reclamación civil alguna, como tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal.
La sentencia de apelación, por su parte, confirmó la decisión de la instancia porque uno de los ingresos fue realizado por una persona no identificada y el otro por el abogado defensor, lo que impedía conocer si el acusado realizó los ingresos y también valorar el esfuerzo personal que hayan supuesto para el recurrente esos desembolsos y porque no se puede establecer ningún parámetro de correspondencia entre el daño causado y la reparación realizada, dado que las víctimas renunciaron a toda reparación. 16. Para la resolución de la queja conviene citar la doctrina constante de este Tribunal, de la que es exponente la reciente STS 179/2018, de 12 de abril, en la que se afirma que "[...] la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr.
SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras) [...]".En la STS 2/2207, de 17 de enero, se dice que "(...) cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante (...)".Y en la STS 1346/2009, 29 de diciembre, se subraya que "(...) cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica (...)".Esta atenuante, por más que tenga un sentido más amplio que la reparación civil a que alude el artículo 110 del Código Penal, está indisociablemente única a la realización de algún acto que conlleve una reparación a la víctima y por tal razón en la STS 545/2012, de 22 de junio, se afirmó que la atenuante estaba ligada a la naturaleza del delito cometido y que sólo es aplicable a los delitos de resultado, porque sólo en ellos es posible una reparación del daño y una disminución de los efectos del delito y que, por lo mismo y con cita de la STS 1013/2002, de 31 de mayo, resulta de muy difícil aplicación a los delitos de peligro. 17. La doctrina expuesta nos conduce a la estimación de la queja. La atenuante de reparación del daño, aplicable en los delitos de resultado, requiere un acto reparador que va más allá de la mera indemnización civil y que, de consistir en una cuantía económica, tiene que ser suficientemente significativa.
En este caso la acción del autor produjo unos resultados dañosos que han servido para determinar los tipos penales aplicables. Las víctimas resultaron lesionadas y el hecho de que hayan renunciado a la reparación de los daños y perjuicios causados no significa que éstos no se hayan producido. La atenuante de referencia no puede depender de que las víctimas reclamen o no por los perjuicios sino que dependen de la voluntad restaurativa del autor. Por lo tanto, si bien es necesario reparar un daño que efectivamente se haya producido, para la apreciación de la atenuante es irrelevante que ese daño sea reclamando en el propio proceso mediante la oportuna acción civil.La prueba practicada en el juicio, singularmente el reconocimiento de los pagos efectuados por las víctimas, junto con los documentos acreditativos de las transferencias bancarias acreditan la realidad de los pagos. Frente a estas evidencias, durante el proceso se han ofrecido distintos argumentos para negar la existencia del esfuerzo reparador. La sentencia de instancia dudó de la existencia del pago de las cantidades porque los documentos aportados no acreditaban la titularidad de las cuentas en las que se ingresaron los fondos. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia argumentó que no era admisible cuestionar la realidad de los pagos al haber reconocido las víctimas su recepción, afirmando que lo contrario "sería una intolerable presunción contra reo". En contradicción con ese planteamiento, el tribunal de apelación cuestionó que fuera el recurrente quien realizara los pagos, porque en los impresos de transferencia no venía su nombre, dado que en uno de los documentos no se identificaba el autor y en el otro figuraba el nombre del abogado defensor. Y, llegados a este punto, el Ministerio Fiscal ha argumentado en su informe que, dado que los pagos se produjeron antes de que el Fiscal cuantificara la responsabilidad civil, no puede determinarse si las cifras abonadas se corresponden con que las que se hubieran solicitado y tampoco puede determinarse el esfuerzo que supone el pago en relación con la cantidad exigible. No compartimos estos argumentos. Tanto el tribunal de instancia como el de apelación han extremado el rigor en la valoración de la prueba sin tener en cuenta tres datos que evidencian la realidad de los pagos: Se han aportado los documentos acreditativos de las transferencias, las víctimas han reconocido haber recibido esos pagos y no hay una explicación alternativa que permita suponer que los pagos hayan sido realizados por terceros. Por otra parte, si se atiende a los daños causados, que constan descritos en el factum de la sentencia, se constata sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales que las cantidades recibidas por las víctimas son relevantes y constituyen un esfuerzo de reparación significativo. A tal fin basta establecer una correspondencia entre los daños causados y la indemnización que podría corresponder según el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que se utiliza por analogía y con habitualidad para el cálculo de las lesiones causadas dolosamente, con las correcciones oportunas, para comprobar que el esfuerzo reparador es relevante. Una de las víctimas sufrió lesiones que precisaron 10 días no impeditivos para su curación y la otra, sufrió lesiones sufrió lesiones que tardaron en curar 15 días, 7 de ellos impeditivos, y perjuicio estético a lo sumo moderado. Acudiendo al citado baremo, parece que las cantidades entregadas podrían cubrir por completo o en una parte relevante las indemnizaciones que podrían haberse reclamado, lo que evidencia un esfuerzo reparador significativo, de ahí que la atenuante de reparación del daño debería haber sido apreciada.
El motivo se estima. Costas procesales 18. De conformidad con lo establecido en el artículo 901 y estimándose parcialmente el recurso deben declararse de oficio las costas procesales derivadas de este recurso.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Vicente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 24/2021, de 27 de enero de 2021, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.
2.º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García
RECURSO CASACION (P) núm.: 10108/2021
P Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Excmos. Sres.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Andrés Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina D. Javier Hernández García En Madrid, a 20 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto Esta sala ha visto la causa 10108/2021, seguida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 24/2021, de 27 de enero de 2021, contra don Vicente, con DNI NUM000, nacido en San Cristóbal (Venezuela), el NUM004 /1976, hijo de Andrés y María, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. Debe, en primer término, rectificarse de oficio el error advertido en el fallo de la sentencia en relación con la pena correspondiente al delito de tentativa de homicidio, dado que a tenor del artículo 138 CP y de lo consignado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, la pena correspondiente a dicho delito fue de 5 años, 11 meses y 29 días de prisión e inhabilitación especial y, por error, se consignó un año menos. La corrección de este error es una acción necesaria para proceder a la fijación de las penas que se derivan del pronunciamiento de este tribunal.
2. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede condenar el recurrente como autor de un delito intentado de homicidio, con la agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño y como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 con las mismas circunstancias modificativas que en el anterior delito.
En la sentencia de instancia se ha impuesto la pena en el primer tercio de su posible extensión por lo que, siguiendo ese criterio de ponderación y reduciendo la pena por aplicación de una nueva atenuante, estimamos proporcionado imponer por el delito de homicidio en grado de tentativa las penas y medidas con una extensión de CINCO AÑOS Y TRES MESES.
En cuanto al delito de lesiones, concurriendo la atenuante de reparación del daño, la agravante de parentesco y habiéndose ejecutado el hecho con dolo eventual, estimamos procedente imponer la pena de prisión, conforme a lo que autoriza el artículo 147.1 CP en su mitad inferior pero cerca de su límite máximo, fijándose las sanciones en una duración UN AÑO Y SEIS MESES.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1. Se corrige el error material advertido en el fallo de la sentencia de primera instancia. En su primer apartado, al fijar las penas del delito de tentativa de homicidio, donde dice "4 años, 11 meses y 29 días", debe decir: "5 años, 11 meses y 29 días".
2. CONDENAMOS a Vicente, cuyas circunstancias ya constan, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño a la pena de prisión de CINCO AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria genérica de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Se acuerda imponer al condenado las prohibiciones de aproximación a doña Trinidad en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y/o de comunicarse con la misma ( art. 48.3 CP), por tiempo de CINCO AÑOS Y TRES MESES 3. Asimismo, le condenamos como autor responsable delito básico de lesiones, tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Se acuerda imponerle las prohibiciones de aproximación a doña Visitacion en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y/u otros frecuentados por la misma (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y/o de comunicarse con la misma ( art. 48.3 CP), por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.
4. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García
