La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio Narváez, declara la inconstitucionalidad de la prórroga de los seis meses y el nombramiento de autoridades competentes delegadas fijada en la norma impugnada. En cambio, considera que es ajustado a la Constitución y, por tanto, no vulneran derechos fundamentales, la limitación de la circulación de personas en horario nocturno; la restricción de entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así como la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos/privados como en lugares de culto.
Respecto a la primera queja de los recurrentes, la prórroga se extendió desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 del día 9 de mayo de 2021. El Tribunal entiende que “la determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio del acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con las razones que el Gobierno hizo valer para instar la prórroga finalmente concedida”. Por tanto, no puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió.
La sentencia deja muy claro que la prórroga fue autorizada cuando las medidas limitativas de derechos incluidos en la solicitud no iban a ser aplicadas inmediatamente por el Gobierno, pues se supeditaba su puesta en práctica a lo que los presidentes de las comunidades autónomas así lo decidieran, por lo que aquella autorización se dio sin saber qué medidas se iban a aplicar para combatir la pandemia. Por ello, lo que merece censura constitucional no es la duración de la prórroga, por sí sola y sin más, sino el carácter no razonable o infundado, visto el Acuerdo adoptado por el Parlamento en su conjunto, de la decisión por la que se fijó tal plazo.
La exigencia constitucional del establecimiento de un plazo cierto para la prórroga quedó desvirtuada en este caso por la Cámara, que hizo propio, de manera automática, el propuesto por el Gobierno en una solicitud que no venía conectada a la aplicación de unas medidas que fueran a regir durante dicho período. Además, el control exigible al Congreso sobre la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, ni se extendió a qué medidas eran aplicables ni tampoco a la correspondencia que debiera existir entre el periodo de prórroga de seis meses autorizado y las medidas que se deberían aplicar.
La segunda queja de los recurrentes se refiere a la designación de las autoridades competentes delegadas. La sentencia declara que esta decisión del Gobierno, avalada con su autorización por el Pleno del Congreso de los Diputados, contraviene lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el art. 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes. Además, sus efectos jurídicos tampoco eran conciliables con las relaciones institucionales (Gobierno/Comunidades Autónomas) porque el primero acordó inicialmente la delegación sin reserva alguna de instrucciones, supervisión efectiva y eventual avocación del propio Gobierno y, con ocasión de autorizar la prórroga, tampoco el Congreso de los Diputados objetó aquella delegación in genere y sin establecer criterios relativos a lo que las autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos territorios.
En este sentido, añade el Tribunal, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga de seis meses.
La sentencia subraya que “quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma. Control parlamentario que está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional en crisis”.
Por lo que respecta a la limitación de la libertad de circulación de personas en horario nocturno (entre las 23:00 y las 6:00 horas) durante toda la vigencia del estado de alarma, el Tribunal entiende que dicha limitación “debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, pues se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma”.
Además, “es proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida”. La sentencia expresa, también, las diferencias que ha apreciado entre el confinamiento general acordado durante el primer estado de alarma y el que se acordó durante el segundo, limitado tan sólo a horas de la noche, de menor actividad social y laboral. De ahí que haya apreciado que, en este caso hubo tan sólo limitación y no suspensión del ejercicio del derecho.
El Tribunal también avala la constitucionalidad de la limitación de entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, subrayando, igualmente, las diferencias existentes entre la situación del primer estado de alarma respecto del segundo, con apoyo en las mismas razones. La sentencia destaca que dicha medida ha superado el test de proporcionalidad, ya que “resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus” y “necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria”.
Asimismo la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto se considera como una medida necesaria y adecuada con los mismos argumentos citados anteriormente.
La sentencia cuenta con el voto particular formulado por el Presidente Juan José González Rivas, quien considera razonable la conexión que existió entre la duración de la prórroga del estado de alarma de seis meses, explicitada en el Real Decreto 926/2020, y las circunstancias que concurrían en ese momento histórico con la coyuntura de emergencia sanitaria. A su juicio, el Congreso de los Diputados no resultó privado de los instrumentos de fiscalización durante la vigencia del estado de alarma prorrogado. Además, el decreto que autorizaba la prórroga no ejercitó una transferencia de titularidad atributiva de competencias, sino una mera delegación, manteniendo los controles propios de la autoridad delegante que era el Gobierno y que podía revocar en cualquier momento.
Para el Presidente, el marco general fijado en los textos normativos aplicables, sujetos a constante variabilidad (índices y estadísticas diarias) ofrecieron suficiente certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de las medidas. Es más, dicha seguridad jurídica resultaba incrementada dado que la eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales (art.
9 RD 926/2020) y conforme a la posibilidad de que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud establezca índices de referencia y criterios de valoración del riesgo, que predetermina en cierto modo las decisiones de las autoridades competentes para aplicar el decreto de alarma.
En definitiva, González Rivas resalta que tanto la prorrogabilidad del estado de alarma como la actuación de las autoridades delegadas fue constitucional, o subsidiariamente, susceptible de una interpretación conforme a la Constitución.
La sentencia también incluye un voto particular formulado por el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos en el que discrepa con la decisión adoptada y con su fundamentación tanto en relación con el punto de partida sustantivo y dialéctico como respecto al contenido de la argumentación. Por lo que se refiere al punto de partida sustantivo, si bien aprecia ciertas matizaciones en la opinión mayoritaria que intentan separarse de la jurisprudencia establecida en la STC 148/2021, en que se resolvió la impugnación de la declaración del primer estado de alarma, sobre la consideración constitucional del denominado “toque de queda”, se reafirma en las objeciones que ya expuso en el voto particular que formuló a dicha resolución. Igualmente, expone que, desde un punto de partida dialéctico, la ordenación del análisis no responde al planteamiento de la demanda ni resulta adecuada lógicamente, ya que las reglas del discurso exigían resolver en primer término la cuestión relacionada con el alcance y la constitucionalidad del real decreto y de la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas; después, las medidas desde el punto de vista de la legalidad constitucional y de su proporcionalidad; y, en último término, la procedencia o no de la constitucionalidad de la prórroga en atención a las condiciones en que tuvo lugar.
El magistrado también discrepa con diversos aspectos de la argumentación como son los referidos, en primer lugar, a la naturaleza y requisitos de la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas, considerando que no se ha analizado adecuadamente la diferencia entre una delegación impropia llevada a cabo por una disposición con fuerza de ley como es el decreto de alarma, con una delegación propia de carácter administrativo y la relevancia que esto tiene en el contexto del análisis de la constitucionalidad de los acuerdos impugnados; en segundo lugar, a la aplicación del principio de proporcionalidad, que hubiera determinado que se concluyera que el sacrificio de los derechos que se contraponen al derecho a la vida y a la salud en los términos que resultan de los actos impugnados se ajusta a la ley de la proporcionalidad; y, por último, a la eventual existencia de una motivación en el acuerdo impugnado sobre las razones justificativas de la duración de la prórroga, que debería haber sido considerada suficiente por remisión a las razones contenidas en el preámbulo del real decreto como fundamento de la decisión adoptada por la Cámara.
La sentencia cuenta con el voto particular formulado por el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón quien considera que tanto la autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma y su extensión temporal, como el sistema de actuación por delegación en la presidencia de las comunidades autónomas o ciudades con Estatuto de autonomía fueron conformes a la Constitución. A su juicio, las medidas adoptadas cumplen con el canon de proporcionalidad porque responden al único fin de proteger la salud y seguridad del conjunto de la población, contener la progresión y expansión de la enfermedad y reforzar los servicios sanitarios y sociales. Asimismo, el plazo de seis meses de la prórroga resulta necesario, adecuado y proporcional para que la aplicación de las medidas pueda lograr los efectos prácticos pretendidos, esto es, que sean realmente eficaces para lograr el fin de salvaguardar la salud y la seguridad de los ciudadanos.
Por otra parte, el sistema de cogobernanza diseñado por el Real decreto de alarma y autorizado por el Congreso se ajusta a la realidad competencial de nuestro Estado autonómico y a la propia realidad fáctica de la pandemia que exigía una aplicación diferenciada por territorios y en el tiempo, de las medidas necesarias, ya que la gravedad de la pandemia no era la misma en cada Comunidad Autónoma ni evolucionaba temporalmente de forma homogénea en todo el país. Además, es un sistema plenamente coherente con el diseño constitucional del estado de alarma y a que la gestión descentralizada no significa ni el desapoderamiento del Congreso de los Diputados ni una supuesta dejación u omisión en el ejercicio de las funciones de control que le son propias. En definitiva, el Congreso, sede de la soberanía popular, respetó plenamente la Constitución al autorizar en los términos que estimó procedente el segundo estado de alarma.
La magistrada María Luisa Balaguer también discrepa no sólo del fallo de la sentencia, sino también de todo el proceso lógico y de la argumentación desarrollada por el Pleno. El voto expone por qué razón el desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional de excepción, formulado por el Tribunal, carece de conexión con el diseño actual del Estado autonómico, y pretende una interpretación originalista e incoherente de la Constitución y del bloque de la constitucionalidad, que no es posible explicar desde una visión actual de nuestro derecho constitucional.
Esa visión contemporánea hubiera exigido una mayor autocontención en la función interpretativa conferida al Tribunal, una visión del derecho de excepción adaptado a la evolución del estado autonómico, una concepción de las potestades del poder ejecutivo y del poder legislativo más respetuosa con los márgenes de actuación que la propia Constitución reconoce a cada uno de ellos en el marco del art. 116 CE, y mucho menos tuitiva.
Y sobre todo, el voto pone de manifiesto que hubiera sido necesario construir un derecho de excepción constitucional mucho más ajustado a la finalidad que justificaba su adopción, es decir, la preservación de los derechos fundamentales a la salud e integridad física y moral de los ciudadanos y ciudadanas, cuestión ésta totalmente ajena a la argumentación de la sentencia y que, sin embargo, es el eje sobre el que se construye la jurisprudencia comparada y supranacional del derecho de excepción en el contexto de lucha contra la COVID-19.
Voto particular que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5342-2020.
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia, formulo el presente voto, dejando constancia de los fundamentos de mi posición discrepante con el fallo y con los razonamientos que sustenta el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso de inconstitucionalidad núm. 5342-2020.
Disiento así, no solo del fallo de la sentencia, sino de los argumentos que han conducido a la mayoría a una conclusión parcialmente estimatoria de la inconstitucionalidad del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, del Acuerdo de autorización de la prórroga aprobado por el Congreso de los Diputados y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma.
No se trata solo de que considere que existían argumentos alternativos y más idóneos para llegar a otra conclusión sobre la constitucionalidad de las medidas adoptadas. En este caso también me aparto del proceso lógico seguido por el Pleno, porque la línea argumental escogida en la sentencia es ajena a una comprensión restrictiva del derecho constitucional de excepción, en contradicción con la posición adoptada al aprobar la STC 148/2021, de 14 de julio, sin que la sentencia justifique el cambio de paradigma; ignora la evolución constitucional del Estado autonómico, que ha tenido 40 años para desarrollarse desde que se aprobara la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio; y acude, para sustentar sus razonamientos, a conceptos completamente ajenos a la teoría constitucional, y esencialmente contradictorios con la jurisprudencia que, también durante cuarenta años, ha ido desarrollando el Tribunal Constitucional.
Lo dicho denota un problema metodológico en la sentencia, cuestión a la que dedicaré la primera parte del voto particular, para abordar después, en una exposición breve, cual considero que debió ser la respuesta del Tribunal al recurso de inconstitucionalidad planteado por 52 de los 53 diputados que votaron contra la prórroga del segundo estado de alarma de aplicación a todo el territorio nacional (en adelante me referiré a este como el segundo estado de alarma).
I. La necesidad de coherencia de la interpretación constitucional en torno al derecho de excepción.
a) La importancia de la jurisprudencia constitucional en la definición del derecho de excepción.
El juez o jueza constitucional lleva sobre sí el peso de una declaración de inconstitucionalidad que desarrolla efectos normativos inmediatos, con alcance general, en todos los procesos de control de constitucionalidad de las leyes o de las normas con rango o valor de ley, como sucede en el supuesto que ahora nos ocupa. Y ese peso le obliga a tener en cuenta la repercusión que sobre el ordenamiento jurídico tiene su decisión y a intentar la conservación de la norma enjuiciada por el propio principio de conservación de las normas jurídicas.
Estas consideraciones son especialmente válidas si tenemos en cuenta que el control de constitucionalidad sobre el derecho constitucional de excepción, exige un examen formal de los procedimientos de adopción de los estados excepcionales, pero también y principalmente un examen material y axiológico, que valore dos elementos esenciales: la finalidad que busca la proclamación de un estado de emergencia constitucional, que no puede ser otra que la recuperación de las condiciones que aseguren la normalidad constitucional, y la adecuación entre medios y fines, de manera que las medidas concretas adoptadas estén única y exclusivamente encaminadas a recuperar los estándares básicos de normalidad constitucional dentro de los márgenes exigidos por la Constitución.
La posición del Tribunal Constitucional como juez de control de la actividad de los poderes del Estado, es decir, el sometimiento de los poderes públicos a la doctrina del Tribunal Constitucional implica además una extensión de los efectos de sus pronunciamientos que no puede ser obviada por el Tribunal. Por eso es tan importante que la interpretación constitucional de las normas se sustente en un cuerpo consistente de reglas interpretativas, cuya funcionalidad está al servicio de la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, y de la preservación del propio estado de derecho. Además, la función de garante de la Constitución que desempeña el Tribunal Constitucional exige que este tome conciencia de su necesaria conexión con las realidades del tiempo en el que se le llama a resolver determinados conflictos de base constitucional. Así la actividad hermenéutica constitucional debe ser congruente con la propia Constitución, leída esta a la luz de los acontecimientos presentes.
A mi juicio, la posición de la que discrepo ni es congruente con el texto Constitucional, ni atiende a la jurisprudencia precedente, ni se conecta con la realidad social del momento histórico que estamos viviendo. El pronunciamiento de la mayoría pretende hacer una lectura del derecho constitucional de excepción completamente ajena al modelo de estado autonómico, desarrollado tras la aprobación de los Estatutos de Autonomía, como si fuera posible valorar medidas adoptadas en 2020 con una óptica retrospectiva y estática ubicada temporalmente en el año 1981. La interpretación constitucional no puede ser exclusivamente originalista, ni literalista, ni siquiera intencionalista, en un marco de rigidez constitucional como el que protagoniza el modelo de reforma de la Constitución de 1978. O se asume un modelo interpretativo complejo y evolutivo de la Constitución o será imposible mantener su vigencia real a largo plazo. Llevado este argumento al terreno de la construcción jurisprudencial del derecho constitucional de excepción, ante la inactividad del legislador para actualizarlo, solo la interpretación constitucional hubiera permitido definirlo en el contexto del siglo XXI y de la crisis sanitaria global que hemos vivido. Pero entiendo que el Tribunal no lo ha hecho, alejándose con ello de la obligación que tenía para con la ciudadanía y, por añadidura, de la ciudadanía misma.
b) La falta de coherencia de esta sentencia con las previas relativas al estado de alarma declarado para combatir la pandemia.
El conjunto de las sentencias constitucionales que están siendo dictadas en relación con los sucesivos estados de alarma, decretados desde el 14 de marzo de 2020, está redefiniendo el modelo de derecho constitucional de excepción que se deduce de la Constitución de 1978 y de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (en adelante LOAES), provocando un doble efecto.
(i) Por un lado provoca confusión en los destinatarios de la norma, respecto de cuál es el modelo normativamente definido por la Constitución en relación con los estados excepcionales.
No está claro qué estado ha de decretarse cuando se dan determinadas circunstancias, porque se prioriza el análisis de las medidas sobre el examen de las situaciones habilitantes. Y, por tanto, parece que el confinamiento domiciliario (STC 148/2021, de 14 de julio) exige declaración de estado de excepción, pero el confinamiento perimetral o el toque de queda no (sentencia actual), aunque las razones para adoptar una y otras medidas sean idénticas.
Ahora bien, para llegar a esta conclusión, la STC 148/2021 interpreta directamente los arts. 55 y 116 CE, obviando el desarrollo que de ellos hace la LOAES, que no se considera de facto bloque de la constitucionalidad, mientras que para decidir en el presente pronunciamiento que sí era pertinente la declaración del estado de alarma, acude a la LOAES como norma integrante del bloque de la constitucionalidad. Se modifica el planteamiento sin explicar en modo alguno por qué en julio no se tuvo en cuenta esta naturaleza de la ley orgánica como parámetro directo de constitucionalidad del decreto enjuiciado y, sin embargo, en este caso, es presupuesto de análisis. O el derecho constitucional de excepción viene definido esencialmente en la Constitución, o es preciso considerarlo definido en un bloque normativo compuesto por la Constitución y la LOAES. Pero no creo que sea posible sostener las dos premisas argumentales.
A mi juicio, como expuse en el voto particular a la STC 148/2021, la LOAES es, efectivamente, bloque de constitucionalidad y sólo considerándolo de este modo es posible formular una interpretación racional del alcance de los distintos estados excepcionales. Ya cuestioné en el voto a la sentencia mencionada que el Tribunal hubiera optado por una interpretación formalista de los arts. 55 y 116 CE, para concluir con la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. La STC 148/2021, desde la afirmación de que los arts. 55 y 116 CE, no “contemplan las causas de declaración de los estados excepcionales y, por tanto, son sus efectos el elemento determinante de la distinción entre estado de alarma y estado de excepción”, y obviando que esas causas sí aparecen en la LOAES, formula un juicio abstracto que gira en torno a las ideas de limitación y suspensión de los derechos y de afectación o no de su contenido esencial, que concluye con la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 impugnado, por inadecuación de la fórmula de declaración del estado de alarma. En cambio, en la sentencia que resuelve el actual recurso de inconstitucionalidad se asume la naturaleza completiva de la LOAES para declarar inconstitucional la prórroga del estado de alarma (en este caso materialmente adecuado al no suspender derechos fundamentales).
Ahora bien, la noción de bloque de constitucionalidad no puede ser meramente utilitarista, ni un concepto exclusivamente instrumental al servicio de cada concreto pronunciamiento del Tribunal. O la Constitución precisa del desarrollo legal para su completa comprensión, por haber dejado espacios abiertos que el legislador debía completar, como claramente se contempla en la relación existente entre Constitución y Estatutos de Autonomía, por ejemplo, o no lo precisa, en cuyo caso basta la referencia directa a su texto. Pero no puede ser una cosa y su contraria a la vez.
Las divergencias entre la presente sentencia y la STC 148/2021, no se limitan a lo expuesto, y se refieren también a los efectos de una y otra. Si en la aprobada el 14 de julio se estableció en su FJ 11 apartado c) que “al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”, en la sentencia actual nada se dice, en su FJ 11, en relación con la derivación de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, lo que deja un espacio abierto a la interpretación excesivamente ambiguo, habida cuenta, además, de lo escueto del pronunciamiento relativo a los efectos y alcance del pronunciamiento al que se opone este voto.
Nada impide al Tribunal Constitucional, en idéntica o diversa composición modular o incluso modificar sus líneas jurisprudenciales previas, pues ni la Constitución, ni su Ley Orgánica de desarrollo lo vinculan a sus propios precedentes. Pero esos cambios, también posibles en los pronunciamientos de la jurisdicción ordinaria, exigen motivación suficientemente explicativa del cambio para ser respetuosos con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y con la obligación de motivación de las resoluciones judiciales en relación con la garantía del principio de igualdad (arts. 14 y 24.1 CE).
(ii) Por otro lado parecería que el modelo de derecho constitucional de excepción, jurisprudencialmente definido, es el de la negación sin proposición. La mayor parte de las medidas adoptadas son inconstitucionales, pero no es posible deducir de la jurisprudencia cual hubiera sido la alternativa constitucionalmente legítima, de modo tal que si el modelo normativo no es claro, lo es menos el modelo jurisdiccional alternativo. Al legislador, cuya autonomía definitoria queda limitada por los pronunciamientos constitucionales, no se le ofrecen parámetros de desarrollos claros, para que sea capaz de hacer frente en el futuro a situaciones equivalentes dentro del marco de la Constitución. Se le está diciendo que las opciones adoptadas son inconstitucionales, sin marcar claramente una doctrina que permita definir un ámbito de autonomía legislativa constitucionalmente viable. Con lo que se corre el riesgo de persistir en el error constitucional, sin que la actividad interpretativa de este Tribunal haya contribuido en nada a perfilar los márgenes del derecho constitucional de excepción.
Así, se deduce de los pronunciamientos hasta ahora emitidos que para decretar un lockdown, como el del primer estado de alarma, era necesario acudir al estado de excepción, pero no para limitar la autonomía deambulatoria según un modelo de cierre perimetral territorialmente definido o de toque de queda. Salir de casa, pero no del barrio, es una medida que puede adoptarse a través de la declaración del estado de alarma, pero salir de casa sólo para realizar determinadas actividades exige adoptar un estado de excepción. Y estaría por ver qué otro tipo de medidas futuras se consideran suspensivas o meramente limitativas de derechos. Al tiempo, extender medidas adecuadas del Estado de alarma por un período de seis meses, es desproporcionado pese al silencio normativo a este respecto. No obstante, desconocemos, ante este mismo silencio normativo, cual sería una extensión temporal proporcionada habida cuenta de que, según el razonamiento de la sentencia no estamos ante la suspensión de derechos, sino ante su mera limitación.
De la sentencia que resuelve el recurso de amparo núm. 2109-2020 se deduce también que una suspensión parcial de la actividad parlamentaria durante cuatro semanas supone un menoscabo inaceptable de la función de control del Parlamento, cuya posición debe ser preservada en el marco de la declaración de estados excepcionales. Sin embargo, el actual pronunciamiento, niega a ese mismo Parlamento la facultad plena de determinar sus propias facultades de control, y la periodicidad con la que decide que ese control sobre la declaración del estado excepcional deba ser realizado. Pareciera que la jurisprudencia constitucional ha de salvar al Parlamento de sí mismo, aunque para ello deba limitar las propias capacidades decisorias de la Cámara, en el punto clave que define su posición como sujeto de control del ejecutivo en el marco de los estados excepcionales: la definición de la extensión concreta del estado de alarma y la periodicidad de su renovación.
Por último, del actual pronunciamiento, se deriva que el derecho constitucional de excepción debe ser ciego al modelo real y actual de distribución territorial del poder, derivado del bloque de la constitucionalidad y de la interpretación constitucional de ese cuerpo normativo.
Paradójicamente, el reparto de responsabilidades que prevé el Decreto impugnado, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a la hora de adoptar medidas concretas y adaptadas a cada territorio que eviten la propagación del virus, asume un modelo de gobernanza descentralizado y acorde con el modelo constitucional de distribución del poder, pero resulta incompatible con el bloque de constitucionalidad compuesto por los arts. 55 y 116 CE y la LOAES, que son ajenos a ese sistema de distribución del poder entre Estado y Comunidades Autónomas, por ser previos a su desarrollo. Parece, entonces, que el Tribunal ha pasado de considerar en julio que no hay un bloque de constitucionalidad de excepción, a entender en octubre que no solo existe, sino que puede sobreponerse al bloque de constitucionalidad genuinamente desarrollado en España para construir modelo constitucional de distribución territorial del poder.
En síntesis, el Tribunal se sitúa en una posición difícil de entender y casi imposible de explicar.
La interpretación constitucional sobre preceptos apenas activados en cuatro décadas de vigencia de la Constitución, no es sencilla y posee una carga creativa sumamente alta, que exige una coherencia argumental que no encuentro en las sentencias sobre el estado de alarma. Si hemos de hacer una lectura y una interpretación del derecho constitucional de excepción adaptada al año 2021, y que asuma la incapacidad del texto constitucional para prever una situación de pandemia mundial como la que estamos viviendo, esa lectura actualizada no puede obviar ni nuestro actual modelo de distribución del poder, ni la necesidad de asegurar un modelo de check and balances que integre las relaciones actuales entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, así como los cambios en nuestro sistema parlamentario actual, tan distante del de 1978, y la complejidad del tráfico jurídico.
La sentencia de la que discrepo, leída como un capítulo de una línea jurisprudencial más amplia formada por las SSTC 148/2021 y 168/2021, de 5 de octubre, desarrolla un modelo de derecho constitucional de excepción totalmente ajeno al sistema constitucional español. El Tribunal intenta establecer un modelo centralista de derecho de excepción, gradualista y basado en la construcción decisionista de un concepto, el de suspensión de los derechos fundamentales, que no se ajusta ni al desarrollo autonómico, ni al bloque de constitucionalidad conformado por los arts. 55 y 116 CE y por la LOAES, ni a la teoría de los límites a los derechos fundamentales, que se deriva del derecho internacional de los derechos humanos.
Pero no solo es ajeno a nuestro sistema constitucional, sino que tampoco se adapta adecuadamente a las exigencias de la necesaria coherencia, por lo que no es capaz de cerrar, como si lo hizo en su día en otros ámbitos como el estado constitucional autonómico, un marco seguro en el que se puedan efectuar futuros desarrollos normativos o jurisprudenciales, desde el respeto al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
c) La ausencia de motivación suficiente en el desarrollo de diversos cánones atípicos.
Tanto la STC 148/2021, como esta de la que discrepo, desarrollan cánones de enjuiciamientos nuevos y sumamente atípicos, sin apoyo referencial alguno ni en el derecho internacional, ni en el derecho europeo, ni en el derecho comparado, y sin base dogmática o teórica bastante.
En la sentencia aprobada el 14 de julio, se valoraba si las medidas adoptadas en la declaración del primer estado de alarma eran suspensivas de los derechos fundamentales, admitiendo que la suspensión es una forma de limitación de los derechos, pero sin aplicar el canon clásico del alcance de los límites de los derechos fundamentales. Ese mismo parámetro interpretativo se trae a los fundamentos jurídicos 3 al 7 del actual pronunciamiento, para descartar que haya existido, en relación con las medidas enjuiciadas, suspensión de los derechos afectados.
Pero la argumentación se sustenta en el mismo decisionismo de la STC 148/2021.
Como sostuve entonces en el voto particular a la sentencia del 14 de julio, “(u)n recorrido por las reflexiones de la doctrina constitucionalista a este respecto nos permitiría comprobar fácilmente que ni suspensión ni limitación son conceptos cerrados, autónomos o absolutos. No hay definiciones claras ni incontrovertidas de estos conceptos. () no es posible definir claramente el alcance de la noción de suspensión y, aunque lo fuera, creo que la sentencia tampoco lo consigue.”.
En los FJ 4, 5, 6 y 7 de la sentencia aprobada ahora por la mayoría se aplica el mismo canon circular que en la STC 148/2021: i) se analiza en primer lugar si las restricciones del derecho controvertido en cada caso pueden llegar a considerarse como una suspensión del mismo constitucionalmente proscrita; ii) en segundo término se examina la cobertura legal de la medida adoptada en la LOAES; iii) y en tercer término se aplica el juicio estándar de proporcionalidad.
La cuestión es que el mero recurso al tercer elemento de este canon permitiría llegar a las mismas conclusiones, eliminando el examen in abstracto de medidas limitativas de derechos, para proceder a su calificación apriorística como medidas suspensivas o medidas limitativas de derechos.
El Tribunal sostiene que a las restricciones de derechos propias de los estados de excepción no se le pueden aplicar los parámetros ordinarios o preexistentes de control jurisprudencial, sino que debe desarrollarse otra fórmula o técnica adecuada al análisis de normas de emergencia. Esa fórmula parte del análisis abstracto de si una determinada medida es suspensiva o limitativa de derechos. Pero una fórmula con tal grado de inconcreción e indefinición no hace sino ahondar en la inseguridad jurídica, en una falta de referentes dogmáticos que debilita el estado de derecho, cuando el derecho de excepción debería reforzar la estructura básica de este para recuperar la normalidad constitucional lo antes posible. Pretender un análisis abstracto de conceptos jurídicos indeterminados, para definir qué medidas concretas definidas por el derecho constitucional de excepción, quedan dentro del marco constitucional que la excepcionalidad busca preservar, es un ejercicio dialéctico circular e impropio de una jurisdicción constitucional, respetuosa con el margen de actuación amplio del poder ejecutivo y del poder legislativo en contextos excepcionales como los que se enjuician en el presente supuesto.
En la sentencia a la que se opone este voto, se construye de nuevo un canon novedoso para concretar un concepto jurídico indeterminado, relacionado con los tiempos de la prórroga de declaración del estado de alarma. Para definir qué plazo es el “estrictamente indispensable” para superar la situación de crisis a la que responde la declaración del estado excepcional, el Tribunal sostiene que el Congreso hubiera debido: 1) valorar la necesidad de la prórroga; 2) establecer el tiempo de la prórroga, que no debe ser más del previsiblemente indispensable; 3) establecer la procedencia de las medidas, y por tanto la correspondencia entre las medidas y la duración del estado declarado; y 4) valorar si se ha respetado una cierta “prudencia” a la hora de determinar la duración de la prórroga.
Pero, para concretar la definición de un concepto jurídico indeterminado, no basta con la definición de una serie de pasos en el razonamiento que lleve a su concreción. La labor interpretativa también tiene límites. La motivación de una resolución judicial resulta imprescindible porque fuerza al desarrollo de una argumentación racional. Aquí es también esencial el mecanismo de inhibición del intérprete, que debe abstenerse de decidir acerca de cuestiones que competen al legislador. Pero, además, es preciso que las fases del itinerario argumentativo descrito, para guiar la exégesis de la norma, estén objetivamente definidas y no se basen, a su vez, en conceptos jurídicos altamente indeterminados. Y esto es exactamente lo que sucede con el canon propuesto en relación con esta sentencia.
La mera referencia que se hace al principio de “prudencia” pone de manifiesto lo ajeno que resulta ese canon a la jurisprudencia constitucional y al propio texto de la Constitución de 1978. No puede entenderse que un principio aristotélico-tomista esté conectado con ningún precepto ni principio constitucional y, si lo estuviera, y así lo entiende el Tribunal, debiera haberse explicado en la sentencia cuál es ese vínculo. Si aceptamos que goza de la virtud de la prudencia quien dispone bien lo que se ha de hacer, para lograr un buen fin, no puede obviarse que en el ámbito de la decisión política, dentro del marco constitucional, es muy difícil distinguir la idea de prudencia de la idea de oportunidad política. Parece que la sentencia desarrolla una nomenclatura para juzgar la oportunidad política colocándole otro epíteto, para no entrar en contradicción abierta con una jurisprudencia consolidada y constante que sostiene que quedan extramuros del juicio de constitucionalidad estos juicios de “oportunidad política” (por todas, STC 97/2018, de 19 de septiembre, FJ 2).
Desarrollar estructuras argumentativas, que ayuden a la adopción de decisiones, es útil.
Pero desplegar estructuras paralelas a otras preexistentes, y cuya versatilidad se ha contrastado a través de su uso por distintas cortes supranacionales y de países de nuestro entorno, sin explicar los conceptos del nuevo canon desarrollado, resulta perturbador para la actividad del propio intérprete y menoscaba la legitimidad de sus decisiones. La jurisprudencia previa del Tribunal pone de manifiesto la necesidad de explicar su propia actividad hermenéutica (sirva como ejemplos la explicación que hace la STC 198/2012, de 6 de noviembre, del concepto de interpretación evolutiva vinculada a la cultura jurídica), pero esta explicación está ausente de la sentencia actual en relación con el canon fijado para juzgar la constitucionalidad de la declaración y prórroga del conocido como segundo estado de alarma.
Es cierto que la sentencia no rechaza de forma injustificada acudir al canon de proporcionalidad, para valorar la adecuación constitucional de la prórroga semestral del estado de alarma. Da una razón para ello en el FJ 8 D), afirmando que “para la posible valoración jurídico-constitucional de establecer unos plazos de prórroga de mayor o de menor duración, nada aporta el principio de proporcionalidad, cuya racionalidad propia está en la necesidad de equilibrar o ajustar bienes en tensión recíproca, aunque estén igualmente reconocidos en la Constitución; tensión que en absoluto cabe aquí ver”.
Resulta sorprendente que la mayoría del Tribunal no valore, en la cuestión enjuiciada, tensión alguna entre bienes constitucionalmente reconocidos. Pareciera que el estado de alarma se decretó y se prorrogó sin atender a la defensa de bienes constitucionales relacionados entre sí cuando resulta evidente que se declaró el estado excepcional, aquí y en mucho otros países de la Unión Europea, por citar solo el entorno más cercano, para asegurar la protección de la vida (art.
15 CE), la salud (art. 43 CE) y la integridad física (art. 15 CE) de todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de este país. Como ya puse de manifiesto en mi voto particular a la STC 148/2021 “(l)a razón del confinamiento, y la de otras opciones como los cierres perimetrales o el toque de queda, fue evitar los contagios exponenciales, una medida estrictamente sanitaria, por tanto, cuya finalidad única es prevenir la pérdida de vidas humanas”.
Por tanto, no puedo estar de acuerdo con la afirmación de que la garantía de la preservación del buen funcionamiento del estado de derecho, y de los derechos fundamentales no encontraba enfrente, en este caso, “ningún bien constitucional contrapuesto cuya preservación impusiera ponderación alguna” [FJ 8 D)]. Solo la garantía del derecho a la vida (art. 15 CE) y la salud de las personas (art. 43 CE) justifica la adopción del estado de alarma en este caso. A partir de esa premisa, cualquier juicio de constitucionalidad que se haga sobre el alcance de las medidas concretas, la extensión de la prórroga o la alteración del reparto de poderes entre Estado y Comunidades Autónomas, o entre los distintos poderes del Estado ha de tener presente, como eje de la argumentación, la finalidad pretendida con la declaración del estado excepcional.
Por otra parte, el principio de proporcionalidad no solo está al servicio de la necesidad de equilibrar o ajustar bienes en tensión recíproca. Lo que la jurisprudencia constitucional ha dicho desde la STC 55/1996, de 28 de marzo, con reiteración posterior en las SSTC 161/1997, de 2 de octubre, y 136/1999, de 20 de julio, así como en la más reciente STC 89/2019, de 2 de julio, en la que se interpretó el alcance y aplicación del art. 155 CE, es que el principio de proporcionalidad “no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales, siendo en el ámbito de los derechos fundamentales en el que normalmente resulta aplicable, y como tal opera como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales (STC 215/2016, FJ 8). El principio conlleva, con carácter general, el planteamiento de tres juicios sucesivos (de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto) que la doctrina constitucional ha aplicado sobre todo para controlar medidas limitativas de los derechos fundamentales (por todas, STC 39/2016, de 3 de marzo, FJ 5)” (STC 89/2019, FJ 11).
De esta construcción, en torno al principio de proporcionalidad, no se deduce de forma directa lo que la sentencia del Pleno sustenta. Lo que dice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es que la invocación autónoma del principio de proporcionalidad no puede sustentar un juicio de constitucionalidad, salvo que se ponga en relación con un precepto constitucional concreto, al venir considerándolo la jurisprudencia como un criterio de análisis relacional, muy similar al que se asocia a la aplicación del principio de igualdad de los arts. 1.1 y 14 CE. Pero ello no significa que siempre se resuelva su aplicación en el marco del conflicto entre derechos, ya que, en ocasiones, se aplica a la hora de enjuiciar el equilibrio entre fines y medios de determinadas medias del ordenamiento. En el caso en la STC 136/1999, de 20 de julio, conocida por haberse pronunciado sobre la condena a la Mesa Nacional de HB, el Tribunal sostuvo que, si bien el principio de proporcionalidad no constituye canon de constitucionalidad autónomo, la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (FFJJ 22 y 23).
Por tanto, no sólo se define el principio de proporcionalidad y su uso en el juicio de constitucionalidad de forma ajena a la jurisprudencia precedente, sino que además se hace una afirmación para excluir su aplicación con la que no es posible estar de acuerdo, a poco que se entienda cual es el contexto en el que se decreta, en España, y en el resto de los países de nuestro entorno más cercano, el estado de emergencia constitucional.
En suma, afirma la sentencia que el principio de proporcionalidad no es pauta adecuada para enjuiciar la validez jurídica de la decisión relativa a la prórroga sino el de “razonable adecuación a las circunstancias del caso concreto” [FJ 8 D)]. De nuevo una expresión plasmada apodícticamente en la sentencia sin respaldo argumentativo alguno. A mi juicio, precisamente, la adecuación de medios afines, es siempre un análisis de proporcionalidad. En esa línea emplea este parámetro el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las que resuelven el asunto Waite y Kennedy contra Alemania, de 18 de febrero de 1999; Cha'are Shalom Ve Tsedek contra Francia, de 27 de junio de 2000; o X y Otros contra Austria, de 19 de febrero de 2013.
d) La ausencia de lógica interna de la propia sentencia.
Considero que la sentencia de la mayoría carece de lógica en su planteamiento interno porque disocia el análisis de la prórroga de seis meses y el del modelo de cogobernanza, al abordar en primer lugar la cuestión de la prórroga, cuando la inconstitucionalidad de la extensión de esta se basa, precisamente, en la elección del modelo de cogobernanza.
La sentencia afirma que “no puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuando iban a ser aplicadas y por cuanto tiempo serían efectivas en unas partes y otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió” [FJ 8 E)]. Y concluye el argumento afirmando que no es la duración de la prórroga por si sola la que merece censura constitucional “sino el carácter no razonable o infundado, visto el Acuerdo parlamentario en su conjunto, de la decisión por la que se fijó el plazo” [FJ 8 E)].
Así, la sentencia radica la inconstitucionalidad de la prórroga en que esta no venía conectada con la aplicación directa de las medidas que fueran a regir durante el periodo autorizado, toda vez que no era el Gobierno, en cuanto Autoridad competente para la gestión del estado de alarma, el que iba a llevarlos a cabo por la delegación que había sido acordada. En suma, parece concluirse que la inconstitucionalidad de la prórroga no está en el período de tiempo en sí, sino en que el modelo de prórroga más o menos larga incluye un sistema de adopción de medidas completamente descentralizado, y es este modelo el que hace devenir irrazonable la excesiva duración de la prórroga.
Si es así, entonces ha de concluirse que el análisis de constitucionalidad debió plantearse en otro orden lógico, examinándose primero si la atribución de funciones a las Comunidades Autónomas, para la adopción de medidas concretas dentro del marco previsto en el decreto, respetaba el marco constitucional. Si la conclusión hubiera sido positiva, el juicio de constitucionalidad sobre el plazo de la prórroga hubiera tenido que ser también necesariamente positivo. Pudiera pensarse que el Tribunal habría dado por buena una prórroga de seis meses, si en el decreto se hubiera optado por un sistema centralizado de adopción de medidas concretas aplicables a todo el territorio nacional por igual.
II. El juicio positivo sobre la constitucionalidad de las disposiciones y decisiones impugnadas.
a) Respecto del alcance de las medidas previstas en el Decreto e impugnadas por los recurrentes.
Me remito, aquí al voto particular que pronuncié en relación con la STC 148/2021, insistiendo en el hecho de que la presente sentencia realiza una definición del principio de proporcionalidad que no identifico en los precedentes jurisprudenciales y que no comparto. A todo ello he hecho previamente referencia. Comparto, eso sí, la conclusión alcanzada y creo que hubiera sido posible llegar a la misma desde el juicio de proporcionalidad que habitualmente realiza este tribunal, lo que habría evitado los razonamientos circulares presentes en los fundamentos citados.
b) Respecto de la designación de las autoridades competentes delegadas.
El modelo de gobernanza definido en los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020 es enjuiciado en el FJ 10 de la sentencia refiriéndose a la “designación de las Autoridades competentes delegadas”, para llegar a la conclusión de que la delegación in genere a los presidentes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades con Estatuto de autonomía como autoridades competentes delegadas es inconstitucional. Sintéticamente expuestas las razones son tres: i) el art. 7 LOAES no prevé la delegación genérica efectuada en el decreto; ii) el delegante debió establecer criterios o instrucciones generales para que el delgado pudiera aplicar las medidas, así como mecanismos de control y valoración final de lo actuado; iii) tanto el Gobierno como el Congreso ven modificadas sus posiciones constitucionales en relación con la situación de excepcionalidad constitucional.
A mi juicio la argumentación del Tribunal obvia un elemento fundamental para formular su juicio: el desarrollo del Estado autonómico posterior al año 1981, en que se aprueba la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. No puede obviarse el hecho de que, en el momento en que se aprobó esta ley, solo estaban vigentes la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el País Vasco; la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña y la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, de Estatuto de Autonomía para Galicia. Es decir, el estado autonómico tal y como lo conocemos en la actualidad, no existía, ni se había desarrollado en absoluto el modelo de reparto de competencias hoy presente, ni siquiera se había desarrollado jurisprudencialmente el modelo de reparto de funciones en el marco de la distribución de competencias previsto en el art. 149 CE.
No podemos imaginar qué razones tenía el legislador de 1981 cuando excluyó la posibilidad de delegación, a los presidentes de las Comunidades Autónomas, de las potestades atribuidas al Gobierno en el contexto de la declaración de un estado excepcional. Pero lo que seguro que no tenía presente, era la posibilidad de un modelo de descentralización territorial del poder como el que se ha desarrollado durante cuarenta años de vigencia del estado autonómico.
Actualmente las competencias vinculadas, por ejemplo, a sanidad interior y exterior (véase, por todas, la STC 329/1994, de 15 de diciembre), a la definición de los horarios comerciales (por citar solo la más reciente, véase la STC 69/2018, de 21 de junio), a la definición de aforos en lugares públicos (STC 148/2020, de 1 de junio), están atribuidas en distinto grado a las Comunidades Autónomas con lo que la declaración de un estado de alarma puede suponer en la actualidad, aunque no estuviera así previsto en la LOAES, la recuperación por parte del gobierno del Estado de competencias cuyas facultades normativas completas o de desarrollo, y/o ejecutivas, estaban atribuidas ya por vía de asunción estatutaria, a las distintas Comunidades Autónomas.
Si la finalidad de la declaración de cualquier estado de urgencia es adoptar medias para recuperar lo antes posible el estado de normalidad constitucional, parece razonable sostener que tales medidas sean lo menos perturbadoras posible del modelo de distribución de poderes (horizontal, vertical y territorial) que se haya llegado a configurar en una situación de estabilidad constitucional.
Dicho en otros términos, la LOAES prevé un modelo de gestión centralizada de los poderes de emergencia, y de la ausencia de una previsión de descentralización de esos poderes, basándose en la voluntad del legislador y desde una posición hermenéutica esencialmente originalista, deduce el Tribunal la imposibilidad de proceder a tal descentralización. Pero una interpretación razonable de la LOAES, debiera haber optado por priorizar una interpretación actualizada, evolutiva, del modelo de reparto territorial del poder, incluyendo en ese marco los poderes de excepción, en lugar de deducir de una opción del legislador de 1981, que ignoraba la evolución posterior del modelo territorial abierto de la Constitución de 1978, la interpretación actual que deba darse no solo a la ley, sino a la Constitución y a todo el modelo de derecho constitucional de excepción. En síntesis, gracias al pronunciamiento del que disiento, en España se concreta un modelo de derecho constitucional de excepción, aplicado por vez primera en la segunda década del siglo XXI, pero ajeno al derecho constitucional desarrollado a lo largo de cuarenta años de vigencia de la Constitución.
Incluso aceptando la premisa inicial de la sentencia, esto es que el Estado tiene competencias para adoptar y controlar las medidas limitativas de derechos vinculadas a la declaración del Estado de alarma, el juicio formulado es absolutamente ajeno a cualquiera de los cánones que haya podido desarrollar el Tribunal Constitucional durante cuatro décadas, a la hora de valorar cualquier tipo de conflicto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Siendo fiel a su propia lógica, la sentencia debería haber analizado si el marco definido en el Decreto impugnado agota las facultades normativas vinculadas a las medidas adoptadas y si podría haberse entendido que lo delegado era la mera ejecución concreta de las medidas marco. En ese caso, hubiera sido necesario valorar si la mera delegación de facultades de ejecución era o no posible. Y si, en tal caso, no estaríamos hablando de una delegación in génere, aparentemente proscrita, sino de una delegación de facultades ejecutivas en el marco del control de las mismas por parte de la autoridad delegante.
La sentencia ignora que España es un Estado autonómico tal y como se deriva del art. 2 CE, tanto en el canon aplicado para resolver la duda de constitucionalidad, como en la conclusión alcanzada. Y con ello, frente a lo que argumenta, pretende reforzar los poderes excepcionales del Gobierno, y profundiza en la situación de excepcionalidad constitucionalidad sin ninguna necesidad. La declaración del estado de alarma, amparándose en lo previsto en el art. 116 CE activa un sistema de reorganización transitoria de los poderes del Estado, es cierto. Pero el orden competencial extraordinario vinculado a la declaración del estado excepcional está llamado a aplicarse de forma simultánea al sistema ordinario de reparto competencial, y esa simultaneidad puede llegar a dificultar el éxito de las medidas previstas para luchar, en este caso, contra la crisis sanitaria. Por esto, cuanta menor incidencia tenga el orden competencial extraordinario en el orden competencial ordinario, más sencillo puede ser volver a la normalidad constitucional una vez ejecutadas las medidas previstas en el Decreto de declaración del estado de alarma. Más sencillo y respetuoso con el principio de autonomía de las nacionalidades y regiones que reconoce el art. 2 CE.
Volviendo de nuevo al análisis de medios afines, una vez que se identifica la finalidad de la declaración del Estado de Alarma, no se entiende por qué razón no sería posible que las medidas concretas de limitación de aforos, movilidad o presencia en espacios públicos destinadas a restringir al máximo los contactos interpersonales y evitar la propagación del virus, sean especificadas o ejecutadas por las Comunidades Autónomas que, en cualquier caso, son las que tienen asumidas las competencias vinculadas más estrechamente a la adopción de las medidas en cuestión, las que pueden controlar de forma más cercana la situación epidemiológica y las que mejor pueden definir las medidas específicas adecuadas a la idiosincrasia de su población.
Finalmente, el modelo del derecho de excepción definido en la sentencia fuerza una recentralización del poder perfectamente evitable e innecesaria, y profundiza por tanto en la alteración del derecho constitucionalidad “ordinario”. No concurre en esta posición un refuerzo del Estado de Derecho, por más que la sentencia considere que su argumentación sustenta ese refuerzo. El Estado de Derecho a preservar es el Estado de Derecho considerado en el momento y el contexto geográfico actuales. Y no el que se definiera en el año 1981, como si se tratase de un concepto estático y descontextualizado.
c) La valoración sobre la extensión de la prórroga.
Por último, la extensión de la prórroga a seis meses, debiera haber sido evaluada evitando toda consideración de oportunidad política y evitando la conexión del juicio de constitucionalidad con el contenido de las medidas adoptadas y su mayor o menor grado de delegación.
De la lectura de los arts. 116.2 CE, 1.2 y 6.2 LOAES se deriva con toda nitidez que no existe un límite determinado relativo al número de prórrogas de la declaración de estado excepcional o a la duración específica de cada una de esas prórrogas. Se deduce de esta ausencia de previsión específica, que el estado de alarma podrá durar el tiempo que sea necesario hasta que las medidas previstas en la declaración consigan el retorno a la normalidad constitucional.
Como bien dice la sentencia, tras reconocer lo anterior, formular un juicio en abstracto sobre el tiempo de duración de la prórroga resulta difícil, ante la ausencia de un marco temporal máximo previsto en el bloque de constitucionalidad. Y, para concretar ese juicio, la sentencia acude a dos límites: que el tiempo determinado sea el estrictamente indispensable para asegurar el establecimiento de la normalidad y que sea proporcionado a los fines pretendidos con la proclamación. Pero la aplicación que se hace de estas pautas delimitadoras conduce, a mi juicio, a la solución contraria de la que dice pretender la sentencia. Si el objetivo declarado del razonamiento es asegurar la posición del poder legislativo y sus facultades de control respecto de la declaración gubernamental del estado de alarma, la argumentación desarrollada termina por restringir las facultades del Congreso para determinar su propio ámbito de actuación, en el marco de la vigencia del estado excepcional.
Si se considera que quien concede la prórroga y establece las condiciones de seguimiento, evaluación y control de la misma, es el mismo órgano llamado a intervenir en ese seguimiento, evaluación y control, no parece razonable apoyar la inconstitucionalidad de la extensión de la prórroga en el debilitamiento de las facultades de control parlamentario de su desarrollo. Debe, en cambio, respetarse la autonomía de la Cámara cuando decide con qué grado de intensidad y mediante qué formula intervendrá en el seguimiento de la declaración del estado de urgencia, y no asumir que está realizando una autorestricción de funciones de alcance inconstitucional.
Entiendo que lo que hace la Cámara es definir su intervención en este marco, y no mutilarla indebidamente. El respeto al margen que la Constitución ofrece al Congreso, sin definir un límite temporal expresamente, exigía de la jurisdicción constitucional en este caso, una autocontención que no se ha dado, aproximándose el juicio realizado a una inadecuada valoración de oportunidad política. Y a esta conclusión me conduce también el recurso a las nociones de “prudencia” o de lo “estrictamente indispensable” en la argumentación de la sentencia. Las facultades de control de la Cámara respecto de la declaración del estado de alarma permanecen intactas a pesar de la extensión concedida a la prórroga, extensión decidida, tras el oportuno debate entre los grupos parlamentarios, por la mayoría del Congreso de los Diputados. A la cuestión de las facultades de control del Parlamento en el marco de la aplicación del art. 116 CE ya me referí en el voto particular a la sentencia 168/2021, al que ahora me remito.
En relación con esta cuestión me parece oportuna la cita a la decisión del Conseil Constitutionnel francés, de 6 de agosto de 2021, en que se valora la extensión temporal de una determinada medida (en este caso la obligatoriedad del pass sanitaire para acceder a determinados espacios públicos). Decía el Conseil que “28. Corresponde al legislador velar por la conciliación del objetivo constitucional de protección de la salud con el respeto de los derechos y libertades de todas las personas que residen en el territorio de la República. 29. () No corresponde al Consejo Constitucional, que no dispone de un poder general de apreciación y de decisión de la misma naturaleza que el del Parlamento, poner en tela de juicio la apreciación de este riesgo por parte del legislador, siempre que, como ocurre en este caso, esta apreciación no sea, a la luz del estado de los conocimientos, manifiestamente inadecuada a la luz de la situación actual”.
Entiendo que este razonamiento es impecable y lo traigo al juicio actual: No corresponde al Tribunal Constitucional, que no dispone de un poder general de apreciación y de decisión de la misma naturaleza que el del Parlamento, poner en tela de juicio la apreciación del riesgo por parte del legislador, siempre que a la luz del estado de los conocimientos, esta apreciación no sea manifiestamente inadecuada a la luz de la situación presente al momento de adoptar las medidas enjuiciadas. En el contexto de octubre de 2020, sin vacunas todavía, ante la previsión de que su desarrollo e inoculación a la población se alargase hasta la primavera de 2021, como efectivamente sucedió, y asumida la necesidad de la vacunación de la población como condición para levantar las medidas adoptadas en el decreto impugnado, el examen de adecuación entre fines y medios, hubiera permitido declarar el ajuste constitucional de la prórroga de seis meses decidida por el Parlamento nacional.
El desarrollo del derecho constitucional de excepción es facultad, en primer término del poder ejecutivo y del poder legislativo. La intervención coordinada del legislativo y del ejecutivo en el caso de la declaración de los sucesivos estados de alarma en nuestro país ha sido clara. Ha sido el Congreso, a propuesta del Ejecutivo, quien ha establecido el sistema de delegación de funciones y la duración de este modelo que no solo era inédito, sino que ha sido asumido por el poder ejecutivo y por la mayoría del poder legislativo, así como por la totalidad de las Comunidades Autónomas, directamente afectadas e implicadas en este modelo. Es difícil imaginar mayor grado de consenso en la situación política de los últimos años.
III. Consideración final.
El Tribunal, por deferencia al resto de los poderes de un Estado compuesto como es el nuestro, tiene que dejar un margen suficiente para la definición del modelo de derecho constitucional de excepción, habida cuenta de que el mismo fue definido en un momento histórico absolutamente superado, y en el marco de un modelo jurídico totalmente sobrepasado también.
Para ello debería haber formulado una interpretación de la Constitución que ofreciera margen suficiente a los actores principales del modelo: poder legislativo y poder ejecutivo estatales y poderes ejecutivo y legislativo de las Comunidades Autónomas.
Los Estados, tal y como recuerda la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Le Mailloux c. Francia, de 5 de noviembre de 2020, tienen la obligación positiva de tomar las medidas necesarias para la protección de la vida de las personas sujetas a su jurisdicción, y en ese marco han de evaluarse las medidas adoptadas por cada Estado, también por las autoridades españolas, para responder a la crisis sanitaria del Coronavirus. La sentencia a la que se opone este voto, obvia absolutamente que estamos dentro de este marco de enjuiciamiento y, acudiendo a valoraciones originalistas y sumamente formalistas, deja sin cobertura legal las medidas adoptadas, con un alto grado de consenso entre las distintas autoridades y poderes implicados. Y esto no solo resulta paradójico, sino que pone en tela de juicio la capacidad del propio Tribunal para asumir su posición -y los límites intrínsecos de sus facultades interpretativas- y sus propias obligaciones positivas como parte integrante y fundamental del Estado que es.
En este sentido, emito mi voto particular.
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno
Voto particular que formula el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5342-2020
En el ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular por las razones que expresé en la deliberación y que ahora, de forma más sintética, reitero.
1. La autorización de la prórroga del estado de alarma como acto parlamentario con valor o rango de ley: planteamiento de la cuestión.
Es sabido que de acuerdo con nuestra forma de gobierno parlamentario y en el marco de las situaciones extraordinarias de emergencia, la declaración, mantenimiento y prórroga de los estados constitucionales de crisis implican la atribución de un papel relevante tanto al Gobierno de la Nación -con su iniciativa de declaración- como al Congreso de los Diputados -a través del mecanismo de autorización-. Se trata de un sistema de relaciones jurídico-constitucionales entre el ejecutivo y el Congreso guiado por la búsqueda de un equilibrio entre la necesidad de hacer frente a la situación extraordinaria y la exigencia de respeto al propio estado de derecho, la preservación de sus órganos e instituciones y la garantía de los derechos fundamentales y libertades de la ciudadanía.
Nada se ha de objetar a la afirmación de que sobre la institución parlamentaria recae el deber constitucional de asumir en exclusiva el control político al Gobierno con respecto a la declaración -y eventual prórroga- del estado de alarma y las medidas adoptadas durante su vigencia, así como la exigencia de responsabilidad por su gestión en el periodo de emergencia.
Ello supone que, además de autorizar la prolongación del estado de alarma, el Congreso deberá mantener tanto su posición institucional como sus potestades de control sobre el Gobierno.
Sin embargo, considero que se ha de subrayar que la intervención de la Cámara Baja opera una transformación en el estado de alarma, situándola en una posición diferente en el marco de la relación fiduciaria que ha de existir entre ella y el Gobierno. De un estado de alarma de base gubernamental -de ahí la necesidad de someterlo a un control parlamentario en el breve plazo de quince días-, se da paso a un estado de alarma de fundamento parlamentario, en el que el Congreso, en cuanto órgano que representa la soberanía popular, va a gozar de un mayor margen de maniobra para decidir tanto sobre la duración de la prórroga como sobre las medidas aplicables en el periodo de emergencia (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 8).
El acto por el que se acuerda autorizar la prórroga del estado de alarma es la expresión del ejercicio de la competencia atribuida a la Cámara Baja por el art. 116.2 CE. Dada su relevancia, el acto autorizatorio tiene un contenido normativo o regulador con rango o valor de ley, y como tal debe establecer tanto el alcance, temporal y territorial, como las condiciones y términos -las medidas- vigentes durante la crisis, y todo ello atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el momento de autorizarse la prórroga (STC 83/2016, FJ 9; y ATC 114/1991, de 11 de abril, FJ 3).
La duración de la prórroga se determina, por tanto, en el propio acuerdo del Congreso autorizándola, y del juego combinado del art. 116.2 CE y de los arts. 1.2 y 6.2 LOAES, se desprende, y así lo reconoce la opinión de la mayoría, que no existe límite, a priori y en abstracto, ni en el número de prórrogas susceptibles de ser autorizadas, ni en cuanto a su duración temporal.
La duración de la situación de excepcionalidad quedará sujeta, en todo caso, a los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2 LOAES), al igual que ocurre con las medidas limitativas que se adopten. Así, agotada la duración prevista, se reestablecerá de forma automática la situación de normalidad; y del mismo modo, si desaparecieran las circunstancias excepcionales que justificaron la adopción y prórroga del estado de alarma, será posible un levantamiento anticipado del mismo.
En el pleno ejercicio de sus competencias y después del pertinente debate entre los grupos políticos que integran la cámara, corresponde al Congreso de los Diputados, ante la solicitud de prórroga del estado de alarma formulada por el Gobierno, valorar las circunstancias concurrentes, fijar la duración temporal de la prórroga y establecer las condiciones y términos que regirán durante su vigencia. En el ejercicio de este control político, no parece que sea razonable demandar al Congreso una justificación de su decisión que vaya más allá de la necesidad y proporcionalidad de la duración propuesta atendiendo a las concretas circunstancias que concurren en ese momento. El acuerdo parlamentario deberá recoger las razones derivadas del control político o de oportunidad, ya sean propias, ya sean el resultado de asumir las expresadas por el ejecutivo en su solicitud de prórroga. Razones que son fruto, en todo caso, del debate parlamentario y se plasman en un acuerdo mayoritario de la cámara adoptado en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas por la Constitución y la LOAES.
La autorización por el Congreso de la prórroga, en la duración y en los términos por él fijados, mantiene incólumes las potestades de la cámara para controlar la gestión política del Gobierno, cuestión sobre la que volveré a insistir más adelante. Baste ahora señalar que la Cámara Baja se reserva, como afirma la sentencia de la que discrepo, “su potestad en orden a reconsiderar la vigencia o, en general, las condiciones del estado de alarma, cuando el Gobierno, de estimar necesario su mantenimiento, deba recabar del Congreso, consumado en hipótesis el tiempo concedido, una nueva autorización parlamentaria”. No obstante, no es este el único supuesto posible, pues dicha potestad se tiene también si el Gobierno, antes de finalizar el plazo inicialmente autorizado, ante la evolución positiva o negativa de la situación de emergencia -la pandemia en este caso-, requiere modificar el estado de alarma, bien para ponerle fin de forma anticipada, bien para incorporar nuevas medidas limitativas de los derechos fundamentales y las libertades ante un eventual agravamiento de la situación. Cualquier modificación del decreto de prórroga del estado de alarma está sujeta, en definitiva, a la autorización previa del Congreso de los Diputados y, por ello, a su control de oportunidad.
2. La constitucionalidad de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados.
La sentencia aprobada por la mayoría fundamenta el enjuiciamiento de la prórroga y su extensión temporal, concluyendo su inconstitucionalidad y nulidad, en una serie de consideraciones de las que discrepo por las razones que expondré a continuación.
a) En primer lugar, no puedo compartir la apreciación a la que llega la mayoría de una eventual falta de argumentación en el acuerdo por el que el Congreso de los Diputados autoriza la prórroga (Resolución de 29 de octubre de 2020 Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm.
291, de 4 de noviembre).
Se afirma que el acuerdo parlamentario “no incluyó en su contenido ninguna argumentación expresa que justificara la duración de la prórroga por tiempo de seis meses”, para a reglón seguido declarar que “hay que entender que, de modo implícito, la Cámara hizo suya la motivación expresada por el Gobierno para solicitar aquel periodo de tiempo”. A mi juicio, se puede sostener que sí hay una argumentación y esta es, cuando menos, doble: por una parte, las razones esgrimidas por el Gobierno y asumidas mayoritariamente en el acuerdo parlamentario;
y, por otra parte, el propio debate parlamentario que propició la asunción por la mayoría de la Cámara Baja (194 votos afirmativos, 53 votos negativos y 99 abstenciones) de la prórroga, su duración y de las condiciones vigentes, con modificaciones respecto de las establecidas inicialmente por el Gobierno. Son pues estas las razones o la justificación que expresan la que debiera ser objeto de examen en la sentencia de la que discrepo y, sin embargo, tal examen no existe, pues se afirma que “la duración de la prórroga del estado de alarma se acordó sin fundamento discernible y en detrimento, por ello, de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso de los Diputados para decidir en el curso de la emergencia, a solicitud del Gobierno, sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma”.
El razonamiento que se sostiene en la sentencia aprobada por la mayoría es que son las medidas adoptadas durante la prórroga de seis meses y, más en concreto, la indeterminación y variabilidad en su aplicación, así como su gestión por las autoridades competentes delegadas, las que conducen a la declaración de inconstitucionalidad de la prórroga. Este planteamiento resulta cuestionable, al menos en un plano formal, pues se trata de dos cuestiones que han de ser abordadas de forma autónoma: la duración de la prórroga y las medidas vigentes durante el estado de alarma, sin negar que exista una cierta conexión. En este sentido, conviene recordar que las medidas limitativas de los derechos fundamentales y libertades de la ciudadanía han sido consideradas, en abstracto, conformes al orden constitucional; fallo que naturalmente compartimos, sin perjuicio de lo expresado en el voto particular que formulé en la STC 148/2021, de 14 de junio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020.
b) En segundo lugar, la sentencia construye un canon ad hoc para enjuiciar la constitucionalidad de la prórroga de seis meses que parte de una doble premisa: la exigencia de que sea un periodo “estrictamente indispensable” para asegurar el restablecimiento de la normalidad; y la reserva por la Cámara Baja de la posibilidad de ir revisando la eficacia de las medidas autorizadas. Nada se ha de objetar a esta doble premisa, en cuanto se refiere a los principios, ex art. 1.2 LOAES, que han de regir la determinación de la duración de la prórroga, y al papel reservado al Congreso por la Constitución y la LOAES en el control de la gestión del estado de alarma. Cosa distinta es el juicio que me merece la previa exclusión de la aplicación del principio de proporcionalidad y el propio canon de constitucionalidad elaborado por la mayoría en la sentencia de la que discrepo.
La opinión de la mayoría llega a la conclusión de que para la posible valoración jurídicoconstitucional de establecer unos plazos de prórroga de mayor o menor duración, “nada aporta el principio de proporcionalidad, cuya racionalidad propia está en la necesidad de equilibrar o ajustar bienes en tensión recíproca”, pues “no se alza ningún bien constitucional contrapuesto cuya preservación impusiera ponderación alguna”. Resulta difícil aceptar este planteamiento, toda vez que uno de los principios, junto al de necesidad, por los que ha de regirse la determinación de la duración de la prórroga es el de la “proporcionalidad” (art. 1.2 LOAES);
principio que juega aquí, además, como un método de control que garantiza la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE.
Se sostiene, a continuación, que el acuerdo del Congreso autorizando la prórroga de seis meses solamente satisface uno de los cuatro criterios establecidos por el canon de constitucionalidad construido novedosamente para el caso: el carácter necesario de la prórroga del estado de alarma atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de su solicitud por el Gobierno. Por el contrario, se entiende que la prórroga incumple los restantes criterios por una serie de razones que no puedo compartir.
(i) Se afirma que la determinación temporal de la prórroga de seis meses se realizó por parte del Congreso “de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio al acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con aquellas mismas razones que se hicieron valer por el Gobierno”; y se concluye que la imposición de un cierto plazo tan solo puede racionalmente hacerse en consideración a las circunstancias de hecho concretas. En mi opinión, no es posible afirmar que el Congreso de los Diputados asume de forma implícita las razones esgrimidas por el Gobierno y, simultáneamente, que su decisión es incoherente con dichas razones. Este razonamiento encierra un lícito cuestionamiento indirecto de las razones en las que el Gobierno fundó su solicitud de prórroga, pero que exigiría, como contrapartida, un examen exhaustivo de las mismas; examen que, sin embargo, no ha sido realizado. Lo determinante para fijar la duración de la prórroga sería, siguiendo el razonamiento de la mayoría, tomar en consideración las concretas circunstancias, y esto es lo que ha hecho el Congreso de los Diputados, a instancias del Gobierno. Fueron las extraordinarias circunstancias concurrentes las que determinaron la duración del plazo de la prórroga: la previsible expansión del virus en el periodo estacional otoño e invierno que favorece la transmisión al limitar las posibilidades de desempeñar actividades en espacios abiertos; el incremento de la presión asistencial con claro riesgo de situaciones de sobrecarga de la capacidad de los servicios de atención primaria y hospitalaria; y, especialmente, las incertidumbres sobre el proceso de vacunación y su eficacia, caracterizado por su complejidad y por las dificultades para alcanzar a corto plazo altas coberturas que garantizaran la inmunización suficiente para controlar la transmisión comunitaria del virus.
(ii) La sentencia de la que discrepamos llega mayoritariamente a la conclusión, al examinar la debida correspondencia entre el período de duración y las medidas a aplicar, que “la prolongación por seis meses del estado de alarma fue acordada sin certeza alguna sobre la efectiva implantación y mantenimiento de unas u otras de las medidas autorizadas”, e insiste en que su aplicación quedó en manos de las autoridades competentes delegadas y de la coordinación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Las certezas en el periodo de autorización de la prórroga eran más bien pocas: ni sobre la eficacia de las medidas adoptadas, ni sobre la necesidad de su aplicación simultánea o sucesiva dada la diversidad de situaciones existentes en el conjunto del territorio estatal. El parámetro de enjuiciamiento de las medidas adoptadas y, por tanto, de la duración prevista para su implementación debería ser el canon de proporcionalidad elaborado por este Tribunal Constitucional, que se erige en el instrumento idóneo para delimitar el alcance y contenido del derecho excepcional surgido de la situación de carácter extraordinario generada por la pandemia, así como el principio de legalidad. Las medidas adoptadas responden al único fin de proteger la salud y seguridad del conjunto de la población, contener la progresión y expansión de la enfermedad y reforzar los servicios sanitarios y sociales; y del mismo modo, el plazo previsto para la duración de la prórroga resulta necesario, adecuado y proporcional para que la aplicación de las medidas puedan lograr los efectos prácticos pretendidos, esto es, que sean realmente eficaces para lograr el fin de salvaguardar la salud y la seguridad de la población en su conjunto.
(iii) Por último, la opinión de la mayoría considera que tampoco se satisface la exigencia de que “el Congreso, a la hora de autorizar la duración de la prórroga del estado de alarma, guardara prudentemente la potestad de mantener el control del Gobierno, sometiendo a la debida reconsideración periódica la aplicación de las medidas aprobadas y su eficacia”. De la facultad atribuida a las autoridades competentes delegadas de modular y flexibilizar la aplicación de las medidas, se deduce que el Congreso “vino así a desapoderarse de su exclusiva responsabilidad constitucional para reformar o no, ante una nueva petición de prórroga, el alcance y las condiciones (art. 6.2 LOAES) con los que acordó la primera”. Y se concluye que la rendición de cuentas asumida por el acuerdo parlamentario (la comparecencia bimensual del Presidente y la mensual del Ministro de Sanidad) es inconstitucional; como lo es también la propuesta de levantamiento del estado de alarma transcurridos cuatro meses a propuesta de la conferencia de presidentes autonómicos.
Sin embargo, como ya he señalado y la propia sentencia reconoce, el Congreso de los Diputados mantiene la potestad de control y conserva plenamente su capacidad de reaccionar ante una nueva petición del Gobierno, bien solicitando el levantamiento anticipado del estado de alarma, bien solicitando una nueva prórroga o la adopción de nuevas medidas ante un eventual agravamiento de la situación. Es más, como se afirma en la sentencia aprobada por la mayoría, el régimen de comparecencias previsto para el estado de alarma, “en modo alguno excluía la anticipación de otros llamamientos, análogos a los mismos efectos, por parte del Congreso de los Diputados, a través de los procedimientos establecidos en la Constitución (arts. 109 a 111 CE) y en el Reglamento de aquella Cámara (arts. 202 y 203 RC)”. En otras palabras, el régimen de control excepcional, propio del estado de alarma, y el régimen ordinario de control por la Cámara Baja no son sucesivos o alternativos, sino que son acumulativos. La declaración y posterior prórroga del estado de alarma no altera, en abstracto, el normal funcionamiento del Congreso y el ejercicio pleno de sus funciones, incluidas las potestades de control. Es, por ello, que no se puede sostener que ha tenido lugar un desapoderamiento del Congreso durante la prórroga de seis meses, dado que la institución parlamentaria puede controlar políticamente al Gobierno en relación con la gestión de la situación de emergencia y demandar cuanta información estime necesaria.
En realidad, del razonamiento expresado en la sentencia de la que discrepo se deduce que lo que se cuestiona no es tanto la ausencia de la potestad de control político por parte del Congreso de los Diputados, como la fórmula de gestionar las medidas limitativas de derechos y libertades previstas, cuestión que abordaré en los siguientes apartados. No obstante, conviene señalar en este momento que las medidas adoptadas son las fijadas por el acuerdo parlamentario - concretadas en los arts. 5 a 8 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre-, sin que pueda entenderse que su desigual aplicación equivalga a una renovación total o parcial del estado de alarma que escapa al control de la Cámara Baja. Las medidas son heterogéneas porque heterogénea era la situación de la pandemia en el conjunto del territorio estatal. Su aplicación también era variable -según los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad- porque variable era la evolución de la pandemia, con picos crecientes y decrecientes. Las medidas son las que son, las determinadas de forma taxativa en el acuerdo parlamentario por el que se autoriza la prórroga del estado de alarma, y no cabe innovar o adicionar otras medidas no previstas en aquél por parte de las autoridades competentes delegadas.
Entiendo, por las razones expuestas, que el plazo de duración de la prórroga previsto en el acuerdo parlamentario satisface el juicio de proporcionalidad al tratarse de un plazo cierto y ajustado a las circunstancias derivadas de la situación de emergencia provocada por la pandemia, explicitadas en la decisión del Congreso de los Diputados. Plazo de seis meses que, por otra parte, no ha de entenderse como rígido, puesto que si la situación de crisis desapareciera, su desactivación debería ser automática en aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 1.2 LOAES), bajo el control parlamentario en todo caso. Y plazo, por último, que en nada impide el ejercicio pleno de sus funciones por el Congreso de los Diputados, incluida la potestad de control político o de oportunidad de la gestión gubernamental.
4. La designación de las autoridades competentes delegadas: la necesidad de una interpretación evolutiva del modelo constitucional y legal del estado de alarma.
Este Tribunal Constitucional ha declarado, en ocasiones anteriores, que se ha de hacer una lectura evolutiva de la Constitución que “nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla”, una cultura jurídica que “no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos” (por todas, la STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9, y las allí citadas). Entiendo, por ello, que es necesario interpretar las normas jurídicas atendiendo tanto a su finalidad como a la concreta realidad social en la que se han de aplicar; si deseamos que las normas sean eficaces para lograr sus fines, no pueden ignorarse las circunstancias reales en las que están llamadas a operar, circunstancias en ocasiones muy distintas de las tenidas en cuenta por los autores de las normas al dictarlas.
El enjuiciamiento de la fórmula de gestión diseñada para afrontar la pandemia durante la prórroga del estado de alarma -la llamada cogobernanza-, exige confrontar las extraordinarias circunstancias concurrentes, la experiencia acumulada en la lucha contra la expansión del virus desde el primer estado de alarma y la realidad del Estado autonómico con el momento histórico en el que se aprobó la vigente LOAES.
Han transcurrido cuarenta años desde la aprobación de la LOAES. En 1981, el Estado autonómico estaba dando sus primeros pasos, su incipiente desarrollo impedía que estuvieran perfilados de forma definitiva los elementos configuradores de la organización territorial del Estado. Hoy, por el contrario, la situación es radicalmente distinta. Tras el proceso de transferencia de competencias producido hace ya algún tiempo, son las comunidades autónomas las titulares de las competencias más relevantes para combatir de forma eficaz los retos planteados por una pandemia: sanidad, servicios sociales, protección civil... Son las administraciones autonómicas las que disponen de los recursos personales y materiales para gestionar la crisis socio-sanitaria de forma más eficaz y cercana a la ciudadanía.
La realidad de nuestra organización territorial explica que frente a un primer estado de alarma caracterizado por una intensa centralización del poder en manos de la Administración estatal, se haya optado durante el plan para la desescalada y en las sucesivas prórrogas por ir hacia modelos basados en la codecisión y en la cogobernanza, con un mayor protagonismo para las administraciones autonómicas e, incluso, locales. La razón es obvia: la Administración General del Estado carece, hoy día, de estructuras organizativas, medios personales y materiales para gestionar de forma centralizada una crisis de esta envergadura. Y buena prueba de ello es que incluso durante el primer estado de alarma, las comunidades autónomas han mantenido la gestión ordinaria de los servicios sanitarios y sociales.
Es, por ello, que una interpretación estricta y rigurosa del modelo diseñado en 1981 podría, además de carecer de efectividad en la práctica, cuestionar el principio de autonomía (art.
2 CE) y el respeto al orden competencial ordinario que se deriva de la Constitución, los estatutos de autonomía y las restantes leyes que configuran el bloque de constitucionalidad.
5. La conformidad con la Constitución del sistema de cogobernanza previsto en el Real Decreto 926/2020.
La sentencia aprobada por la mayoría parte de una interpretación rigorista del papel asignado, por el art. 116 CE y la LOAES, en el estado de alarma y su gestión al Congreso de los Diputados y al Gobierno de la Nación, con base en los trabajos parlamentarios y en el propio texto del art. 7 LOAES. En esencia, el argumento sustentado por la mayoría es que la delegación in genere en las autoridades autonómicas es inconstitucional por tres razones:
(i) Los términos inequívocos en los que se expresa el art. 7 LOAES que hace imposible, sin entrar en contradicción con él, asumir como viable la delegación efectuada por el art. 2 del Real Decreto 926/2020.
(ii) El Gobierno de la Nación realiza una delegación sin reserva de control o supervisión alguna de su ejercicio, o sin contemplar una eventual avocación de las funciones delegadas, en favor de las autoridades competentes delegadas: esto es, quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía (art. 2.2 y 3 Real Decreto 926/2020).
Y además se transfieren las funciones propias del ejecutivo a un órgano ajeno al mismo: el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (art. 13 Real Decreto 926/2020). Por todo ello, esta delegación es inconciliable con la posición constitucional que ha de corresponder al Gobierno central en el estado de alarma y su gestión.
(iii) El Congreso de los Diputados, al asumir el sistema adoptado mediante su ratificación, quedó privado y desapoderado para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades durante la prórroga acordada, puesto que el Gobierno, al que podría controlar, también quedó desprovisto de facultades. Las autoridades competentes delegadas fueron las apoderadas para la puesta en práctica de las medidas, respondiendo de su gestión, en todo caso, ante las respectivas cámaras autonómicas.
Por las razones que expongo a continuación, de forma sucinta, la interpretación a la que llega la mayoría no puede ser compartida.
a) El estado de alarma y su declaración por el Gobierno activa, con base en el art. 116 CE, lo que la doctrina ha venido a denominar un orden competencial extraordinario y provisional, ejercible por el Ejecutivo durante solo quince días, salvo autorización parlamentaria de su prórroga. Y esta competencia estatal extraordinaria tiene un carácter general en cuanto puede referirse a cualquier materia, incluso si aquélla está atribuida de forma ordinaria a una comunidad autónoma, siempre que la afectación de la competencia autonómica se produzca en relación con las concretas medidas de alarma dictadas por el Gobierno de la Nación.
El orden competencial extraordinario y provisional que se activa con base en el art. 116 CE ha de convivir con el orden competencial ordinario que ni se sustituye ni se suspende por este motivo. Así se deriva del juego combinado del art. 116.1 CE y del art. 1.4 LOAES. El primero, al señalar que durante la vigencia del estado de alarma “no podrá interrumpirse el funcionamiento de las Cámaras ni de los demás poderes constitucionales”; y el segundo al afirmar que dicha declaración del estado de alarma “no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado”. De ambos preceptos cabe entender que entre los poderes del Estado están comprendidas de forma indubitada las instituciones de las comunidades autónomas. El propio Real Decreto 926/2020 afirma, en su art. 12, que cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, sin perjuicio que su ejercicio pueda eventualmente verse afectado adecuándose a las decisiones adoptadas por el Gobierno. La convivencia de los órdenes competenciales ordinarios y extraordinarios permite que allí donde no exista una medida dictada por el Gobierno de la Nación, las autoridades autonómicas puedan actuar con el único límite de ajustarse al fin de combatir y superar la emergencia sanitaria.
En definitiva, la menor afectación posible del principio de autonomía que rige el modelo de organización territorial del Estado y la búsqueda de la mayor eficacia en la prioritaria lucha contra la pandemia, hacen que no sea constitucionalmente reprochable, en abstracto y per se, una gestión descentralizada del estado de alarma, y que de dicha gestión se haya de derivar necesariamente una dejación de funciones ni por parte del ejecutivo, ni por parte del Congreso que lo ha autorizado. La complejidad del Estado autonómico, con un entrecruzamiento de competencias que obliga, en muchos casos, a una actuación conjunta, hace del principio de cooperación un elemento esencial del Estado autonómico, como expresamente ha declarado este Tribunal Constitucional.
b) Un examen del régimen jurídico vigente permite deducir que el Gobierno, a través del Real Decreto de alarma, puede establecer, en mayor o menor medida, la participación de las autoridades autonómicas, siempre que se cumpla la premisa que se deriva del art. 7 LOAES: la autoridad competente será el Gobierno de la Nación, y así lo formula expresamente el art. 2.1 del Real Decreto 926/2020, al atribuirle la titularidad de la competencia a los efectos del estado de alarma.
No produciéndose la transferencia de la titularidad de la competencia, es posible realizar una interpretación más flexible y ajustada a la actual organización territorial estatal del art. 7 LOAES, en el sentido de que permite la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas, tanto en el caso de estados de alarma territorializados como en el caso de estados de alarma que afecten a la totalidad del territorio. Esta interpretación es coherente con las soluciones ya adoptadas en los estados de alarma precedentes y en los que se reconocieron como “autoridad competente delegada” al Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire (art. 6 del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en el caso del estado de alarma declarado para hacer frente a la huelga de controladores aéreos), o a los titulares de los ministerios de defensa, interior, transportes y sanidad (art. 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el primer estado de alarma para hacer frente a la pandemia).
Se trata de una delegación singular cuyo régimen jurídico no está previsto en la LOAES, por lo que se ha de inferir del propio Real Decreto 926/2020. En este sentido, la delegación en las autoridades autonómicas ni impide el control por el delegante, ni supone una transferencia de la titularidad por cuanto los actos son imputables al Gobierno central, ni mucho menos impiden avocar dicha delegación.
El sistema de cogobernanza diseñado por el Real Decreto de alarma y autorizado por el Congreso, sin perjuicio de que pudiera ser manifiestamente mejorable, se ajusta a la realidad competencial de nuestro Estado autonómico y a la propia realidad fáctica de la pandemia que exigía una aplicación espacio/temporal de las medidas diferenciada. Es, además, un sistema plenamente coherente con el diseño constitucional del estado de alarma. Entiendo, por todo ello, que la delegación prevista en el art. 2 del Real Decreto 926/2020 no implica per se dejación de funciones por parte del Gobierno de la Nación, que sigue siendo la única autoridad titular de la competencia a los efectos de gestionar el estado de alarma, en el sentido requerido por el art. 7 LOAES. La habilitación hecha en favor de quienes ostenten la presidencia de la comunidad autónoma (o ciudad autónoma) para dictar las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las medidas limitativas previstas, ha de entenderse sin perjuicio del deber que recae en el Gobierno de la Nación de dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados de la activación o desactivación de dichas medidas, a los efectos de que puede ejercer su control político.
Del mismo modo, la gestión descentralizada y un eventual protagonismo por parte de los parlamentos autonómicos, no significa ni el desapoderamiento del Congreso de los Diputados, ni una supuesta dejación u omisión en el ejercicio de las funciones de control que le son propias. El control político en sentido estricto del estado de alarma sigue residenciado en el Congreso, y ello no se ve perturbado por una intervención de los parlamentos autonómicos en cuanto a la gestión de la pandemia, lo que por otra parte es propio del funcionamiento de nuestro Estado autonómico.
De acuerdo con lo expuesto, considero que tanto la autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma y su extensión temporal, como el sistema de actuación por delegación en la presidencia de las comunidades autónomas o ciudades con Estatuto de autonomía fueron conformes a la Constitución y en este sentido emito mi voto particular.
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno
Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la sentencia pronunciada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5342-2020.
I. INTRODUCCIÓN Con el máximo respeto a mis compañeros del Tribunal, reflejo en este voto particular, al amparo del artículo 90.2 de la ley orgánica de este Tribunal, mi opinión discrepante, defendida en la deliberación, respecto a la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal en el recurso de inconstitucionalidad número 5342-2020 (segunda declaración del estado de alarma de ámbito nacional por la epidemia de SARS-CoV-2). Mi discrepancia se refiere tanto a la decisión como a la fundamentación y, en relación con esta última, se desenvuelve tanto respecto al punto de partida sustantivo y dialéctico como respecto al contenido de la argumentación.
II. DISCREPANCIA CON EL PUNTO DE PARTIDA SUSTANTIVO DE LA SENTENCIA 1. Como puse de relieve al comienzo de mi intervención en la deliberación de este recurso, el punto de partida sustantivo de la sentencia de la que discrepo es la doctrina sentada en la STC 148/2021, de 14 de julio, sobre el primer estado de alarma.
La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, al abordar las razones operativas de la decisión, examina en primer término (a partir del FJ 3) si los actos impugnados (singularmente, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2) vulneran normas de la Constitución que consagran derechos fundamentales.
Para realizar este análisis, la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia se funda de forma capital en la reciente STC 148/2021, de 14 de julio, en la cual, como se dice, se “ha establecido la doctrina de este Tribunal respecto de la incidencia que la vigencia del estado de alarma tiene en el ejercicio de los derechos fundamentales” [FJ 3, B), apartado segundo].
Esta doctrina se resume en los pasajes de la sentencia que figuran a continuación en su texto. Entre otros aspectos, se destaca que las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales que pueden imponerse en el real decreto declarativo de un estado de alarma “aunque extraordinarias, no son ilimitadas, y no pueden llegar hasta la suspensión del derecho, so pena de vaciar igualmente de sentido el artículo 55.1 CE”.
Entre otras muchas remisiones o citas a la STC 148/2021, la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia, al examinar la limitación de la libertad de circulación establecida en el artículo 5.1 del Real Decreto 926/2020 [FJ 4, C), c), apartado 7.º] da por sentado que “la suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental es una de esas técnicas [las propias del régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales] y resulta relevante en este momento porque el artículo 55.1 CE prevé que sólo resulte practicable en los estados de excepción y de sitio, de modo que el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma”.
Al fin resulta, de acuerdo con la STC 148/2021, que una limitación especialmente intensa y general de un derecho fundamental comporta una suspensión de este derecho solo posible con la declaración del estado de excepción dentro de los límites que establece el artículo 55.1 CE; y solo si la restricción del derecho fundamental examinada no comporta una suspensión en esos términos, debe procederse al examen de si la restricción del derecho respeta los principios de legalidad y de proporcionalidad [FJ 3, B) e) de la sentencia de la que discrepo].
2. Mi discrepancia respecto de la STC 148/2021 fue formulada en un amplio voto particular.
Reproduzco a continuación algunos de los puntos significativos de este.
a) El llamado “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un concepto inmutable:
17. [] Conviene señalar que, aunque el art. 53.1 CE establece que la ley que regule los derechos fundamentales “en todo caso deberá respetar el contenido esencial”, el llamado “contenido esencial” de un derecho fundamental no es un concepto absoluto ni inmutable, pues este contenido se ve delimitado por el contenido de otros bienes o valores constitucionales y por ello el “contenido esencial” de un derecho tendrá un alcance u otro dependiendo de si su ejercicio incide en otros bienes o valores constitucionales que se consideran merecedores de mayor protección (límites inmanentes). Si no se produce esta colisión entre bienes y derechos constitucionales, el contenido esencial del derecho es aquel que hace al derecho reconocible. En cambio, en aquellos casos en los que el ejercicio del derecho fundamental colisione con otros bienes o valores constitucionales este contenido podrá limitarse, pudiendo incluso adoptar medidas que conlleven la privación del derecho, siempre que tales medidas las adopte el legislador y cumplan las exigencias de la proporcionalidad. Por ejemplo, se puede acordar el ingreso forzoso de un enfermo que padece un trastorno mental si un juez lo autoriza o lo ratifica, caso de que el ingreso sea urgente y se cumplan las demás exigencias establecidas en el art. 763 LEC. En estos casos, se priva por completo al enfermo de su libertad, pero esta privación del derecho que le reconoce el art. 17 CE está justificada en la necesidad de proteger su propia integridad física y la de terceros, está legalmente prevista y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad. La ley puede, por tanto, establecer límites al ejercicio de derechos fundamentales que delimiten su contenido esencial y estos límites serán conformes a la Constitución si tienen como finalidad salvaguardar otros valores o bienes constitucionales (límites inmanentes) y respetan las exigencias del principio de proporcionalidad.
b) La declaración del estado de alarma o de excepción no depende del alcance de las medidas, sino del tipo de crisis a la que trata de hacerse frente:
9. [] [L]a Constitución, al establecer que solo cabe la suspensión de determinados derechos fundamentales en el caso de que se declare el estado de excepción o el de sitio (art. 55.1 CE), dado el tipo de derechos que pueden ser suspendidos, lleva a entender que la suspensión de tales derechos se justifica en que puede ser una medida necesaria para afrontar crisis en las que la convivencia pacífica de la sociedad se encuentre gravemente amenazada, no en otro tipo de crisis por muy graves que puedan ser. Esta conclusión comporta que si esta medida no cabe en el estado de alarma es porque la declaración de esta situación de emergencia no se justifica en una crisis de seguridad pública y confirma, en definitiva, la tesis que se sostiene: que lo que determina la declaración de un estado u otro no es la gravedad de la crisis, sino el tipo de crisis, esto es, si la situación de emergencia tiene su origen en una grave alteración de la seguridad pública o en otro tipo de circunstancias.
c) La limitación de derechos, admisible en el estado de alarma, y la suspensión de derechos, posible en el estado de excepción, no se distinguen por su intensidad, sino por su régimen jurídico:
13. [] A mi juicio, la intensidad de la limitación, incluso aunque suponga vaciar de contenido el derecho fundamental, no constituye una suspensión. Como trataré de explicar a continuación, en mi opinión, la suspensión y la limitación de derechos son instituciones diferentes, su objeto es distinto y cada una de ellas tiene su propio régimen jurídico.
A) La suspensión de derechos fundamentales 14. En derecho el concepto de “suspensión” se entiende como la cesación temporal de la eficacia de un acto o norma jurídica. Este concepto es, además, un concepto formal, en el sentido de que el efecto propio de esta institución -la privación temporal de efectos de un acto jurídico- solo puede conseguirse si expresamente acuerda la suspensión la autoridad con competencia para ello y a través del procedimiento establecido. No caben, por tanto, suspensiones de hecho, ni puede atribuirse este efecto a situaciones materiales que puedan considerarse similares a la que se producen con la suspensión (por ejemplo, la inejecución de una sentencia no significa que la sentencia se encuentre suspendida, pues la obligación que de ella se deriva sigue siendo exigible; en cambio, si la sentencia está suspendida la obligación que impone no resulta exigible).
La Constitución prevé la suspensión de derechos fundamentales en el art. 55 CE.
Es por ello un concepto jurídico positivo; es un concepto constitucional que queda definido por esta norma en sus aspectos formales (competenciales y de procedimiento).
La suspensión de derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional solo puede consistir en la cesación temporal de la eficacia de la norma que garantiza el derecho fundamental y este efecto se produce como consecuencia de una expresa declaración que así lo establezca, no por la intensidad de las limitaciones que puedan imponerse al ejercicio del derecho que esa norma consagra (así, por ejemplo, el art. 22 LOAES se refiere expresamente a la “suspensión del artículo veintiuno de la Constitución”). Esta pérdida de eficacia de la norma iusfundamental puede ser general (art. 55.1 CE) o afectar solo a “personas determinadas” (art. 55.2 CE), pero en todo caso conlleva que la norma que consagra el derecho fundamental durante el tiempo en que está suspendida no produzca efectos en el territorio en el que está declarado el estado de sitio o de excepción (art. 55.1 CE) o respecto de las personas afectadas por investigaciones relacionadas con el terrorismo (art. 55.2 CE).
15. De este modo, cuando el derecho fundamental se encuentra suspendido el derecho se desconstitucionaliza, por lo que el régimen jurídico de ese derecho no será el constitucionalmente establecido -la norma iusfundamental está temporalmente privada de eficacia-, sino el previsto en ley orgánica que regule el estado de excepción o el de sitio o en la ley orgánica que regule las investigaciones relacionadas con el terrorismo.
En consecuencia, cuando está suspendido el derecho fundamental, este derecho no existe como tal y solo tendrá el alcance que le otorguen las leyes orgánicas a las que se remite el art. 55.2 y 116 CE.
Así lo ha entendido el Tribunal al afirmar, en relación con la suspensión de derechos fundamentales que prevé el art. 55.2 CE, que esta suspensión se refiere a situaciones “normativas temporales en las que el régimen de determinados derechos fundamentales no es el previsto como regular y ordinario, sino uno distinto, instaurado como respuesta a una amenaza específica al orden democrático, cual es el terrorismo” (STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3). Esta doctrina es aplicable al supuesto que ahora se analiza, entendiendo que el orden instaurado es el previsto para el estado de excepción y de sitio por la ley orgánica que regula estos estados de emergencia.
Resulta, por tanto, que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional cuando el derecho fundamental está suspendido su régimen jurídico no es el “regular y ordinario”, esto es, no es el precepto constitucional que lo garantiza porque la norma iusfundamental se encuentra temporalmente privada de eficacia, sino “uno distinto”, el previsto en la ley orgánica a la que se refiere el art. 116.1 CE o el art. 55.2 CE, dependiendo de que nos encontremos en el supuesto previsto en el art. 55.1 CE (suspensión general) o el 55.2 CE (suspensión individual).
16. Por otra parte, como he señalado, la suspensión es un acto formal, por lo que exige una decisión expresa por la que se prive de eficacia a la norma constitucional que garantiza el derecho fundamental. Por ello, no puede considerase que existe una suspensión del derecho fundamental porque se haya restringido el derecho fundamental, incluso aunque la restricción impuesta sea de tal entidad que impida su ejercicio. En este caso, nos encontraríamos ante una limitación de derechos fundamentales cuyo régimen jurídico es, como he señalado, distinto del de la suspensión.
B) La limitación de derechos fundamentales 17. Como ha sostenido el Tribunal reiteradamente, ningún derecho, ni siquiera los fundamentales, es absoluto o ilimitado, pues su ejercicio puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites si estas restricciones están legalmente previstas, tienen como finalidad salvaguardar bienes o valores constitucionales que se consideran merecedores de protección y son proporcionadas.
[] 18. Conviene señalar, por otra parte, que estos límites inmanentes delimitan también el ejercicio del derecho. El contenido de ese derecho tendrá un alcance diferente dependiendo de si su ejercicio colisiona o no con otros bienes o valores constitucionales, pues en el caso de que esta colisión se produzca, la necesidad de salvaguardar esos otros valores o bienes constitucionales pueden determinar que el contenido esencial de ese derecho tenga un alcance más reducido. Por ejemplo, la colisión que se produce entre los derechos a la libertad de información y el derecho al honor puede determinar, según las circunstancias del caso, que uno de estos derechos pueda tener un alcance más reducido, con el fin de garantizar el ejercicio del otro.
3. Debo reconocer que la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia a la que se refiere este voto particular trata de corregir alguno de los aspectos a mi juicio más conflictivos que presenta la doctrina sentada por la STC 148/2021 a los que me opuse en el voto particular formulado a esta sentencia:
La opinión mayoritaria en que se funda la sentencia de la que discrepo, al abordar la constitucionalidad de la restricción a la libertad de circulación contenida en el artículo 5 del Real Decreto 926/2020, acepta implícitamente que el llamado “toque de queda”, es decir, la restricción prácticamente absoluta, salvo excepciones, de la libertad de circulación durante las horas nocturnas no tiene el alcance “general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido”, que la STC 148/2021 [FJ 5, a), apartado 19.º] atribuyó al confinamiento domiciliario decretado durante el primer estado de alarma en el art. 7 del RD 463/2020, por lo que lo considera constitucionalmente adecuado al estado de alarma. Esta conclusión insinúa una corrección importante -en la buena línea, a mi juicio- al criterio seguido en la STC 148/2021.
No obstante, esta posición se mantiene a costa de una quiebra lógica -posiblemente justificada por el deseo de no contradecir lo declarado en esta última sentencia acerca de la naturaleza material del concepto de suspensión de los derechos-. En efecto, en la STC 148/2021 se afirma que la medida de confinamiento domiciliario entraña una suspensión de la libertad de circulación por afectar a “su irrestricto despliegue y práctica en las ‘vías o espacios de uso público’ a los que se refiere el artículo 7.1 [del Real Decreto 463/2020], con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios” [FJ 5 a), apartado 18.º]. La STC 148/2021 añade que “[s]e configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES permite ‘limitar’ para el estado de alarma [‘la circulación o permanencia [] en horas y lugares determinados’: art. 11, letra a)]” [FJ 5 a), apartado 19.º]. Concluye que “[t]al restricción aparece, pues, más como una ‘privación’ o ‘cesación’ del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una ‘reducción’ de un derecho o facultad a menores límites. Dicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas ‘las personas’, y por cualquier medio. La facultad individual de circular ‘libremente’ deja pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto. De este modo, cualquier persona puede verse obligada a justificar su presencia en cualquier vía pública, y podrá ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a lo previsto en las disposiciones del real decreto []” [FJ 5 a), apartado 19.º].
Para separarse de este precedente sentado en la STC 148/2021 respecto de la limitación de la libertad de circulación la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia de la que discrepo se limita a decir lo siguiente [FJ 4, C), f), segundo apartado]: “A diferencia del régimen jurídico establecido por aquel art. 7, que, en palabras de la referida sentencia, ‘supon[ía] un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho’ [STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 5 a)], en el caso de autos la limitación de la libertad de circulación fue establecida para un determinado horario nocturno que abarcaba un máximo de siete horas de duración, entre las 23 y las 6 horas, del total diario. Ello supuso que, cuantitativa (poco más de un tercio del día [se quiere decir poco ‘menos’ de un tercio del día], a diferencia del precedente que afectaba a todo el horario diario) y cualitativamente (franja horaria nocturna frente a la totalidad de la jornada en el anterior estado de alarma) el régimen jurídico de medidas limitativas del derecho de circulación establecido por el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 tuviera una diferencia notable en comparación con el dispuesto por el Real Decreto 463/2020”.
Es difícil aceptar que una medida de toque de queda -en la que resultan indiscutibles la altísima intensidad y el carácter general de la restricción impuesta al derecho de libre circulación, que son las notas tenidas en cuenta por la STC 148/2021, de tal suerte que las características que asigna esta sentencia al confinamiento domiciliario le son plenamente aplicables-, pueda tener un alcance cualitativo y cuantitativo de distinta naturaleza que el confinamiento domiciliario por el hecho de que solo tenga lugar durante las horas del espacio nocturno (entre las 23 y las 6 horas).
La opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia de la que discrepo, al examinar el carácter proporcionado o no de la medida, realiza unas afirmaciones, relacionadas con la intensidad de la libertad de circulación en el “toque de queda”, que considero que también podría encerrar una cierta contradicción lógica. Por una parte, en el FJ 4, C), f), (iii), apartado tercero, se tiene en cuenta, para aceptar la proporcionalidad de la medida, entre otras razones, que “la limitación tuvo lugar en un curso horario en que, para la generalidad de la población, la vida diaria era de ordinario atenuada en intensidad, por tratarse de un periodo de tiempo generalmente dedicado al descanso de la mayoría de la población”. Sin embargo, en el FJ 4 C) (i), apartado segundo, se recoge que “según destacaba el preámbulo del Real Decreto 926/2020 ‘buena parte de los encuentros de riesgo se producen en horario nocturno, de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, lo que reduce sustancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas’”.
4. Como conclusión, advierto que la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia de la que discrepo, aunque trata de introducir ciertas matizaciones, parte como punto capital de toda su argumentación de la doctrina sentada sobre la naturaleza de la suspensión de los derechos en la STC 148/2021, de la cual he discrepado en su momento, por lo cual no puedo sino mantener mi total disconformidad ratificando el voto particular a la sazón formulado.
III. DISCREPANCIA CON EL PUNTO DE PARTIDA DIALÉCTICO DE LA SENTENCIA 5. Van Eemeren y Grootendorst (A Sistematic Theory of Argumentation, Cambridge University Press, 2004), a quienes cité en la deliberación como tratadistas reconocidos en el ámbito de la dialéctica moderna, ponen de relieve la importancia que tiene en el proceso dialéctico la fase de confrontación. Invocando la regla llamada “del punto de partida”, afirman que “los discutidores no pueden presentar falsamente algo como si fuera un punto de partida aceptado”, so pena de vulnerar los mandamientos de la razonabilidad dialéctica.
Creo que esto es lo que ha ocurrido en la deliberación de este recurso.
6. La opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia de la que discrepo fija como punto de partida dialéctico el examen de la constitucionalidad de las concretas medidas previstas en el Real Decreto 926/2020.
Lógicamente se toma en consideración que el RD 956/2020 prorroga esas medidas y modifica en parte el referido RD 926/2020, pues reforma el art. 5 -eficacia de la limitación de la libertad de circulación- y el art. 9.10, sobre la eficacia y flexibilización de las medidas, incluyendo ahora la establecida en el art. 5, que se ha dado en llamar "toque de queda" (tras el RD 956/2020 el "toque de queda" corresponde adoptarlo a la autoridad delegada). En el RD 926/2029 esta medida tiene efecto inmediato desde las 23:00 hasta las 6:00 y la autoridad delegada puede adelantar o retrasar su inicio en una hora (fijándolo a las 22:00 o a las 24:00), al igual que su finalización (que puede establecer a las 5:00 o a las 7:00).
Pues bien, ateniéndose a este punto de partida, las medidas referidas son examinadas desde el punto de vista de la legalidad y de la proporcionalidad y se acaba concluyendo con una respuesta afirmativa de su constitucionalidad. Con ello la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia se separa del planteamiento hecho en la demanda, que ofrece como primera cuestión el alcance del real decreto declarativo del estado de alarma y la posibilidad de fijar en el mismo un marco de medidas cuya aplicación concreta no depende del Gobierno, sino de los presidentes de las comunidades autónomas como autoridad competente delegada en cada una de ellas.
7. El punto de partida escogido, a mi juicio, no resulta adecuado y altera el proceso dialéctico que se desenvuelve en torno a la deliberación y que culmina con la sentencia constitucional. En efecto, si, como resulta en la sentencia, en definitiva se declara inconstitucional el inicial real decreto (donde se declara el segundo estado de alarma de ámbito nacional) por el hecho de no contener una concreción de las medidas de las que debe responder el Gobierno y por disponer una delegación contraria a la Constitución en los presidentes de las comunidades autónomas, de los cuales depende la aplicación de estas medidas, así como su modulación y restricción según los casos, parece evidente que huelga considerar la segunda cuestión que se plantea en la sentencia sobre la constitucionalidad de la prórroga acordada por el Congreso (no tiene sentido discutir sobre la constitucionalidad de la prórroga de unas medidas que fueron inconstitucionales a radice), ni mucho menos la cuestión que la sentencia resuelve en primer y destacado lugar como punto de partida o cuestión principal, a saber, si las medidas establecidas fueron adecuadas al estado de alarma, legales y proporcionadas. Mal puede discutirse acerca de los requisitos necesarios para evaluar la legalidad de unas medidas cuyo alcance no puede determinarse.
Igualmente, carece de sentido examinar la proporcionalidad de unas medidas cuyos efectos concretos, necesarios para evaluar su constitucionalidad desde la perspectiva de la necesidad y de la ponderación, tampoco se conocen, pues se dejaron en manos de autoridades delegadas en una disposición que se considera inconstitucional y, por lo tanto, nula.
En suma, tras el inicial punto de partida en el que se consideran constitucionales unas medidas que luego resultan inconstitucionales a radice, la sentencia fundada en la opinión mayoritaria declara inconstitucional la prórroga de las medidas por el Congreso y también declara la inconstitucionalidad y la nulidad de las medidas previstas en una disposición marco que delega su aplicación en los presidentes de las comunidades autónomas.
Si, como estima la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia, la aplicación y alcance de estas medidas se hizo depender indebidamente de las decisiones de los presidentes de las comunidades autónomas como autoridad delegada, resulta imposible realizar una valoración de su constitucionalidad y de su proporcionalidad, porque el juicio sobre estas materias no puede realizarse sin conocer el alcance de las medidas y los efectos concretos producidos por su aplicación. Igualmente, si se parte de la base de que las medidas no debieron ser aplicadas porque su forma de adopción y su delegación en los presidentes de las comunidades autónomas llevaron consigo una indeterminación de las facultades del Gobierno y una dejación de su responsabilidad y, consecuentemente, la falta de determinación del concreto alcance de las medidas en contra de lo establecido en la Constitución, carece de todo sentido examinar si en abstracto eran legales y proporcionadas, pues esto solo estaría justificado en el caso de que se aceptase la constitucionalidad básica de la norma mediante la cual se declaró el segundo estado de alarma.
La opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia entiende, en consonancia con lo que luego dice sobre la inconstitucionalidad a radice del real decreto declarativo del estado de alarma, que en el momento de la decisión por el Congreso sobre el real decreto no existía “certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió (art. 3 del Real Decreto 926/2020).” [FJ 8, E), d), (i), apartado quinto].
8. En suma, las reglas del discurso dialéctico exigían, tal como plantea la demanda, resolver en primer término la cuestión relacionada con el alcance y la constitucionalidad del real decreto y de la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas; y solo después, en el caso de que se aceptase su constitucionalidad, examinar la constitucionalidad de las medidas desde el punto de vista de la legalidad constitucional y de su proporcionalidad; y, en último término, la procedencia o no de la prórroga desde el punto de vista constitucional en atención a las condiciones en que tuvo lugar.
IV. DISCREPANCIAS CON EL CONTENIDO DE LA ARGUMENTACIÓN 9. No creo necesario en este voto particular tratar de reconstruir el debate acerca de la posibilidad constitucional de regular mediante un “acuerdo marco” las medidas que se adoptan por el Gobierno en el estado de alarma ni, consiguientemente, de delegar en los presidentes de las comunidades autónomas la adopción de medidas concretas para la lucha contra la pandemia en los términos en que lo hacen los acuerdos impugnados, habida cuenta de la densidad de los argumentos formulados por la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia, y la de los recogidos en los votos particulares respectivos por el presidente don Juan José González Rivas, por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido y por la magistrada doña María Luisa Balaguer.
Me limitaré a expresar los puntos principales en los que manifesté en el curso de la deliberación mi discrepancia con los argumentos de la mayoría, hoy reflejados en la sentencia.
a) La naturaleza y requisitos de la delegación en los presidentes de las comunidades autónomas 10. La opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia afirma que “[p]or lo que se refiere a la primera de las quejas formuladas en la demanda, referida a la designación in genere de los presidentes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades con estatuto de autonomía como ‘Autoridades competentes delegadas’ para la gestión de las medidas, hemos de coincidir con los recurrentes en su impugnación, por las siguientes razones []” [FJ 10, D), a), primer apartado].
Entre estas razones, figura la siguiente: “La delegación acordada, como seguidamente se razonará, no respondió a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (de ‘habilitación’ la califica, con mayor propiedad, el abogado del Estado y otro tanto expresó en su día ante la Cámara el Ministro de Sanidad, al justificar la petición de prórroga: ‘Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente’, año 2020, XIV Legislatura, núm. 56, p. 48, sesión plenaria de 29 de octubre de 2020), que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado” [FJ 10, D), a) (iii), segundo apartado].
11. Considero que, como ya puse de relieve en la deliberación, la argumentación desarrollada por la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia no ha analizado adecuadamente la diferencia entre una delegación impropia llevada a cabo por una disposición con fuerza de ley como es el decreto de alarma, con una delegación propia de carácter administrativo y la relevancia que esto tiene en el contexto del análisis de la constitucionalidad de los acuerdos impugnados.
En la delegación administrativa propia, que debe estar autorizada por ley (en este caso, la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público), pero que se concreta en un acto administrativo de delegación, la competencia continúa en manos de la autoridad delegante, como contempla la opinión mayoritaria. En efecto, el art. 8.1 II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que “[l]a delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén”. La impugnación de estos actos sigue el régimen propio de los actos de la autoridad delegante, pues el art. 9.4 de la Ley 40/2015 establece que “[l]as resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante”.
12. Pues bien, si resulta de aplicación en el caso examinado el artículo 7 LOAES, según parece aceptar la opinión mayoritaria, los presidentes de las comunidades autónomas constituyen autoridad “competente” por delegación del Gobierno operada directamente por el propio decreto de alarma, el cual es una disposición con fuerza de ley según ha declarado reiteradamente este Tribunal. El artículo 7 LOAES, en efecto, dispone que “[a] los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. La literalidad del precepto atribuye al presidente de la Comunidad Autónoma el carácter de “autoridad competente” de modo disyuntivo con el Gobierno en virtud de una delegación que únicamente puede disponerse en el decreto de alarma, que tiene fuerza de ley, pues si el Gobierno dispone la delegación mediante un acto administrativo posterior la competencia no se transmite al presidente de la Comunidad Autónoma, sino solo las facultades para el ejercicio de la competencia que corresponde al órgano delegante.
Es, pues, un acto con fuerza de ley y no un acto administrativo de delegación el que habilita a los presidentes de las comunidades autónomas a aplicar y modular las medidas dentro del marco establecido en el real decreto de alarma que estamos considerando y esta circunstancia determina que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la delegación administrativa propia, de ser constitucional la delegación establecida por el art. 7 LOAES, los presidentes de las comunidades autónomas deciden con competencia propia, aunque están obligados a actuar, mientras subsista la vigencia de la norma que opera la delegación, dentro del marco del real decreto declarativo del estado de alarma, que tiene fuerza de ley. Esto abre la posibilidad de que los actos dictados en virtud de esta delegación -que obedece al patrón de las llamadas impropias por la doctrina- imponiendo o modulando las medidas establecidas en el real decreto, sean impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa (v. gr. AATS de 16 de febrero de 2021, Sala Tercera, sobre medidas cautelares, recurso ordinario 12/2021, y de 9 de junio de 2021, Sala Tercera, cuestión de competencia 33/2020), sin perjuicio de los restantes procedimientos de control o impugnación que lleva consigo la declaración del estado de alarma.
Como se ha visto, la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia afirma que la delegación operada en el decreto declarativo del estado de alarma “implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas;
para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado.” [FJ 10, D), a) (iii), segundo apartado]. De la argumentación de la sentencia se desprende que se atribuye un valor sustancial a la falta de estas previsiones para sustentar la inconstitucionalidad del real decreto impugnado. A mi juicio, sin embargo, esta conclusión, por las razones expuestas, es inaplicable a una delegación impropia como la que estamos considerando.
13. Por lo demás, ni siquiera si se aceptase la tesis en que parece fundarse la opinión de la mayoría de que la delegación que estamos considerando es una delegación en sentido propio, podría aceptarse plenamente la conclusión a la que llega la opinión mayoritaria, pues la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no establece requisito alguno de esta naturaleza en el acto de delegación, salvo la referencia a “los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén” (art. 8.1 II), y la posibilidad de la avocación de un asunto objeto de delegación (artículo 10).
b) Aplicación del principio de proporcionalidad 14. Llamé la atención en la deliberación (sin obtener éxito) sobre las escasas referencias que, al examinar la proporcionalidad de las medidas previstas en el real decreto declarativo del segundo estado de alarma de ámbito nacional, se hacen en la opinión mayoritaria a la importancia del derecho a la vida y del derecho a la salud cuya protección es el objetivo fundamental de las medidas adoptadas para combatir la pandemia.
A mi juicio, desde el punto de vista de la proporcionalidad de las restricciones de los derechos afectados, la cuestión principal que se plantea es la de una contraposición entre el derecho a la vida y a la salud con el derecho a la libre circulación y con otros derechos fundamentales e intereses constitucionales que pueden resultar afectados (derecho a la libertad de residencia, derecho a la libertad de reunión y manifestación, derecho a la intimidad, derecho a la libertad religiosa, derecho a la libre empresa y otros).
15. Los derechos fundamentales operan como principios, es decir, como normas categóricas (Von Wright) o mandatos de optimización (Alexy). En consecuencia, como acepta la opinión mayoritaria, la tensión o contraposición entre ellos no puede resolverse mediante técnicas formales de subsunción, sino mediante un método pragmático de valoración de la proporcionalidad para sopesar la licitud del sacrificio de uno de ellos.
16. La ley de la proporcionalidad aceptada por la opinión mayoritaria tiene tres pasos.
Respecto del primero de ellos, la legitimidad del fin, no parecen existir dudas acerca de que el fin de proteger el derecho a la vida es legítimo. Sin embargo, la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia, cuando trata de la medida de restricción nocturna de la circulación, fija como la finalidad susceptible de ser sometida al test de la proporcionalidad la necesidad de reducir sustancialmente la movilidad del virus evitando el aumento de la incidencia de la pandemia como consecuencia de la movilidad de la población de uno a otros lugares [FJ 5, B), g), (i)]. Tan escasa es la referencia a los derechos a la vida y a la salud en la opinión mayoritaria en la que sustenta la sentencia, que (s. e. u o.), al desarrollar la aplicación del test de la proporcionalidad (aparte de la mención que luego se valorará) solo se hace la mención específica de estos derechos cuando se valora la medida consistente en la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados impuesta por el artículo 7 del Real Decreto 926/2020.
17. Respecto del segundo paso, la necesidad del sacrificio o restricción de un derecho frente a la posibilidad de aplicar otros medios para conseguir el mismo fin, la opinión mayoritaria en que sustenta la sentencia una vez más omite la referencia del derecho a la vida [por ejemplo, al referirse a la restricción nocturna de la movilidad: FJ 5, B), g), (ii)], pues solo se alude, sustancialmente, a la necesidad de evitar la evolución de la pandemia.
A mi juicio, sin embargo, para aplicar este segundo paso es necesario valorar si existen otros medios para proteger el derecho a la vida y a la salud evitando la dispersión del SARSCoV-2 con consecuencias fatales para el derecho a la vida y a la salud sin necesidad de restringir, de modo relevante, el derecho a la libre circulación y los demás derechos afectados.
Para formular una conclusión es necesario destacar el papel concluyente que se reconoce en nuestra sociedad a la ciencia en tanto no se demuestra la falsabilidad de las teorías comúnmente aceptadas (Popper). Según las investigaciones científicas, para salvar vidas en una situación de pandemia producida por la dispersión de un virus de las características del SARS-CoV-2 en tanto no se consigue la inmunidad de grupo es necesario evitar los contagios por el procedimiento de mantener la tasa básica de dispersión del virus en un nivel bajo; y, en una situación de dispersión descontrolada, figura como esencial la reducción de la movilidad e incluso el confinamiento de la población. Habida cuenta de las circunstancias contempladas por el Gobierno en el real decreto declarativo el estado de alarma, podemos afirmar que sí se cumple el segundo paso relativo a la necesidad del sacrificio o restricción del derecho a la libre circulación y demás derechos afectados con él relacionados en aras de la protección del derecho la vida. Obviamente, la aceptación de alguna de las opiniones sin base científica difundidas incluso por relevantes personajes públicos conduciría a la conclusión contraria.
Hay que tener en cuenta también otros factores que, en un contexto valorativo y no solo circunstancial, podrían conducir a una conclusión contraria, como la idea del sacrificio éticamente necesario para evitar males mayores (Philippa Foot) y el análisis de las consecuencias que comporta restringir la expansión del virus desde el punto de vista económico, en la medida en que pueden repercutir sobre otros derechos, incluso el derecho a la vida.
Si, atendidas las circunstancias, se considera éticamente inaceptable el sacrificio de una parte de la población y se acepta como presupuesto fáctico que la expansión descontrolada del virus comporta un elevadísimo número de fallecimientos y que existen mecanismos económicos que permiten paliar los efectos negativos de la ralentización de la economía si esta no se prolonga por excesivo tiempo, la conclusión es la de que se cumple el segundo paso.
18. El tercer paso es el de la proporcionalidad en sentido estricto.
En relación con la restricción nocturna de la movilidad es aquí donde la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia alude por primera vez (en la aplicación de la fórmula de la proporcionalidad) a los derechos de la vida y de la salud [FJ 5, B), g), (iii)]. Aun así creo, sin embargo, que la regla de los tres pasos en que se inspira la opinión mayoritaria, ampliamente aceptada en la jurisprudencia constitucional española, es más compleja que el razonamiento formulado por la mayoría, pues exige aplicar la fórmula del peso: valorar el peso de cada uno de los derechos afectados y determinar cuál tiene valor prevalente.
Para ello es necesario ponderar, en cuanto a cada uno de los dos derechos fundamentales afectados, los tres factores siguientes: (i) gravedad de la afectación del derecho fundamental en concreto; (ii) gravedad de la afectación del derecho fundamental en abstracto; (iii) seguridad en la afectación.
A la gravedad de la afectación del derecho a la vida en las circunstancias concurrentes descritas por la opinión mayoritaria debe asignársele en el caso examinado un grado máximo, tanto en abstracto como en concreto y en relación con el grado de seguridad de la afectación.
En cuanto al derecho a la libre circulación y demás derechos afectados frente al derecho a la vida y a la salud, la gravedad de la afectación de estos derechos en abstracto, en función de su naturaleza, es inferior respecto del derecho a la vida, que tiene un carácter primario. En cuanto a la afectación de estos derechos en concreto, a tenor de las circunstancias concurrentes, debe calificarse como inferior a la del derecho a la vida, supuesto su carácter temporal y la posible (y necesaria) aplicación de medidas de relajamiento desde el primer momento y con intensidad proporcionalmente creciente a tenor de la evolución de la pandemia en el proceso de desactivación de las medidas. El grado de seguridad en la afectación es, sin embargo, también máxima.
19. La conclusión a que debe llegarse comparando todos estos parámetros es la de que el sacrificio de los derechos que se contraponen al derecho a la vida y a la salud en los términos que resultan de los actos impugnados se ajusta a la ley de la proporcionalidad.
c) Motivación del Acuerdo del Congreso sobre la prórroga de las medidas 20. Llamé, finalmente, la atención en la deliberación de este recurso sobre el silencio que se guarda sobre el dictamen del Consejo de Estado que informó el real decreto luego autorizado por el Congreso.
21. Esta omisión tiene, a mi juicio, cierta importancia, pues la opinión mayoritaria en que se funda la sentencia afirma, entre otras argumentaciones, que para que se considerase constitucional el acuerdo de prórroga adoptado por el Congreso, se “habría requerido del Congreso que, en su labor de control de la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, razonara sobre la debida correspondencia entre el período de duración de la prórroga a autorizar y las medidas a aplicar en su transcurso” [FJ 8, E), d), (ii), apartado primero] y atribuye a la omisión de este razonamiento un valor sustancial para declarar la inconstitucionalidad del acuerdo impugnado. Esta decisión se toma después de afirmar que “[d]ado que la Resolución no incluyó en su contenido ninguna argumentación expresa que justificara la duración de la prórroga por tiempo de seis meses, hay que entender que, de modo implícito, la Cámara hizo suya la motivación expresada por el Gobierno para solicitar aquel periodo de tiempo.” FJ 8, E), a), apartado tercero].
22. Este conjunto de valoraciones parece estar en contraposición con la doctrina, generalmente admitida en el derecho público, de la motivación implícita o por remisión, especialmente relevante cuando está en juego la autonomía parlamentaria. La falta de referencia alguna al dictamen del Consejo de Estado (a cuyas observaciones, por cierto, se ajustó el real decreto impugnado) contrasta con una posible valoración del dictamen que hubiera permitido quizás un examen más profundo de esta cuestión, indirectamente suscitada por el órgano consultivo cuando afirmó en aquel (apartado IV) que “[l]a mención que se contiene en el preámbulo, en cuanto a la necesidad de prorrogar la declaración del estado de alarma durante seis meses, constituye una mera estimación de la autoridad consultante, realizada a la vista de las circunstancias actuales, que carece de valor normativo alguno”. El Consejo de Estado estimó que “la redacción del precepto [el artículo 4 del que luego fue Real Decreto 926/2020] debe completarse fijando el término final de duración del estado de alarma en función del plazo máximo de 15 días establecido para el mismo por la Ley orgánica 4/1981 (artículo 6.2) y tomando como dies a quo el momento de la entrada en vigor del presente real decreto”. Esta observación se incorporó al texto definitivo del real decreto fijando el expresado plazo de seis meses.
Resultan discutibles, a mi juicio, los razonamientos que formula la opinión mayoritaria en que se sustenta la sentencia rechazando que pueda aceptarse en el acuerdo del Congreso la existencia de una motivación por remisión a las razones contenidas en el preámbulo del real decreto como fundamento de la decisión adoptada por la Cámara.
23. En último término, mi observación quiso ser una llamada de atención sobre el carácter excesivamente autorreferencial que a mi juicio tienen habitualmente las argumentaciones del Tribunal Constitucional, el cual trae consigo el riesgo de creación de un lenguaje propio (Wittgenstein) y de aislamiento respecto de la comunidad jurídica a la que compete un papel activo en la interpretación de los enunciados constitucionales (Dominique Rousseau).
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.
Voto particular que formula el Presidente don Juan José González Rivas a la sentencia dictada en el RI 5342-2020.
Con el mayor respeto a la sentencia formulo el siguiente voto particular, al amparo del art. 90.2 de la LOTC, basado en los siguientes criterios:
1. Planteamiento:
En primer lugar, manifiesto mi discrepancia sobre la interpretación que en la sentencia se contiene a la prórroga del estado de alarma.
El artículo 116.2 CE impone que la declaración del estado de alarma sea realizada en todo caso por el Gobierno, habiendo obtenido la autorización previa del Congreso de los Diputados cuando se trate de la prórroga de un estado de alarma. Esta autorización previa del Congreso no consiste en una facultad reducida a ratificar o rechazar el proyecto de estado de alarma que el Gobierno le haya presentado, sino más bien de un poder pleno para establecer con libertad el régimen del estado de alarma prorrogado.
Esta configuración constitucional deriva de un modo explícito del artículo 6.2 LOAES, que dispone que “sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. En fin, en el estado de alarma prorrogado tendrá que respetarse completamente el régimen establecido con entera libertad por el Congreso de los Diputados al otorgar su autorización de la prórroga.
De aquí se desprenden, en mi opinión, dos notas del diseño constitucional del estado de alarma prorrogado:
a) Por una parte, al Congreso de los Diputados le asiste la facultad de definir la normativa extraordinaria que regirá mientras esté vigente la prórroga del estado de alarma, poder que no resulta abandonado en su ejercicio porque el Congreso venga a establecer exactamente el mismo contenido y alcance del estado de alarma que le propuso el Gobierno. El Congreso de los Diputados, dado que impone el alcance y las condiciones de la prórroga que desee, ejerce este poder con la misma intensidad tanto cuando se separa de la propuesta del Gobierno como cuando la asume.
Carece de sentido entender que el cumplimiento constitucionalmente adecuado de esta función exigiera al Congreso de los Diputados establecer un alcance distinto al propuesto por el Gobierno, ya que esta opción de acordar el mismo régimen jurídico propuesto es una más de las posibles y es tan válida como cualquier otra, siendo lo relevante que la decisión de preferirla frente a las demás corresponda al Congreso de los Diputados, lo que ocurrirá siempre que éste, pudiendo escoger cualesquiera otras, se incline por la opción de regulación extraordinaria propuesta por el Gobierno. En esto no hay aquietamiento alguno del Congreso de los Diputados sino ejercicio de libertad de elección entre distintas posibilidades regulatorias.
b) La segunda nota del diseño constitucional del estado de alarma prorrogado que cabe resaltar en este momento es que la competencia de declaración del estado de alarma incumbe al Gobierno, pero es el Congreso de los Diputados quien autoriza la prórroga y al hacerlo fija el alcance y condiciones del estado de alarma.
De un modo coherente con este criterio, el artículo 14 del Real Decreto 926/2020, en la redacción dada por la disposición final primera del Real Decreto 956/2020, prevé que “transcurridos cuatro meses de vigencia de esta prórroga, la conferencia de presidentes autonómicos podrá formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del Estado de Alarma, previo acuerdo favorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales y económicos”. Es el Gobierno, por tanto, quien lo mantiene o lo levanta cuando aprecia que perviven o desaparecen los supuestos que lo habilitan.
2. Análisis del recurso:
Los recurrentes sostienen que los estados de emergencia no se entienden sin un intenso control parlamentario de los poderes en que queda investido el Ejecutivo. A su juicio, ese intenso control que la Constitución reserva al Congreso quedaría absolutamente desnaturalizado ante una prórroga de seis meses durante los cuales el Ejecutivo y los Presidentes de Comunidades y Ciudades autónomas se encuentran investidos de amplios poderes para restringir los derechos constitucionales de la ciudadanía. Entienden los recurrentes que sujetar la prórroga a una duración corta, que no podría superar los quince días que prevé el art. 116.2 CE para el acuerdo inicial de estado de alarma, se configura como un control constitucionalmente necesario que permita periódicamente al Congreso revisar y, en su caso, no autorizar la continuación de las restricciones de derechos fundamentales y la asunción de poderes exorbitantes por parte del Ejecutivo.
Además, continúa señalando el recurso de inconstitucionalidad, que el control parlamentario aparece configurado de un modo insuficiente por el artículo 14 del Real Decreto 926/2020, tanto en su redacción originaria como en la que se establece por la disposición final primera, apartado Tres, del Real Decreto 956/2020.
En todo caso, el recurso de inconstitucionalidad entiende la limitación en la duración del estado de alarma como una modalidad de control parlamentario.
Esta perspectiva es compartible, pues al terminar el plazo que se determine para el estado de alarma se hace necesario que el Congreso de los Diputados, ponderando de nuevo las circunstancias concurrentes, autorice o no una nueva prórroga. Ahora bien, de la Constitución lo único que se desprende es un principio general de sometimiento del Gobierno al control del Parlamento, al que se añaden controles específicos que aparecen previstos de un modo expreso, como es el caso de la duración máxima de quince días para el estado de alarma inicial (artículo 116.2 CE) o la duración máxima de treinta días para el estado de excepción (artículo 116.3 CE.) Procede, en mi opinión, dado el silencio del artículo 116 CE y de la LOAES sobre la duración del estado de alarma prorrogado, que examinemos si cabe entender que estos controles específicos proyectan su eficacia sobre él y si existe alguna circunstancia en la caracterización del estado de alarma que imponga consecuencias en cuanto a su duración.
El recurso de inconstitucionalidad sugiere, con cita de ciertas declaraciones del Presidente del Gobierno, la aplicación a este supuesto de estado de alarma prorrogado del plazo máximo de quince días establecido como periodo inicial de vigencia del estado de alarma. El argumento consiste en que el artículo 116.2 CE obligaría a que la intervención del Congreso de los Diputados, como actividad de garantía de los ciudadanos en caso de estado de alarma, tenga lugar en un plazo máximo de quince días si se quiere que las medidas de limitación continúen en vigor.
A mi juicio, no resulta posible acoger esta alegación del recurso de inconstitucionalidad, pues no cabe hacer una interpretación analógica dada la finalidad de tutela o garantía del Congreso en el supuesto previsto por el artículo 116.2 CE, ya que tal declaración del estado de alarma es competencia exclusiva del Gobierno, que impone el régimen extraordinario que considera conveniente para atajar la emergencia, sin contar con la voluntad del Congreso de los Diputados, que no tiene en este caso más prerrogativa que ser informado de la declaración del estado de alarma y del contenido de la misma. En este contexto se aprecia que imponer la intervención del Congreso de los Diputados en un periodo corto de quince días sirve al objetivo de ceñir al mínimo la vigencia del régimen extraordinario impuesto unilateralmente por el Gobierno.
En el diseño constitucional del estado de alarma resulta posible en el momento inicial la actuación unilateral del Gobierno, que no está vinculado ni para hacer la declaración ni para definir su régimen jurídico especial a contar con ningún otro sujeto. El contrapeso de esta atribución de poder al Gobierno, que es intensa porque abarca la modificación temporal de leyes sin otro control que el recurso de inconstitucionalidad de la declaración del estado de alarma, viene dado por la reducción de la vigencia de este estado de alarma a un mínimo temporal, en este caso de no más de quince días.
3. Declaración inicial del estado de alarma y su prórroga:
Considero que la declaración inicial del estado de alarma y la prórroga del estado de alarma no responden al mismo esquema de distribución de poderes entre Gobierno y Congreso de los Diputados. En el segundo supuesto, que es el que interesa en este recurso de inconstitucionalidad, el Gobierno no tiene asignados poderes unilaterales de decisión sino únicamente una facultad de iniciativa. Corresponde enteramente el poder de decisión, tanto de acordar la declaración del estado de alarma como de disponer el contenido del régimen excepcional, al Congreso de los Diputados. Carece de sentido decir que la duración del estado de alarma prorrogado sea una técnica de controlar la actuación unilateral del Gobierno, pues al no concurrir en este segundo tipo de prórroga esta necesidad de control de la actuación unilateral del Gobierno, que es lo determinante de que el artículo 116.2 CE imponga que la declaración inicial del estado de alarma rija un máximo de quince días, no se proyecta sobre él esa vigencia notablemente reducida de tiempo.
En esta misma línea de razonamiento cabría preguntarse, en segundo lugar, si hay base jurídica suficiente para prever la extensión analógica “al estado de alarma prorrogado” del plazo máximo de treinta días previsto en el artículo 116.3 CE para el estado de excepción. Desde el punto de vista de la función de garante que aquí interesa, hay una semejanza muy significativa entre el estado de alarma prorrogado y el estado de excepción, que consiste en que en ambos casos el poder de decisión es enteramente del Congreso de los Diputados, tanto para hacer la correspondiente declaración como para establecer el régimen excepcional aparejado.
Es lógico resaltar que el estado de excepción, a pesar de que no es fruto de una actuación unilateral del Gobierno, está sujeto a una limitación temporal máxima de treinta días. Dicho con otras palabras, aunque el Congreso de los Diputados es enteramente competente para establecer el régimen jurídico del estado de excepción, también este estado de emergencia se ve sometido constitucionalmente a una duración de treinta días.
En este caso la duración máxima opera como una garantía de los ciudadanos frente al propio Congreso de los Diputados y con ello se quiere enfatizar que la citada Cámara de representación también está imponiendo un régimen constitucional extraordinario y tiene sentido limitar constitucionalmente la duración de ese régimen extraordinario.
Ahora bien, no todo son semejanzas entre el “estado de alarma prorrogado” y el estado de excepción. La principal diferencia se relaciona con la naturaleza de las medidas susceptibles de ser adoptadas como contenido de uno y otro caso. El artículo 55.1 CE dispone que en el estado de excepción cabe la suspensión de los derechos fundamentales que allí se indican, mientras que en el estado de alarma prorrogado no tiene cabida la previsión de reglas de ese profundo calado.
Esta distinción entre ambos estados de emergencia es relevante para la cuestión que aquí se dirime, pudiendo justificar que el constituyente señale una duración corta para el estado de excepción y, sin embargo, admita una duración larga para el “estado de alarma prorrogado”, pues es plenamente razonable atribuir la duración corta del estado de excepción al profundo calado de las medidas extraordinarias adoptadas.
Esta perspectiva, ligada a la naturaleza y capacidad incisiva de las medidas estimo que es la correcta y con ella resulta admisible que el constituyente disponga una corta duración para el estado de excepción y, sin embargo, permita con su silencio que “el estado de alarma prorrogado” se defina conforme a un parámetro temporal mas largo.
En consecuencia, una primera conclusión me conduce a sostener que la fijación en el artículo 116.3 CE de un plazo máximo de treinta días para el estado de excepción no es proyectable sobre “el estado de alarma prorrogado”, pues ese plazo de treinta días obedece al profundo calado de las medidas que pueden ser atribuidas en la declaración del estado de excepción y sin embargo, no cabe asignarlo en el estado de alarma.
4. Razonabilidad de la prórroga:
En la sentencia se tachan de inconstitucionales y nulas las reglas referidas a la duración de la prórroga del estado de alarma, pues el carácter excepcional que revisten los regímenes de emergencia regulados en el artículo 116 CE conlleva que no sea constitucionalmente aceptable que se prevea para ellos una duración indefinida. A esto hay que unir que el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 4/1981 requiere como un contenido necesario que el decreto de declaración (o de prórroga) de estado de alarma determine la duración del estado de alarma y esa duración es contenido necesario del decreto de declaración.
Sin embargo, que el estado de alarma deba señalar como requerimiento indispensable en el decreto de declaración una cierta duración no impide que esa duración determinada sea de seis meses prevista en este caso o incluso una duración superior. El decreto de declaración debe prever la duración del estado de alarma, pero el competente para hacer la declaración y definir el régimen jurídico especial de vigencia transitoria dispone para precisar las condiciones, y entre ellas la duración, de un importante margen de apreciación que está naturalmente ligado a las circunstancias que caracterizan la emergencia concreta que motiva la declaración. A mi juicio, sólo sería inconstitucional aquel “estado de alarma prorrogado” que bien no esté sujeto a duración determinada o bien la duración fijada esté abiertamente desconectada con la coyuntura de emergencia que se trata de contrarrestar, pero, en este caso, entiendo que el juicio de adecuación sobre la duración sí se cumple.
En efecto, en el presente caso la coyuntura era la pandemia provocada por el COVID 19 y en el otoño de 2020, después de ocho meses en que las cifras de contagio no bajaban a los niveles recomendables, existía una alta probabilidad, mientrasla población no estuviera vacunada en un alto porcentaje, que continuarían siendo indispensables ciertas limitaciones serias de derechos fundamentales, del tipo de los cierres perimetrales y los toques de queda. Por ello, en mi opinión, no sobrepasaba el margen de apreciación, con estrictos parámetros constitucionales, la duración del estado de alarma prorrogado, en el que el Congreso de los Diputados decidió habilitar para adoptar esas medidas limitativas, por una duración de seis meses. Se juzgaba a principios de noviembre de 2020, en un cálculo que se podía considerar prudente y que el tiempo demostró real, que la vacunación aun no iniciada no alcanzaría niveles que resultasen de eficacia, en el sentido de reducir sensiblemente el peligro que la pandemia entraña para la vida y para el funcionamiento del sistema sanitario, hasta mayo o junio de 2021.
También se incrementaba esta relación razonable entre duración y coyuntura de emergencia porque el régimen de poderes extraordinarios previsto, lejos de estar constituido por reglas fijas, se conforma como un marco regulatorio modulable según las necesidades de limitación de derechos de los ciudadanos que se manifiestan al hilo de la evolución de la pandemia. A esto hay que añadir que las decisiones de modulación de las medidas de limitación, aunque se atribuyen a la autoridad competente de ejecución, son controlables por el propio Congreso de los Diputados.
Entiendo que hubo una conexión razonable general entre duración prevista de seis meses y la coyuntura de emergencia. Y, además de ello, considero que el régimen previsto permitía que las reglas finalmente aplicables en cada momento se modulasen según las necesidades de tiempo y lugar, con lo que la duración de seis meses tampoco era un plazo rígido, teniendo en cuenta que esa modulación era controlable por el Congreso de los Diputados.
Una segunda conclusión me permite sostener que el estado de alarma prorrogado acordado el 9 de noviembre de 2020 cumplía los tres requerimientos que exigía el bloque de la constitucionalidad: a) tenía una duración determinada; b) la duración estaba explicitada en el decreto de declaración; (c) y presentaba una relación con la coyuntura de emergencia que se pretendía contrarrestar y que, a mi juicio, aparecía suficientemente razonable.
5. El control de los poderes públicos y en especial, del Congreso de los Diputados en un estado de alarma prorrogado.
El estado de alarma prorrogado otorga facultades extraordinarias a los poderes públicos y un principio constitucional ineludible es la exigencia de que los poderes públicos estén sujetos a controles, pues no es constitucionalmente admisible el ejercicio de poder público libre de toda fiscalización, ni siquiera mientras esté vigente un estado de alarma.
La Constitución somete la previsión de poderes extraordinarios a veces, en los casos más necesarios, a un tipo especial de control que es imponerles una vigencia corta. Solo utiliza este modo de control en los casos que el constituyente ha entendido que se trata de un ejercicio del poder que entraña riesgos especiales. Es el supuesto del artículo 116.2 CE, en atención a que en el estado de alarma inicial el Gobierno puede acordar unilateralmente (sin más que dar cuenta al Congreso de los Diputados, pero sin requerir su conformidad) un régimen extraordinario que puede incluso desplazar temporalmente a la legislación vigente Es también el supuesto del artículo 116.3 CE, debido a que el potencial de inmisión de las medidas que cabe adoptar en el estado de excepción fue tenido en cuenta por el constituyente para imponer, como control del poder, una vigencia corta, limitada a un máximo de treinta días.
La descripción de estos dos supuestos muestra bien a las claras su carácter singular.
Tanto en uno como en otro concurren circunstancias que han llevado al constituyente a someterlos a una manifestación agravada del principio del control del poder público. Extrapolar esta exigencia constitucional reforzada de control del poder público a todos y cada uno de los supuestos de su ejercicio es tanto como desconocer que el constituyente no ha previsto con carácter general que el control del poder tenga que adoptar esta modalidad agravada en que consiste la limitación de vigencia temporal. Ni siquiera ha previsto técnicas agravadas de control del poder público para todas las modalidades de emergencia contempladas en el artículo 116 CE.
y solo lo ha hecho para algunas manifestaciones de poder público que entrañan un riesgo especial.
Ello no quiere decir que este ejercicio de poder público, consistente en que el Congreso de los Diputados prevea un determinado régimen excepcional por medio de la autorización de prórroga de un estado de alarma, sea un espacio exento de todo control. Queda sometido a las manifestaciones ordinarias del control sobre los actos con fuerza de ley del legislativo, que son fundamentalmente el recurso de inconstitucionalidad y, mediando un acto aplicativo, la cuestión de inconstitucionalidad o el recurso de amparo según sea el caso.
De lo expuesto se desprende que la no fijación de un periodo de vigencia corto para el “estado de alarma prorrogado” no implica dejar sin control este ejercicio de poder público, pues queda sujeto a las modalidades ordinarias de control y que no se someta a una modalidad extraordinaria de control es una decisión del constituyente, que es a quien corresponde valorar cuándo una decisión del poder público entraña una exigencia agravada de control.
El ejercicio de los poderes extraordinarios que se prevén en la declaración de un “estado de alarma prorrogado” se realizará por la autoridad competente (que necesariamente será el Gobierno por ordenarlo el artículo 7 LOAES) o por una autoridad delegada. Ese ejercicio quedará sometido, aparte de a la fiscalización de legalidad que incumbe a la jurisdicción contenciosoadministrativa (con la salvedad de la exclusión del control judicial preventivo que se prevé en el propio artículo 2.3 del Real Decreto 926/2020) y al eventual recurso de amparo, a tres tipos de controles parlamentarios que son los siguientes: a) el control ordinario del Parlamento sobre el Gobierno; b) el control específico previsto en el artículo 8 LOAES; c) los controles específicos que el Congreso de los Diputados pueda imponer que se incorporen en el decreto de declaración del estado de alarma prorrogado. El conjunto de estos controles parlamentarios atribuían al Parlamento suficientes instrumentos de fiscalización para comprobar la correcta ejecución de los poderes extraordinarios mientras estaba vigente el estado de alarma, así como para valorar políticamente si pervivían o no los supuestos que motivaron la declaración del estado de alarma, lo que en su caso podría traducirse en resoluciones parlamentarias que impulsaran la revocación del estado de alarma por el Gobierno.
Estas consideraciones nos conducen a sostener: (a) ni se deriva de la Constitución que el estado de alarma prorrogado esté sometido, como modalidad de control parlamentario específico, a una duración corta; (b) ni la duración determinada de seis meses se revela, en la coyuntura fáctica de la evolución de la pandemia, como desprovista de una suficiente razonabilidad; y (c) ni el Parlamento resultó privado de suficientes instrumentos de fiscalización durante la vigencia del estado de alarma, que le habilitaban incluso a impulsar su revocación por el Gobierno.
6. Nombramiento de las autoridades competentes:
Respecto al nombramiento de las autoridades competentes delegadas y la frontal inconstitucionalidad de los arts. 2 (2 y 3), 9 y 10 del Real Decreto 926/2020, del apartado 5 de la Resolución del Congreso de los Diputados por la que se publicó el Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma y de la disposición transitoria única del Real Decreto 956/2020, los recurrentes sostienen que ha de tenerse en cuenta que el art. 116.2 CE dispone que “El estado de alarma será declarado por el Gobierno” y el único supuesto en que la Ley Orgánica 4/1981 (en adelante, LOAES) y la jurisprudencia constitucional admiten que el Gobierno pueda delegar su carácter de autoridad competente en el Presidente de la Comunidad Autónoma es “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad” (art. 7 LOAES), lo que no es el caso pues el ámbito del estado de alarma es todo el territorio nacional (art. 3 del RD 926/2020). No cabe, en su opinión, que el Gobierno se exima de una competencia que la Constitución le atribuye, en exclusiva, como órgano constitucional al que corresponde la dirección política del Estado, delegándola en los Presidentes de las Comunidades y Ciudades Autónomas.
La STC 148/2021 ha puesto de manifiesto que la declaración de estado de alarma contiene un régimen jurídico que desplaza, mientras esté vigente la situación de emergencia, la distribución de competencias que rige de ordinario por aplicación combinada del artículo 149.1.16 CE y el Estatuto de Autonomía de cada Comunidad Autónoma y este desplazamiento, que es característico de nuestro diseño constitucional de los estados excepcionales, se pone de manifiesto en que el artículo 12 del Real Decreto 926/2020 afirma que “Cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en este real decreto”.
Que el artículo 149.1.16 CE sea desplazado por la normativa extraordinaria y que por tanto no constituya el marco al que debe ajustarse el reparto competencial realizado por los Reales Decretos 926 y 956 de 2020 no quiere decir, en mi opinión, que la atribución de competencias que en ellos se realice sea completamente libre y ajena a cualquier parámetro de control.
La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido en esta materia un margen normativo propio a las Comunidades Autónomas (así, en SSTC 1/82; 69/88; 102/95; 197/96, 223/2000; 188/2001, 126/2002; 24/2002; 37/2002 y 1/2003).
Los límites que vinculan a estos reales decretos en cuanto a la determinación de qué sujetos públicos serán competentes proceden del artículo 116 CE y de la ley orgánica a que remite el primero de sus apartados, remisión que el legislador ha venido a cumplimentar mediante la Ley 4/1981, y se refieren a dos momentos distintos que son, por un lado, el de declarar el estado de alarma y fijar su alcance y condiciones y por otro lado, el del ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en el decreto de alarma.
El artículo 116 CE nada dice explícitamente sobre el ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en el decreto de alarma. Sin embargo, la ley orgánica de desarrollo a que remite el artículo 116.1 CE se ocupa expresamente de este aspecto del estado de alarma.
Prevé el artículo 7 LOAES que “a los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. Esta norma, al cumplimentar la remisión que hace el artículo 116.1 CE, integra el bloque de la constitucionalidad y puede actuar como parámetro de constitucionalidad en este proceso.
De este precepto orgánico cabe deducir varias notas del diseño constitucional del estado de alarma. La primera es que, en relación a la aplicación que se haga de las funciones extraordinarias previstas en el estado de alarma, la autoridad competente será como regla el Gobierno. Como excepción, en el supuesto concreto que se indica en el artículo 7, podrá delegarse en el Presidente de la Comunidad Autónoma la condición de autoridad competente. Dicho con otras palabras, en este caso especial determinado de un modo tan preciso, el decreto de declaración del estado de alarma aprobado por el Gobierno podrá designar como autoridad competente al Presidente de la Comunidad Autónoma y no al Gobierno. En este caso particular el Gobierno, aunque mantiene la facultad de declarar el estado de alarma y de revocarlo, puede no aparecer en el decreto de alarma como la autoridad competente para su aplicación.
Fuera de ese supuesto excepcional, el artículo 7 LOAES impone que el decreto de declaración del estado de alarma asigne la condición de autoridad competente al Gobierno y lo único que exige es que el Gobierno conserve en todo momento la responsabilidad última de la aplicación de las facultades que conforman el régimen jurídico extraordinario del estado de alarma. Será, por tanto, incompatible con el bloque de la constitucionalidad y en concreto con el artículo 7 LOAES aquel decreto de alarma que transfiera la titularidad de la competencia de aplicación a un sujeto distinto del Gobierno. Por el contrario, será plenamente conforme con dicho precepto orgánico aquel decreto de estado de alarma que, sin transferir la titularidad de la competencia de aplicación a ningún sujeto distinto del Gobierno, contemple las técnicas de reparto competencial que afecten únicamente al ejercicio de la competencia y no a su titularidad, puesto que estas técnicas no privan ni merman la condición del Gobierno como autoridad competente, en tanto que éste conserva intacta la posición de responsable último del ejercicio de las funciones extraordinarias previstas en el decreto de alarma y en la medida que las decisiones de las autoridades competentes delegadas, en tanto que deben reputarse como si fueran adoptadas por el delegante, continúan sujetas al régimen jurídico y a los controles propios de la autoridad delegante, que no es otra que el Gobierno.
Resulta coherente con esta interpretación del diseño constitucional del estado de alarma, que se desprende del artículo 7 LOAES, la experiencia de los tres estados de alarma que se han declarado durante la vigencia de la Constitución de 1978 y que son los siguientes:
a) El artículo 6 del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, bajo la rúbrica autoridad delegada del Gobierno, dispuso que “el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire y las autoridades militares que designe adoptarán las decisiones pertinentes en cumplimiento de lo que dispone el artículo 3 del presente real decreto”.
b) El artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con el título “autoridad competente”, estableció, de un lado, que “la autoridad competente será el Gobierno” y, de otro, que para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto “serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa; b) El Ministro del Interior; c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana; y d) El Ministro de Sanidad”.
c) El artículo 2 del Real Decreto 926/2020, también con el título “autoridad competente”, ha previsto, de un lado, que “la autoridad competente será el Gobierno” y, de otro, que “en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto”. Y este régimen se incorpora al Real Decreto 956/2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de este último.
Por otro lado, la Resolución de 29 de octubre de 2020 del Congreso de los Diputados, ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 y acredita que el Congreso, con ocasión de autorizar la prórroga del estado de alarma, estableció cual sería el alcance y las condiciones del estado de alarma prorrogado. El Congreso no se limitó a optar entre ratificar o rechazar la propuesta del Gobierno.
Podía haber establecido un régimen diferente, lo que además resulta acreditado por la circunstancia de que efectivamente alteró parte de las previsiones que obraban en la solicitud del Gobierno, concretamente aquellas que estaban previstas en los artículos 5, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020.
Por estos motivos entiendo que en aquellos aspectos que el Congreso mantuvo como estaban en la solicitud, como es el caso de la duración de la prórroga, también ha ejercido su función de establecer el alcance y condiciones del estado de alarma prorrogado y no se ha quedado en una mera ratificación de lo propuesto por el Gobierno, lo que habría implicado una dejación de aquélla función constitucional.
En este punto, concluyo reconociendo que el alcance y condiciones del estado de alarma prorrogado fue definido por el Congreso de los Diputados, que era el órgano a quien corresponde esta competencia según se desprende del artículo 116.2 CE y el artículo 6.2 LOAES, por lo que, en mi opinión, procedía desestimar este concreto aspecto del presente recurso de inconstitucionalidad, pues la regla que rige el momento de la declaración del estado de alarma prorrogado ha sido satisfecha en el presente caso. Ha sido el Gobierno el que, ponderando los elementos relevantes, ha acordado la declaración de estado de alarma prorrogado mediante el Real Decreto 956/2020, en el que ha recogido con exactitud el alcance y condiciones del estado de alarma determinados por el Congreso de los Diputados.
7. Examen de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020:
A continuación examino si los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020 han satisfecho las previsiones del bloque de constitucionalidad sobre a quién corresponde la condición de autoridad competente a los efectos de ejercitar las funciones extraordinarias que contempla el decreto de alarma.
El artículo 2.1 Real Decreto 926/2020 (que también rige el estado de alarma prorrogado en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 956/2020) confiere de un modo exclusivo y excluyente el carácter de autoridad competente al Gobierno y no a cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas y procede considerar si el artículo 2.3 Real Decreto 926/2020, al prever que “las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11”, está transfiriendo la titularidad de estas competencias de aplicación del decreto de alarma a cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas. Si este fuera el caso, el Gobierno, a pesar de ser designado como autoridad competente en el artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020, no conservaría la responsabilidad última de la ejecución de las funciones extraordinarias previstas en el decreto de alarma, pues la habría trasladado junto con la titularidad de la competencia de ejecución a cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas.
Ahora bien, el artículo 2.3 no realiza más que una delegación de competencias, técnica muy precisamente decantada en sus características jurídicas que no conlleva cambio en la titularidad de la competencia sino solamente alteración en su ejercicio. La titularidad la mantiene en su mano el delegante y de ahí se derivan una serie de consecuencias jurídicas que permiten afirmar que el delegante sigue actuando como responsable último del ejercicio de la competencia que realiza el delegado. Como efecto jurídico de esta delegación prevista en el artículo 2.3 del Real Decreto 926/2020, aparte de que el Gobierno la podía revocar en cualquier momento, las decisiones que adoptase cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas se debían someter, en todo lo que no resulte alterado expresamente por el decreto de alarma, al régimen jurídico propio del Gobierno en tanto que este es la autoridad competente y el responsable último de ese ejercicio de estas competencias, que solo han sido delegadas y no transferidas.
Cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas, en las decisiones que adoptasen a los efectos del estado de alarma, tanto del inicialmente declarado como del que se declara a consecuencia de la prórroga autorizada por el Congreso, actuaron como autoridades delegadas y por ello asumen la posición del Gobierno delegante, lo que determina que quedaran sujetos al régimen jurídico propio de este último y estaban habilitados para afectar derechos fundamentales en los mismos términos en que lo estuviera el Gobierno en virtud de su estatuto ordinario, a lo que hay que añadir de un modo suplementario los poderes especiales que incorpore el decreto que declara el estado de alarma.
Además, precisamente porque cada uno de los Presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas asumían, en cuanto a los poderes y facultades que les reconocía el decreto de alarma, esta posición del Gobierno delegante, las decisiones que a tales efectos adoptasen estaban sujetas a los controles propios del Gobierno, tanto a los que son estrictamente jurídicos y se incardinan en la jurisdicción contencioso-administrativa, con la salvedad de la exclusión del control judicial preventivo que se prevé en el propio artículo 2.3 (“Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será de aplicación [[ lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”), como a los que son de índole política y corresponden a las Cortes Generales.
Por otro lado, la disposición final primera del Real Decreto 956/2020, en su apartado Tres, dio una redacción enteramente nueva al artículo 14 del Real Decreto 926/2020, que establecía para el estado de alarma prorrogado del 9 de noviembre de 2020 al 9 de mayo de 2021 un régimen de rendición de cuentas que implicaba las comparecencias periódicas del Presidente del Gobierno y del Ministro de Sanidad “para dar cuenta de los datos y gestiones del Gobierno de España (o de su departamento) en relación a la aplicación del Estado de Alarma”.
En definitiva, los preceptos impugnados de los Reales Decretos 926 y 956 de 2020 disponían expresamente que, a los efectos del estado de alarma prorrogado del 9 de noviembre de 2020 al 9 de mayo de 2021, “la autoridad competente será el Gobierno de la Nación”, no cada uno de los presidentes de las Comunidades Autónomas afectadas. Estos solo eran autoridad competente delegada y, en la medida que no tenían atribuida la titularidad de ninguna competencia sino que se limitaban a ejercitarlas por delegación del Gobierno, con la consiguiente sujeción al régimen jurídico y a los controles propios de éste como autoridad delegante, su actuación no privó de la condición de mando único y de responsable último que corresponde necesariamente al Gobierno de la Nación por mandato del artículo 7 LOAES. Procedía, en consecuencia, afirmar que los preceptos impugnados no desconocieron el mandato del artículo 7 LOAES y, como corolario, habría que haber desestimado también este motivo del recurso de inconstitucionalidad.
8. Valoración de los recurrentes:
Para los recurrentes, los arts. 5, 6, 7 y 8 del RD 926/2020 no disponían la aplicación de medida alguna, sino que se limitaban a habilitar a los presidentes autonómicos a que adoptasen las medidas que fueran convenientes, lo que desconocería la naturaleza del decreto de alarma que tiene un carácter normativo, con rango de ley, y por ello debe contener cuál es la legalidad aplicable durante su vigencia, desplazando la que esté en vigor. Ni siquiera aunque el ámbito territorial del estado de alarma hubiera sido exclusivamente autonómico podría haberse dejado en manos del Presidente de la Comunidad Autónoma respectiva la decisión de qué concretas medidas lo integran, qué específicos derechos se restringen y con qué intensidad o durante cuánto tiempo. Al hacerlo, el Gobierno se ha desentendido de su función constitucional y ha generado una absoluta inseguridad jurídica contraria al art. 9.3 CE, en expresión de los impugnantes.
Este motivo de impugnación suscita la cuestión de cuál ha de ser la densidad normativa del decreto de alarma, y correlativamente de cuánto margen de decisión se puede transmitir al momento de la aplicación del mismo. El artículo 116.2 CE dispone que “el decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración” y el artículo 6.2 LOAES, que integra el bloque de la constitucionalidad por la remisión prevista en el artículo 116.1 CE, prevé que “en el decreto de alarma se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma”. En ningún precepto, sin embargo, se establece expresamente que la fijación de estos contenidos en el decreto de alarma deba hacerse de un modo exhaustivo, sin dejar al momento aplicativo espacio alguno para la adaptación de estos contenidos a las circunstancias del caso, ni esta interpretación del bloque de la constitucionalidad resultaría razonable si tenemos en cuenta que las circunstancias de la realidad eran incompatibles con la absoluta predeterminación normativa del régimen aplicable, ante su constante variabilidad.
Determinar el alcance y contenido del decreto de alarma a través de la delimitación de un marco general que pueda ser adaptado en el momento aplicativo no desconoce necesariamente el mandato del bloque de la constitucionalidad que impone que sea en el mismo decreto de alarma donde se establezcan estos contenidos. Sería bastante para cumplir este mandato constitucional con que este marco general predeterminase los rasgos esenciales del régimen extraordinario que regiría el estado de alarma. O lo que es lo mismo, que no fuese tan abierto que en la práctica terminase por habilitar a la autoridad competente en la aplicación del decreto del estado de alarma para imponer a los ciudadanos limitaciones nuevas, imprevistas en el decreto de alarma. Solo si este fuera el caso cabría afirmar que el decreto de alarma no cumplió su función constitucional de determinar el alcance y condiciones del estado de alarma, con menoscabo de la seguridad jurídica de los ciudadanos.
En mi opinión, los Reales Decretos 926 y 956 de 2020 se ciñen a delimitar un marco general de medidas en los artículos 5, 6, 7 y 8 que, atendiendo a la evolución de los indicadores relevantes, pueden adoptarse por quienes tengan la condición de autoridades competentes en su aplicación. En este sentido el artículo 9, rubricado “eficacia de las limitaciones”, afirma que “las medidas previstas en los artículos 5, 6, 7 y 8 serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva así lo determine a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad”. En la misma línea de delimitación general de las condiciones aplicables, el artículo 10, titulado “Flexibilización y suspensión de las limitaciones”, permite a la autoridad competente delegada en cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores relevantes “modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 5, 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine. La regresión de las medidas hasta las previstas en los mencionados artículos se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento”.
De estas previsiones del decreto de alarma se desprende, a mi juicio, que las autoridades competentes para aplicarlo no podían establecer limitaciones adicionales a las contempladas como posibles en los artículos 5, 6, 7 y 8. Buena prueba de ello fueron los intentos infructuosos de algún Presidente de Comunidad Autónoma de extender el toque de queda más allá del marco temporal señalado en el artículo 5 y por tanto, no cabe afirmar que, por la indeterminación del decreto de alarma, sean las autoridades competentes en la aplicación del estado de alarma las que establecen con plena libertad el alcance y las condiciones del estado de alarma.
Ciertamente se les confiere un margen de apreciación para establecer el contenido y el alcance territorial de las medidas que rijan el estado de alarma, adaptándolo a la coyuntura temporal y territorial, pero nunca para ir más allá del marco general que el decreto de alarma ha dispuesto.
Ha sido, por tanto, el Congreso de los Diputados en su resolución de autorización de la prórroga y el Gobierno de la Nación al adoptar el decreto de alarma quienes han determinado en sus líneas generales, el alcance y las condiciones del estado de alarma, vinculando de este modo a la autoridad competente en la aplicación del mismo.
Este marco general fijado en el decreto de alarma confiere un suficiente grado de seguridad jurídica a los destinatarios de las medidas, que resulta incrementada dado que “la eficacia de la medida [adoptada por la autoridad competente en la aplicación] no podrá ser inferior a siete días naturales” (artículo 9) y conforme a la posibilidad de que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud establezca “índices de referencia y criterios de valoración del riesgo” (artículo 13) que predeterminarán en cierto modo las decisiones de las autoridades competentes para aplicar el decreto de alarma.
Los razonamientos anteriores atestiguan que los Reales Decretos impugnados, cumplieron con su función de predeterminar las limitaciones que las autoridades competentes para su aplicación pueden imponer a los ciudadanos como consecuencia del estado de alarma, en la medida que se regulan los criterios de delegación que las autoridades de aplicación debían respetar al decidir cuáles eran las medidas que finalmente se impusieron y cual fue alcance territorial.
9. Conclusiones:
1.ª. Existió una conexión razonable entre la duración prevista de seis meses y las circunstancias que concurrían en aquel momento histórico con la coyuntura de emergencia.
2.ª. La duración de seis meses estaba explicitada en el decreto de declaración del estado de alarma prorrogado y, en mi opinión, era razonable.
3.ª. El Congreso de los Diputados no resultó privado de los instrumentos de fiscalización durante la vigencia del estado de alarma prorrogado.
4.ª. El decreto autorizatorio de la prórroga no ejercitó una transferencia de titularidad atributiva de competencias, sino una mera delegación, manteniendo los controles propios de la autoridad delegante que era el Gobierno y que podía revocar en cualquier momento.
5.ª. El marco general fijado en los textos normativos aplicables, sujetos a constante variabilidad (índices y estadísticas diarias) ofrecieron suficiente certeza.
10. En suma, considero que tanto la prorrogabilidad del estado de alarma como la actuación de las autoridades delegadas fue constitucional, o subsidiariamente, susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y en este sentido emito mi voto particular.
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.
