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Los errores de diseño del derecho de necesidad para la lucha contra las pandemias y algunas claves para su reordenación futura; por Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura

04/10/2021
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Durante las últimas décadas del pasado siglo XX se pensaba que las grandes epidemias habían desaparecido del mundo occidental. La llegada de la Covid-19 demuestra que esta idea es completamente falsa. Sobre esta premisa, este artículo analiza la normativa española de crisis que se ha utilizado para hacer frente a esta letal pandemia, para llegar a la conclusión de que la misma plantea importantes problemas jurídicos, que se han puesto todavía más de manifiesto con la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional núm. 148/2021, de 14 de julio.

Ante esta situación, el autor presenta diversas sugerencias para la reordenación del derecho de crisis español en general, y para la mejora de la normativa específica para la lucha contra las grandes epidemias que puedan llegar en un futuro más o menos próximo. En esta última dirección, este trabajo plantea la creación tanto de un estado constitucional de pandemia como de una autoridad administrativa independiente de los vaivenes gubernamentales para la gestión de las crisis más extremas y, en particular, para hacer frente a las grandes crisis de salud pública.

I. LA VIGENTE NORMATIVA PARA LA LUCHA CONTRA LAS GRANDES EPIDEMIAS TIENE UN PROBLEMA DE DISEÑO DE NADA FÁCIL SOLUCIÓN, SIN UNA INTERVENCIÓN DRÁSTICA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. Planteamiento general.

Las medidas sanitarias fundamentales para luchar contra una pandemia como la Covid-19 deben ir dirigidas a evitar tanto la movilidad de las personas como las aglomeraciones sociales. Esta constatación (demostrada tanto por la historia de las grandes epidemias como por nuestra experiencia desde comienzos del año 2020) nos lleva a la conclusión de que dichas medidas sanitarias van a afectar en mayor o menor grado a diversos derechos fundamentales. Así, y en lo que se refiere a la limitación de la movilidad, estas medidas incidirán sobre la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE); mientras que las medidas destinadas a evitar las aglomeraciones, además de tener como presupuesto la limitación de la libertad circulatoria, afectarán, al menos, a la libertad religiosa (art. 16 CE), a la intimidad familiar (art. 18.1 CE), a los derechos de reunión y de manifestación (art. 21 CE), al derecho a la educación (art. 27 CE) o a la libertad de empresa (art. 38 CE).

Ante esta situación disponemos de dos tipos de mecanismos jurídicos para la adopción de medidas sanitarias: por un lado, la legislación ordinaria; y, por otro, el derecho constitucional de excepción. La cuestión esencial no es si estos mecanismos permiten adoptar medidas sanitarias para restringir la movilidad y las aglomeraciones sociales, a pesar de que las mismas afectan a un importante número de derechos fundamentales. Los Tribunales han admitido estas restricciones, aceptando, por ejemplo, el cierre de poblaciones, el toque de queda nocturno o las limitaciones de aforo. Ninguna de estas restricciones se encuentra prevista, a pesar de su carácter fuertemente limitativo de derechos fundamentales, por la legislación ordinaria de manera expresa, sino que se han adoptado en base a una cláusula general prevista en una ley orgánica de naturaleza sanitaria(1).

La cuestión es, realmente, otra: la cuestión es la de los límites de tal afectación. Planteado este interrogante en otros términos: ¿puede nuestro vigente derecho positivo de crisis, ordinario o constitucional, permitir la adopción de medidas sanitarias como el confinamiento total de la población durante semanas, en la medida en que afecta frontalmente al contenido esencial de la libertad de circulación de las personas? Y yendo un poco más lejos, ¿pueden adoptarse medidas sanitarias en base al derecho de crisis ahora existente para evitar las aglomeraciones sociales, impidiendo de manera prácticamente absoluta la asistencia a los encuentros familiares, a los templos, a las reuniones, a las manifestaciones, a los centros religiosos o a los comercios y locales e instalaciones de ocio de todo tipo?

A lo largo de la historia se han adoptado por los poderes públicos medidas sanitarias de este tipo para hacer frente a las epidemias. Han sido necesarias para luchar, con los reducidos medidos sanitarios que antiguamente tenían los pueblos, contra las enfermedades transmisibles. Pero, ¿qué sucede en la actualidad cuando tenemos medios sanitarios mucho más avanzados y una Constitución moderna, como lo es la de 1978?

2. Los límites de nuestro vigente derecho constitucional de excepción para la lucha frente a las pandemias.

Nuestra vigente Norma Fundamental, siguiendo nuestro modelo histórico de estados de emergencia y de suspensión de derechos, establece respuestas jurídicas para hacer frente a las crisis más extremas. A pesar de que nuestra actual Carta Magna recurre a estas dos técnicas, que son complementarias, lo cierto es que en su articulado(2) tan sólo se regulan: en primer término, los tres tipos de estados excepcionales existentes en nuestros días; en segundo término, la competencia para la declaración y para la prórroga de dichos estados; en tercer lugar, su duración; en cuarto lugar, la imposibilidad de que pueda interrumpirse el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado con ocasión de la declaración de estos estados; en quinto lugar, la imposibilidad de que se inicie la reforma constitucional durante la vigencia de los mismos; y, en sexto lugar, los derechos que pueden ser objeto de suspensión durante la declaración de cada uno de estos estados (con el estado de alarma no se puede suspender ningún derecho; mientras que con los estados de excepción y de sitio pueden suspenderse los derechos enumerados expresamente en el texto constitucional, que son prácticamente los mismos –art. 55.1CE(3)-, salvo en el caso del previsto en el art. 17.3 CE, que únicamente puede suspenderse en el supuesto de declaración del estado de sitio).

El resto de las tan numerosas como importantes cuestiones que van ligadas a la declaración de los estados de emergencia no se regulan por el texto constitucional, sino por una ley orgánica a la que dicho texto remite. Esta norma es la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). En definitiva, lo que llamamos genéricamente derecho constitucional de excepción está comprendido en la Constitución directamente, pero una buena y sustancial parte del mismo está fuera de ella.

Tanto el modelo histórico como el sistema actual de derecho constitucional de emergencia pretenden hacer frente a las alteraciones graves del orden público. En el tiempo presente, no obstante, se integran también dentro del mismo las reacciones frente a las más severas catástrofes naturales y humanas. No lo hace directamente la Constitución, ciertamente, sino que esta cuestión se regula por la LOAES. Es esta norma la que establece tanto los presupuestos fácticos necesarios para la declaración de cada uno de los tres estados constitucionales de emergencia; y es esta norma, asimismo, la que prevé las medidas que pueden ser acordadas durante su vigencia, con el límite de la posibilidad de suspender derechos fundamentales (no es posible en el caso del estado de alarma), y, en el caso de que sea admisible esta suspensión (esto es, en los estados de excepción y de sitio), con la precisión de qué concretos derechos podrán ser objeto de la misma. Esta suspensión de derechos está prevista, como ya sabemos, directamente en el texto constitucional (art. 55.1 CE).

Con esta base normativa vigente, y a diferencia de lo que ha sucedido tradicionalmente, se utiliza la técnica de los estados de emergencia para hacer frente a las epidemias. Históricamente, estos estados (y la suspensión de derechos que conllevaban) estaban previstos sólo para las crisis de orden público, mientras que se acudía a la legislación ordinaria de naturaleza sanitaria para hacer frente a las epidemias. El tratamiento de uno y otro tipo de crisis estaba bien diferenciado. Es cierto que, siguiendo el modelo francés, el orden público recogía tradicionalmente los actuales conceptos de seguridad pública, salud pública, tranquilidad pública e, incluso, moralidad pública, pero también es cierto que el concepto de orden público al que se han ligado históricamente los estados excepcionales se circunscribía exclusivamente a su vertiente de seguridad pública.

Un cambio no meditado de esta situación se produjo con la aprobación de la LOAES. Los debates constituyentes reflejan la idea de que el diseño de los estados de alarma, de excepción y de sitio no debe ser gradualista: deben servir para hacer frente a tipos de peligros distintos para la vida del Estado. Así sucedía con el diseño de las situaciones de emergencia en la Ley Fundamental de Bonn. Esta idea no está, sin embargo, en el texto de la Constitución, sino que se contempla positivamente por primera vez en la referida LOAES.

Esta norma estatal recoge, en efecto, las crisis de salud pública (y, en particular, las epidemias) como uno de los supuestos fácticos en los que puede acudirse al derecho constitucional de emergencia. El legislador prevé, en efecto, que en caso de este tipo de crisis el estado de alarma será el adecuado para hacerle frente [art. 4 b) LOAES(4)]. La regulación legal de este estado contiene algunas medidas específicas para luchar contra las catástrofes de todo tipo que pudiesen aparecer, pero no regula medidas sanitarias propiamente dichas, sino que para ello remite de manera abierta a “las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas” (art. 12.1 LOAES(5)), que en esa época (1981) estaban previstas por la legislación franquista antiepidemias(6).

Pero la inclusión de las epidemias como uno de los supuestos de hecho que habilitan al Gobierno de la Nación para la declaración del estado de alarma ha tenido un efecto perverso desde un punto de vista jurídico, que, ciertamente, era muy difícil de prever, cuando no imposible, a comienzos de los años ochenta del pasado siglo. Y es que, y de manera paradójica, la inclusión de las epidemias como un supuesto de hecho para declarar el estado de alarma, provoca que le sean aplicables los límites constitucionales establecidos para este tipo de estados de emergencia: en los estados de alarma no pueden suspenderse derechos fundamentales. Pero, para luchar contra las grandes epidemias, es necesario suspender derechos fundamentales: este guerrear necesita limitar la movilidad de las personas (lo que afecta irremediablemente a la libertad de circulación ex art. 19 CE) y evitar las aglomeraciones sociales (que inciden de manera determinante sobre, al menos, la libertad de culto, la intimidad familiar, el derecho de reunión, el derecho de manifestación, el derecho a la educación o la libertad de empresa).

La inclusión de las epidemias como supuesto de hecho para la declaración del estado de alarma, que apriorísticamente parecía ofrecer un poder más amplio a las autoridades sanitarias que el ofrecido por la legislación ordinaria para luchar contra estas crisis, se muestra, por el contrario, como una técnica sujeta a unos límites que la hacen de dudosa eficacia.

Este error insospechado pudo tener su origen en la idea de que las grandes epidemias ya habían desaparecido de la realidad del mundo desarrollado (entre el que se encontraba España) gracias al desarrollo científico y sanitario; o a la idea de que la lucha histórica contra las grandes epidemias se había hecho no tanto con medidas para todo el Estado, sino localizadas territorialmente (dado que los niveles de movilidad eran más limitados), y que, naturalmente, nunca se había confinado a la población entera del país en sus casas. Recogen los libros históricos sobre las pandemias cómo no se permitía salir de las ciudades contaminadas por las pestes estableciendo cordones sanitarios o no se dejaba salir de sus casas a los residentes en ellas cuando se detectaba a un afectado, pero nunca a lo largo de la historia se había confinado a toda la población de un país en sus casas, aunque sólo fuese porque los conocimientos epidemiológicos eran muy limitados y se consideraba que era imprescindible aplacar a un Dios enfadado con su pueblo mediante manifestaciones religiosas del más diverso signo, que implicaban, en todo caso, la movilidad de las personas y las aglomeraciones sociales (piénsese en las procesiones o en otras ceremonias religiosas celebradas en unos templos abarrotados de fieles temerosos de la divinidad).

En fin, con independencia de las creencias religiosas personales, el considerable desarrollo científico justifica en la actualidad que las autoridades sanitarias adopten medidas destinadas a impedir estas situaciones porque presuponen la movilidad de las personas y las aglomeraciones sociales, y con ellas se eleva exponencialmente el riesgo de contagio de la población, con el peligro que ello supone, por un lado, para la salud y la vida de las personas, y, por otro, para la pervivencia ordenada del Estado.

3. Sobre los límites de la legislación ordinaria de naturaleza sanitaria para hacer frente a las pandemias.

El estado constitucional de alarma, tal y como se regula en la LOAES, tiene como límite el art. 55.1 CE para luchar contra la pandemia. El legislador fue consciente de ello cuando, entre las medidas previstas para batallar contra las catástrofes, habla literalmente de “limitar la circulación o permanencia de personas y de vehículos”, pero nunca de suspender la libertad de movimientos, y, por supuesto, no considera en ningún momento la suspensión de la libertad religiosa, del derecho a la intimidad personal, del derecho a la educación, etc. Es cierto que, además de esta medida específica prevista en su art. 11 a)(7), el art. 12 LOAES remite de manera genérica a la legislación existente para hacer frente a las epidemias. Recordaba antes que este reenvío era a la legislación franquista, pero hoy lo es, naturalmente, a la normativa que rige nuestros destinos en el momento presente.

No existe ninguna ley antipandemias que pueda calificarse como tal (a pesar de que tenemos modelos comparados próximos que sí la tienen), pero nuestro derecho ofrece diversos preceptos que permiten la adopción de medidas sanitarias. Algunos de ellos tipifican medidas específicas(8), pero algún otro contiene una cláusula general que habilita a las autoridades sanitarias para la adopción de las medidas de esta naturaleza que sean necesarias para hacer frente a una epidemia: “así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, dice literalmente el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP)(9).

¿Hasta dónde se puede llegar con esta cláusula general que acabamos de ver? Esta cláusula general contenida en una ley orgánica permite, a priori, adoptar las medidas necesarias para hacer frente a cualquier crisis de salud pública, por más extrema que esta sea. El único límite vendría ofrecido por el principio de proporcionalidad. La operatividad de este principio como límite de los poderes de necesidad aplicados por el Poder Ejecutivo (cuyo respeto debe ser controlado por los jueces) tiene un condicionante: el propio poder constituyente ha realizado una limitación al juego del principio de proporcionalidad en el sentido de que las medidas sanitarias no pueden en ningún caso suponer una “suspensión” de derechos fundamentales (para ello debería declararse el estado de excepción).

Esta previsión que normalmente es una garantía constitucional frente a los excesos potenciales de los poderes de necesidad tiene como problema que las medidas sanitarias adecuadas para hacer frente a las epidemias requieren restricciones intensísimas de derechos fundamentales, que no se permiten con el estado de alarma (ni con la legislación sanitaria ordinaria). La paradoja consiste en que la LOAES prevé que el sistema para luchar contra las epidemias es el estado de alarma, pero la Constitución no permite que este estado constitucional de emergencia sea realmente útil para hacer frente a estas crisis de salud pública más extremas, pues impide la adopción de medidas sanitarias útiles para esta lucha, como el confinamiento del conjunto de la población del país, pues supone la suspensión de un derecho fundamental no admitida por el art. 55.1 CE.

Esta interpretación plantea un problema: si con el estado constitucional de alarma no se pueden suspender derechos, ¿podría hacerse con esta cláusula general? Parece lógico pensar que si con los medios más intensos de emergencia previstos en nuestro derecho, que son los constitucionales, no se pueden suspender derechos, con la legislación ordinaria, que parece más limitada, tampoco podrían suspenderse. La legislación ordinaria parece que debería servir para hacer frente a crisis menos intensas que el derecho constitucional de excepción.

Con la regulación que ofrece ahora la LOAES de este derecho constitucional de emergencia (incluyendo las epidemias dentro de los supuestos de hecho que permiten la activación del estado de alarma) no parece sostenible la filosofía subyacente en nuestro derecho histórico de que los estados de emergencia sirven sólo para luchar contra las crisis de orden público, pero nada tienen que ver con la batalla frente a las epidemias, que se combatirían mediante la legislación sanitaria. Tampoco resulta fácilmente admisible, consecuentemente, que los límites establecidos en el art. 55.1 CE sean aplicables únicamente a las crisis de orden público, pero no a la lucha frente a las crisis sanitarias.

4. Una primera conclusión sobre el problema de diseño de nuestro derecho de necesidad para una lucha eficaz frente a las pandemias.

En definitiva, parece que las previsiones del estado de alarma y de la legislación sanitaria ordinaria (en particular el art. 3 LOMESP) no sirven para hacer frente a grandes epidemias, como la provocada por la Covid-19, que se caracterizan por su profunda intensidad en la amenaza de la vida de las personas y de la salud pública en general, por su carácter territorial generalizado (pues afectan a todo el país) y por su extensa duración (que se extiende durante muchos meses, cuando no años). Estos mecanismos son útiles para otro tipo de catástrofes naturales o humanas, pero de unas dimensiones más reducidas (que afecten a una parte del territorio nacional durante unos días o, a lo sumo, durante unas semanas).

Ante esta situación, es un hecho que las autoridades van a salvar la vida de la población (y la vida del Estado). Es su obligación y lo ha sido siempre. Los Estados tienen poderes públicos para realizar los fines que le encomienda la sociedad y, entre ellos, su supervivencia en primer término, y su vida ordenada después. El problema es si los poderes públicos tienen atribuido por el derecho positivo hoy vigente el poder suficiente para cumplir estos fines del interés general más extremo.

II. A LA BÚSQUEDA DE LA CUADRATURA DEL CÍRCULO JURÍDICO ANTIPANDÉMICO POR LA STC 148/2021, DE 14 DE JULIO: LA ESENCIA (Y LOS PROBLEMAS) DE LA TESIS MAYORITARIA Y DE LOS VOTOS PARTICULARES.

El Tribunal Constitucional aborda en su STC 148/2021, de 14 de julio, el problema del ajuste de la primera declaración del estado de alarma para hacer frente al coronavirus, que se efectuó mediante el RD 463/2020, de 14 de marzo. El Real Decreto cuestionado, que tiene valor de ley a pesar de su forma jurídica(10), acordaba una serie de medidas para hacer frente a esta crisis sanitaria de primera magnitud. Entre estas medidas se encontraba el confinamiento general del conjunto de la población residente en España, con algunas salvedades previstas en esta misma disposición gubernamental de necesidad.

El Alto Tribunal se muestra en extremo dividido sobre la constitucionalidad del uso del estado de alarma para luchar contra el coronavirus. Veamos la esencia de las dos grandes posiciones enfrentadas en el seno del Pleno de este órgano constitucional, y reparemos también en algunos de sus problemas jurídicos.

1. La opinión de la mayoría del Alto Tribunal (conformada por seis magistrados), que sirve para aprobar la Sentencia. Sus problemas jurídicos.

Esta mayoría considera que el confinamiento domiciliario era una medida indispensable para hacer frente a la pandemia, aunque su base jurídica habría sido inconstitucional.

En efecto, concluye que, en este caso, no cabe el estado de alarma para acordar el confinamiento del conjunto de la población, puesto que esta medida es, realmente, una suspensión de la libertad de circulación ex art. 19 CE.

A pesar de que el estado constitucional de emergencia previsto por la literalidad de la LOAES para luchar contra las epidemias es el de alarma [art. 4 b)], el Tribunal Constitucional considera que el procedente sería el estado de excepción, que sí permite suspender la libertad de circulación. Para ello amplía el concepto de orden público, ya que son las graves alteraciones de este las que justifican la declaración del estado de excepción (art. 13.1 LOAES(11)).

Esta forma de actuar pretende ser respetuosa con el art. 55.1 CE, pero no parece muy ajustada a los supuestos fácticos previstos por el art. 13 LOAES para justificar la activación del estado de excepción. En otros términos, se violentan las causas fácticas del estado de excepción para justificar la aplicación de las medidas para hacerle frente (que conllevan la suspensión del art. 19 CE).

Aún aceptando que el art. 13 LOAES maneja un amplio concepto de orden público, como el propuesto por la Sentencia, se plantean algunas cuestiones jurídicas en relación con las limitaciones de derechos fundamentales propiciadas por el Real Decreto 463/2020.

La Sentencia, en efecto, considera que hay una suspensión de la libertad de circulación ex art. 19 CE, constitucionalmente inadmisible en base al estado de alarma. Pero, si esto es así, ¿cómo es posible que no se vean suspendidos otros derechos fundamentales como la libertad de culto, el derecho a la educación, el derecho de reunión, el derecho de manifestación o la libertad de empresa? Debe tenerse en cuenta que la movilidad es el presupuesto esencial de todos ellos: si no hay movilidad de las personas, no pueden ejercerse de hecho estos derechos. En todo caso, de una manera más o menos coherente, la mayoría del Tribunal sortea este obstáculo.

Pero un problema jurídico de difícil solución en el que incurre esta mayoría jurisdiccional es el siguiente: la Sentencia considera que el confinamiento total es contrario al art. 19 CE porque supone una suspensión de la libertad de circulación. Considera, a renglón seguido, que el estado de excepción sí permite esta suspensión. El problema viene después, cuando la decisión constitucional reseñada indica que: “Adicionalmente, tal vaciamiento de este derecho comporta, como insoslayable corolario, la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 CE, de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica” (FJ 5). Dicho en otros términos, el confinamiento también es contrario al art. 18 CE (debe entenderse que al art. 18.1 -esto es, al derecho a la intimidad personal y familiar-). Y aquí está la cuestión irresoluble: el art. 18.1 CE no es un derecho que pueda ser objeto de suspensión ni con la aplicación del estado de excepción, ni siquiera con el estado de sitio.

2. Los razonamientos más significativos de los votos particulares y sus problemas jurídicos.

Las opiniones discrepantes se centran en dos tipos de argumentos, que, en última instancia, tienden a justificar que el confinamiento total de la población decretado por el estado de alarma no supone una suspensión de la libertad de circulación ex art. 19 CE, por más que esta medida sea una restricción extrema de esta libertad.

En primer lugar, el argumento formal de que la suspensión de derechos requiere una declaración explícita. Este razonamiento, a primera vista, es inobjetable, pero no es aplicable para el estado de alarma, porque en él no se pueden suspender derechos fundamentales. Es cierto, no obstante, y aquí radica el problema de este argumento, que de facto también se pueden suspender derechos, y la cuestión es si, en este caso, aunque no se haya declarado expresamente por el Real Decreto de declaración del estado de alarma, por la sencilla razón de que esta norma de necesidad no puede hacerlo, se ha producido efectivamente una suspensión del art. 19 CE. No tendría mucho sentido no poder controlar si hay o no una real suspensión de derechos en una norma por el mero hecho de que el Gobierno de la Nación no haya hecho una declaración expresa en esta dirección. Bastaría al Gobierno con no declarar esta suspensión para que no pudiesen controlarse por el Tribunal Constitucional los excesos sobre las máximas restricciones admitidas por nuestro ordenamiento constitucional. Esta forma de razonar no parece que sea muy defendible porque dejaría sin control efectivo una parte de la actividad gubernamental: los tribunales (en particular el Tribunal Constitucional) deben controlar evidentemente las declaraciones formales de suspensión de derechos, pero también las suspensiones fácticas de los mismos.

El segundo argumento me parece mucho más profundo: recuerdan los magistrados constitucionales disidentes que el estado de alarma es el instituido para hacer frente a las crisis máximas de salud pública. Las epidemias constituyen una de las causas para la activación del estado de alarma, como así hizo efectivamente el Gobierno de la Nación. Las epidemias no son, por el contrario, graves alteraciones del orden público que permitirían la declaración del estado de excepción, como piensa la tesis sostenida por la mayoría de magistrados.

Esta primera parte del argumento debe completarse con la justificación de que la medida del confinamiento de la población no sería una suspensión de la libertad de circulación, porque esta suspensión no es posible durante el estado de alarma, sino únicamente con la declaración del estado de excepción.

Las opiniones mejor argumentadas se centran en indicar que el razonamiento jurídico mayoritario de que la suspensión es una restricción máxima de derechos (esto es, que entre la técnica de la restricción y de la suspensión hay una relación de grado) es equivocado, porque realmente restricción de derechos y suspensión de derechos son técnicas distintas, que se aplican a supuestos de hecho distintos. Con esta base, considera el voto particular más ampliamente argumentado que las restricciones de derechos pueden ser todavía más intensas que la suspensión.

Realmente creo que ni en nuestra vigente Constitución ni en el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico existe un apoyo sólido para este argumento. Más bien parece que la Constitución se preocupa por establecer las limitaciones máximas de derechos para las crisis más graves. Las crisis más extremas son las previstas en el estado de sitio y, consecuentemente, los poderes de necesidad máximos y las limitaciones más severas de derechos fundamentales serán los posibles en este supuesto. Y esta limitación más extrema prevista por el propio texto constitucional (art. 55.1 CE) es la suspensión de ciertos derechos fundamentales, que no de todos.

Es cierto que nuestro derecho de necesidad histórico diferenciaba las crisis de orden público (con la previsión constitucional o legal de los estados de emergencia y las suspensiones de derechos) y las crisis de salud pública (que estaban reguladas fuera de la Constitución en simples normas legales), pero en la actualidad todo el derecho de excepción para las situaciones más críticas está previsto por la Constitución. En efecto, desde finales de los años setenta se ha querido reconducir a este derecho constitucional de emergencia la lucha contra las epidemias y contra las catástrofes naturales por la LOAES, pero esto tiene una consecuencia: el juego de la Constitución y de la LOAES permite unas restricciones mayores para luchar contra las crisis de orden público (en los estados de excepción y de sitio) que para las epidemias y catástrofes naturales (en el estado de alarma).

La cuestión que habría que plantearse es si en nuestro vigente modelo de derecho de crisis podría existir una regulación de la lucha frente a las epidemias como existía en nuestro derecho histórico, esto es, diferenciada de los estados constitucionales de emergencia y de sus limitaciones, o si, por el contrario, el límite máximo de restricciones es el admitido por la Constitución para las crisis más extremas previstas, que son las del estado de sitio.

Mirando nuestro derecho de crisis en su conjunto, existen argumentos para pensar que las restricciones máximas de nuestros derechos fundamentales son las previstas en la Constitución. La ley de protección civil(12) y la ley de seguridad nacional(13) ordenan la lucha para crisis graves, pero las medidas que se pueden adoptar bajo el paraguas de estas normas no permiten llegar a las admitidas durante la declaración de los estados constitucionales de emergencia.

En definitiva, nuestro actual derecho de crisis está estratificado en virtud del rango de las normas que lo regulan, y esta estratificación se refleja en las medidas que se permite adoptar:

a) En el nivel inferior: la legislación ordinaria conformada, según la naturaleza de la crisis, por la normativa de protección civil, de seguridad nacional y de salud pública. Esta normativa no permite, en ningún caso, la suspensión de derechos fundamentales.

b) En el nivel superior: el derecho constitucional de excepción, que a su vez está estratificado en función de sus efectos sobre los derechos fundamentales:

b.1) El estado de alarma, que no permite la suspensión de derechos fundamentales.

b.2) El estado de excepción, que permite la suspensión de ciertos derechos fundamentales previstos en el art. 55.1 CE.

b.3) El estado de sitio, que permite una mayor suspensión de derechos fundamentales.

Una última cuestión que suscitan los votos particulares: si se admite que no hay suspensión de derechos fundamentales por el estado de alarma decretado el 14 de marzo de 2020, ¿qué problema hubiese existido en aplicar la cláusula general contenida en el art. 3 LOMESP para justificar el confinamiento total del conjunto de la población española? Recuérdese que tan Ley Orgánica es la LOMESP como la LOAES, con el añadido de que, según esta última norma legal, el recurso a los estados constitucionales de emergencia sólo es posible cuando la legalidad ordinaria no permita superar la situación de crisis: “Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1.1).

III. UNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL Y SOBRE LA FORMA DE REORDENAR EL DERECHO DE CRISIS EN ESPAÑA.

1. La cuestión de la tardanza del Tribunal Constitucional a la hora de resolver una controversia de tan importante significación para la vida del país.

Con independencia de las filtraciones injustificables a la prensa de los borradores de la Sentencia y de los votos particulares, y con independencia, también, de las desafortunadas opiniones del voto particular de un magistrado sobre algunos de sus colegas de Tribunal, que transcedieron a la prensa –aunque, afortunadamente para todos, no constan en la versión final publicada en el BOE, por lo que quizá algún día se olvidarán-, la Sentencia tiene como primer problema el hecho de que, desde la admisión del recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos del Real Decreto de declaración del primer estado de alarma para luchar contra la Covid-19 (publicada en el BOE de 8 de mayo de 2020) hasta su resolución, han pasado más de catorce meses. Parece que, en un asunto de tantísima importancia para el país, el Alto Tribunal debería haber actuado con una mayor celeridad. Era importante ofrecer seguridad jurídica para hacer frente a las epidemias, y esto se ha hecho tarde.

Quizá lo más curioso es que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de haber sentado doctrina constitucional sobre el problema del significado de la limitación y de la suspensión de los derechos fundamentales en un recurso de amparo donde se planteaban los límites del derecho de manifestación en tiempos de pandemia. Este recurso fue inadmitido por la Sala Primera mediante ATC 40/2020, de 30 de abril, gracias al voto de calidad del Presidente de la Sala –que es, a su vez, Presidente del Tribunal-, sin entrar en el fondo de la cuestión jurídica fundamental, que era la que acabo de señalar. Pero si curioso fue esto, todavía más curioso es que las apreciaciones contenidas en esta decisión (que, subrayémoslo, es un Auto) se citan como doctrina jurisprudencial en la opinión particular de un magistrado cuyo voto apoyó la decisión de inadmisión.

2. La problemática de la convalidación de las actuaciones gubernamentales inconstitucionales en situaciones de necesidad.

Las dos posturas de los magistrados del Tribunal Constitucional, aunque son tan divergentes que llevan a la mayoría a declarar la inconstitucionalidad del confinamiento de la población durante el primer estado de alarma y a la minoría a sostener la tesis de la constitucionalidad, coinciden en una cosa: dicha medida sanitaria tan drástica era necesaria para salvar vidas.

Pues bien, dado que dicha medida sanitaria de necesidad era indispensable (aunque, según la mayoría, careciese de una base jurídica formal adecuada), la Sentencia podría haber procedido a la convalidación del decreto de declaración del primer estado de alarma. Quizá el castigo al Gobierno de la Nación infligido por la declaración de inconstitucionalidad era inútil, dado que realmente lo que falló fue el instrumento jurídico, pero no el contenido de la medida.

Es cierto que la declaración inicial del estado de alarma no exige intervención parlamentaria de ningún tipo, teniendo el Gobierno de la Nación una extraordinaria libertad para actuar sin cortapisas(14), pero esa situación cambió con la primera prórroga, donde sí tuvo que intervenir el Congreso de los Diputados(15).

La incorrecta elección del estado constitucional de emergencia se debió, además, a la urgencia con la que tuvo que actuar el Poder Ejecutivo, por más que, indudablemente, podría haber sido más previsor, a la vista de lo que ya estaba ocurriendo en nuestro país y, sobre todo, en países vecinos (piénsese en Italia).

Las técnicas de convalidación de las medidas de necesidad son bien conocidas en la historia del Derecho público. Así sucede con la teoría anglosajona de los “bill of indemnity”, en la que la convalidación la efectúa el Parlamento ex post facto; o con la teoría jurisprudencial francesa de las circunstancias excepcionales, donde son los jueces quienes proceden a dicha sanación a posteriori. Detrás de estas teorías está la constatación de que es imposible prever todo de manera apriorística para hacer frente a las situaciones más críticas para la vida del Estado.

3. Una brevísima síntesis de los problemas jurídicos de la tesis mayoritaria y de los votos particulares más significativos.

Las dos tesis manejadas por los magistrados del Tribunal Constitucional en su STC 148/2021 plantean, en mi opinión, importantes problemas jurídicos de difícil (cuando no imposible) resolución, como ya he avanzado hace unos instantes.

A) La tesis mayoritaria, en primer lugar, violenta el tenor de los supuestos fácticos en los que puede acudirse a la declaración de los estados constitucionales de emergencia. A pesar de que hay un estado específicamente para hacer frente a las epidemias, se considera que el mecanismo adecuado no es este estado, sino el previsto para hacer frente a las crisis graves de orden público. Se transforma la crisis sanitaria en una crisis de orden público, sin que haya mediado ningún tipo de amenaza para la seguridad ciudadana.

Esta interpretación amplia del orden público posibilitaría la activación del estado de excepción, que permitiría un confinamiento total de la población. Esta medida sanitaria supone la suspensión de la libertad de circulación de las personas. Es cierto que durante este estado de emergencia la Constitución permite esta medida, pero no posibilita prohibir “reuniones privadas, por razones familiares o de amistad”, esto es, no permite suspender el art. 18.1 CE. En definitiva, el art. 55.1 CE permite suspender el art. 19 CE, pero no otros derechos fundamentales cuya limitación extrema es necesaria para hacer frente a la pandemia.

B) La tesis minoritaria.

La consideración de que la pandemia constituye uno de los supuestos de hecho que permite la activación del estado de alarma es plenamente conforme con la literalidad del art. 4 b) LOAES.

El problema de esta tesis radica en que debe justificar que el confinamiento total de la población no es la suspensión de un derecho fundamental, para ello tiene que hacer una construcción dogmática que no parece fácil de asumir: la técnica de la suspensión y de la restricción de derechos fundamentales serían distintas, de tal manera que el estado de alarma permitiría restricciones tan severas de derechos (o incluso superiores) a las permitidas con la suspensión de derechos por los estados de excepción o de sitio. Esta interpretación parece forzar hasta el extremo la Constitución: el diseño que nuestra Norma Suprema efectúa de los estados de emergencia puede que no sea gradualista en cuanto a sus causas (porque el texto de la misma no dice nada, lo hace en su lugar una ley orgánica), pero sí parece que claramente lo es en cuanto a sus efectos. Y es que la Constitución no permite suspender derechos durante el estado de alarma (¿dónde dice que se puedan restringir de manera tan severa como la que representa la suspensión?), pero sí posibilita que se puedan suspender durante el estado de excepción y de manera todavía más intensa en el estado de sitio.

4. El origen de las dificultades para luchar contra la pandemia con el vigente derecho positivo de necesidad hispano.

Ambas interpretaciones de nuestro derecho constitucional de necesidad presentan problemas jurídicos, o cuanto menos no son, ninguna de las dos, pacíficas como lo demuestran las posiciones tan frontalmente diferentes de los magistrados constitucionales.

Mezclando el clima político vivido por el país durante estos últimos meses con la lectura de la Sentencia, da la impresión de que en esta cuestión compleja aparecen estrechamente relacionadas cuestiones no sólo jurídicas, sino también intereses políticos.

Soslayando la cuestión política y centrándome únicamente en la vertiente jurídica, creo que el problema que debían resolver los magistrados constitucionales en su enjuiciamiento de este primer estado de alarma se parece al de lograr la cuadratura del círculo, pues ambas tesis (la mayoritaria y la de los votos particulares) tienen que forzar nuestro derecho positivo de necesidad. La posición mayoritaria fuerza el tenor de la regulación de los supuestos de hecho habilitantes de los poderes de necesidad (esto es, los arts. 4 y 13 LOAES); y las dos posiciones –mayoritaria y minoritaria- fuerzan el art. 55.1 CE, que es el que, de verdad, va a plantear problemas en el diseño duradero de un derecho de crisis apropiado para la lucha contra las pandemias.

En relación con esta cuestión, el art. 55.1 CE no permite la suspensión de ningún derecho fundamental durante la declaración del estado de alarma, por lo que éste no sirve para la lucha contra las pandemias. El alegato de que el confinamiento total de la población no constituye una suspensión de un derecho fundamental necesita de una construcción jurídica que pugna con la lógica de los estados de emergencia diseñados por nuestra Constitución. No creo que pueda existir una mayor limitación de derechos que la que supone su suspensión. En otras palabras, el derecho de necesidad permite una modulación de los derechos y la máxima modulación es su suspensión, que, por definición, está temporalmente limitada: sólo dura, como cualquier otra restricción de los derechos fundamentales acordada durante la situación de crisis, mientras exista dicha situación de crisis.

Pero no sólo la tesis minoritaria fuerza el art. 55.1 CE, también lo hace la mayoritaria. Es cierto que el estado de excepción permite suspender la libertad de circulación, pero la lucha contra las pandemias más graves exige las limitaciones más extremas (esto es, suspensiones) de derechos fundamentales no contemplados en el art. 55.1 CE. Y es que puede exigir la limitación máxima de todos aquellos derechos que tienen como presupuesto la libre movilidad de las personas. Entre estos derechos están la libertad religiosa, el derecho a la educación o la libertad de empresa, que de manera poco congruente la tesis mayoritaria considera que no se han suspendido, aunque los fieles no hayan podido asistir a cultos religiosos durante meses o los estudiantes de todas las edades se hayan quedado sin excepción en sus casas o los locales de restauración y de ocio no hayan podido abrir sus puertas. Incluso aceptando esta posición voluntarista de la mayoría de los magistrados del Tribunal, esta misma mayoría reconoce que el confinamiento impide “las reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica” (FJ 5). Este impedimento es una suspensión del art. 18.1 CE, que es a todos los efectos imposible en nuestro vigente derecho de crisis. No se permite esta restricción máxima, en efecto, en el art. 55.1 CE. Y no sólo no se posibilita para el estado de alarma, sino que tampoco se permite ni para el estado de excepción ni para el de sitio.

5. Los inconvenientes de establecer límites apriorísticos a los poderes de necesidad por el derecho positivo.

Es cierto que con el establecimiento de límites apriorísticos como los contenidos en el art. 55.1 CE se pretenden evitar los excesos en el uso del poder. Estos abusos son algo bien conocido a lo largo de la historia de nuestro país, pero también de todo el mundo occidental. Ahora bien, el problema de elaborar este tipo de previsiones limitativas tiene como consecuencia que, a veces, cuando aparecen crisis muy serias, hay que saltárselas, buscando interpretaciones un tanto forzadas del texto constitucional y de la LOAES tanto por el Poder Ejecutivo, en primer término, como por el Tribunal Constitucional en su labor de control, después.

Quizá los magistrados constitucionales podrían haber hecho un reconocimiento de este estilo, ayudando a dos cosas que creo fundamentales: en primer término, a evitar los problemas jurídicos que se derivan de una declaración de inconstitucionalidad, que conlleva, además, un fuerte reproche al autor de la disposición inconstitucional (en este caso, al Gobierno de la Nación), convalidando judicialmente una medida, como es el confinamiento prácticamente total del país, que todo el mundo consideraba realmente necesaria, siguiendo el modelo francés de la teoría jurisprudencial de las circunstancias excepcionales; y, en segundo término, a intentar guiar a unas Cortes Generales y a un Poder Ejecutivo, que han hecho bastante poco a la hora de elaborar una normativa de emergencia sanitaria razonable, ofreciendo tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo criterios claros para que, de una vez por todas, puedan ponerse manos a la obra, aprobando una normativa de esta naturaleza, y que, por un lado, permitiese una lucha efectiva contra las pandemias y que, por otro, impidiese (o, al menos, dificultase) el abuso de los poderes sanitarios de emergencia por parte del Poder Ejecutivo.

6. ¿Qué podemos hacer desde una perspectiva jurídica para hacer frente a los diferentes tipos de emergencia y, muy en particular, a las crisis extremas de salud pública?

Mientras tanto, la pandemia de coronavirus sigue, aunque sea de manera atenuada. Pero, si no es esta misma enfermedad en una nueva ola, será en el futuro otra pandemia la que volverá a tensar nuestro derecho, lo que no facilitará en nada la lucha contra la misma, sino más bien al contrario. La inseguridad jurídica no ha ayudado, en efecto, a hacer frente a la Covid-19 durante estos meses.

Ante esta perspectiva, ¿qué podemos hacer desde un punto de vista jurídico?

A. Unas ideas introductorias sobre las diferentes categorías de crisis extremas.

Creo que, aunque la teoría general del derecho de crisis es única, habría que separar las medidas concretas destinadas a hacer frente a las distintas categorías de emergencias graves.

a) Las situaciones de guerra no están previstas por nuestro derecho nacional (salvo algunas cuestiones contempladas en la normativa militar y penal), y posiblemente cualquier intento de regularlas se vería sobrepasado por la realidad.

b) Nuestro derecho constitucional de emergencia (conformado esencialmente por los arts. 55 y 116 CE) parece que ha demostrado su eficacia a lo largo de la historia para la lucha contra las crisis graves o extremas de orden público. Los derechos cuya plena vigencia puede dificultar la batalla contra este tipo de emergencias parece que son conocidos, y están recogidos en el art. 55.1 CE. Es cierto, en todo caso, que a lo largo de la historia de nuestro país no ha habido nunca ningún órgano judicial con la capacidad suficiente para controlar de manera efectiva los posibles abusos de los poderes de necesidad. Ahora sí que los hay.

Pero, con independencia de la situación de los derechos fundamentales durante este tipo de situaciones, creo que ha llegado ya el momento de definir de manera expresa cuál es el papel de las Fuerzas Armadas ante las crisis de orden público, que suponen la declaración de uno de los estados de emergencia, pues, salvo en el caso del estado de sitio, esta es una tarea por hacer.

Me parece necesario, también, proceder a una regulación efectiva del derecho sancionador aplicable en este tipo de situaciones. Este derecho sancionador debe ser siempre claro, pero mucho más en situaciones de crisis, en las que las discusiones jurídicas sobre cuál es el contenido de los tipos infractores y de sus correspondientes sanciones deben quedar lo más desterradas posible. Por lo demás, debe quedar borrada de nuestro ordenamiento jurídico la insensata previsión de que las sanciones no firmes decaen una vez finalizada la vigencia de los estados constitucionales de emergencia(16).

La cuestión de la duración máxima de los estados de emergencia también debe ser objeto de atención, dado los problemas que hemos descubierto en la práctica con los límites temporales de las prórrogas del estado de alarma. Y es que ni la Constitución ni la LOAES establecen una duración temporal máxima para las prórrogas de este estado de emergencia.

c) La técnica de la intervención federal prevista en el art. 155 CE está sin desarrollar. Tras la crisis catalana de los meses de septiembre y de octubre de 2017, tenemos experiencia práctica desde un punto de vista jurídico en este tipo de situaciones, ofreciendo la jurisprudencia constitucional emanada al respecto una ayuda inconmensurable para realizar el desarrollo de esta materia(17).

d) La lucha contra las catástrofes tanto naturales como provocadas por la mano del hombre ha estado presente en el día a día de nuestro vigente Estado democrático desde 1978. No ha existido durante estos más de cuarenta años ninguna tragedia a la que no se pudiese hacer frente con la legislación sobre protección civil, sin necesidad de activar el estado de alarma. Es cierto que podrían producirse catástrofes de gran magnitud, pero no parece imaginable que impliquen la suspensión de derechos para todo el país, aunque sí podrían producirse amplias restricciones de derechos fundamentales en zonas territoriales concretas del Estado (piénsese en la prohibición de circular por las calles en una comarca por un accidente químico o nuclear, o la evacuación de poblaciones enteras por una erupción volcánica). La legislación sobre protección civil está contenida en una ley ordinaria, y nuestro Tribunal Constitucional ha admitido restricciones mediante leyes ordinarias. Ahora bien, las restricciones imaginables en tiempos de catástrofes para la movilidad de las personas o para las aglomeraciones sociales, a pesar de ser limitadas espacialmente, pueden afectar seriamente al contenido más esencial de los derechos fundamentales de las personas, por lo que sería conveniente la aprobación de una ley orgánica que permitiese restricciones muy intensas de este tipo de derechos, aunque fuesen puntuales.

B. Ideas para la reordenación del derecho antipandemias.

Las grandes epidemias se comportan de otra manera, como hemos redescubierto durante estos últimos meses. No son parangonables, en efecto, a las grandes crisis de orden público, ni siquiera a las restantes catástrofes graves provocadas por la naturaleza o por la mano del hombre. Desde la gripe de 1918 no hemos tenido en las sociedades occidentales la sensación de ser tan vulnerables ante la enfermedad. Es cierto que ha habido en las últimas décadas enfermedades transmisibles verdaderamente terribles, que incluso se han llevado la vida de millones de personas. Es el caso del VIH, pero, salvo quizá en sus orígenes, no ha causado una alarma social generalizada. Quizá por no afectar a todos los grupos poblacionales por igual, dada su forma de transmisión.

Las respuestas jurídicas ante brotes de enfermedades infecciosas localizados espacialmente pueden basarse en la legislación ordinaria vigente (sin necesidad de acudir a la declaración del estado de alarma), dado que se han admitido judicialmente medidas sanitarias adoptadas por las Comunidades Autónomas realmente restrictivas de derechos fundamentales durante estos tiempos de coronavirus. Piénsese en los toques de queda, en la prohibición de entrada y de salida de poblaciones, en las restricciones de aforos en locales comerciales y de ocio, o en las limitaciones también de aforos en los templos religiosos. Estas medidas sanitarias han sido acordadas sobre la base de la cláusula general contenida en el art. 3 LOMESP.

No ha sido necesario acudir al estado de alarma durante buena parte de los meses de pandemia, por más que durante la segunda ola se decidiese activar este estado de emergencia por el Gobierno de la Nación en el mes de octubre de 2020. El Real Decreto de declaración de este tercer estado de alarma(18) sirvió para tipificar una serie de medidas sanitarias que deberían ser recogidas (junto con otras medidas parejas: piénsese, por ejemplo, en los certificados de vacunación o, más específicamente, en los actuales certificados Covid-19(19)) en la futura legislación antipandemias española, porque sirven para restringir la libertad de movimientos de personas y las aglomeraciones sociales que son las medidas fundamentales para hacer frente a las pandemias. En definitiva, la legislación antiepidemias debe ser mejorada para hacer frente a enfermedades transmisibles localizadas espacialmente, pero la tipificación de medidas sanitarias concretas no debe impedir la existencia de una cláusula general final que permita adoptar otras medidas necesarias para luchar contra las epidemias. Por más previsores que intentemos ser, nunca podrá saberse a ciencia cierta cuáles serán las necesidades jurídicas imperiosas que aparecerán para luchar contra enfermedades futuras.

El problema jurídico real lo plantean, no obstante, las epidemias más extremas, como la que estamos viviendo de la Covid-19, sin despreciar, evidentemente, la idea de que son más que plausibles pandemias mucho más dañinas en tiempos futuros. Estas grandes epidemias, que hemos redescubierto que existen por más que los avances médicos y científicos de la humanidad hayan sido inmensos en el último siglo, se caracterizan por su carácter generalizado territorialmente. Es más, no sólo afectan a nuestro país, sino que se extienden por Europa y por todos los rincones de los cinco continentes, y su capacidad de expansión es muy rápida porque el mundo está plenamente globalizado. Lo ideal sería que existiese un sistema de lucha contra las pandemias universal con una potenciación de la OMS. Lo mismo podría decirse de la Unión Europea, que en los primeros momentos de lucha contra la pandemia se mostró desnortada. Es cierto que hay algunas cosas muy importantes que se han hecho bien después, como la gestión de la compra y de la distribución de las vacunas, o la creación de fondos económicos para la recuperación de Europa, pero realmente no son medidas sanitarias propiamente dichas. Sería necesario un Derecho comunitario europeo para luchar contra las pandemias. Quizá se estén dando los primeros pasos en esta dirección como deja entrever el anuncio de la Presidenta de la Comisión sobre la futura creación de una Agencia de Salud Pública Europea. Veamos qué sucede realmente durante los próximos meses.

Con independencia de que sería muy útil disponer de estos instrumentos supranacionales, de momento la lucha contra la pandemia se ha hecho realmente a nivel estatal. La cuestión, por tanto, es qué podemos hacer en España para batallar frente a las grandes pandemias dentro de nuestro territorio.

Desde una perspectiva específicamente jurídica, creo que son necesarios dos tipos de acciones: una primera de naturaleza organizativa; y otra segunda, relativa a la adaptación de nuestro derecho de emergencias sanitarias.

Centrándome en este momento en la segunda de estas cuestiones, las grandes epidemias pueden llegar a exigir la adopción de medidas extraordinariamente restrictivas en todo el país, que exijan, incluso, la suspensión temporal en el conjunto del territorio nacional de los derechos fundamentales que propician la movilidad de las personas y las aglomeraciones sociales. Movilidad y aglomeración facilitan el contagio.

Ante esta situación, el estado de alarma, tal como está diseñado en nuestro vigente Derecho, es a todas luces insuficiente, dado que no permite la suspensión de derechos fundamentales. Partiendo de que la restricción extrema de la movilidad de las personas es una medida sanitaria imprescindible para hacer frente a las grandes pandemias, y de que el confinamiento total de la población (que es una de las restricciones más duras que se puede acordar para una sociedad) es una suspensión, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, el estado de alarma no es útil para luchar contra las grandes crisis de salud pública. Pero, aunque se aceptase, incluso, que el confinamiento total de la población no es una suspensión, sino que es únicamente una restricción de la libertad de circulación admitida por la medida tipificada en el art. 11 a) LOAES, ¿cómo se justificarían jurídicamente las restricciones máximas a la libertad de culto, a las reuniones familiares, a los derechos de reunión y de manifestación por causas sociopolíticas, al derecho a la educación, a la libertad de empresa? Estas restricciones han llegado a alcanzar en tiempos de Covid unas dimensiones que realmente han hecho que estos derechos sean temporalmente imposibles de ejercitar. No creo que el ejercicio informático de estos derechos pueda ser un sustitutivo (al menos hoy por hoy, y para la mayor parte de la población) del contacto físico que ha ido ligado toda la vida al desarrollo diario de los mismos. Y no hay ninguna previsión sobre ellos en la LOAES. Ni siquiera para poder restringirlos. La conclusión es que difícilmente el estado de alarma, tal y como se regula en la LOAES, puede ser un mecanismo idóneo para luchar contra las pandemias.

El estado de excepción no parece que tampoco sea la solución frente a lo que propugna la mayoría de los magistrados constitucionales. Es cierto que, forzando, como hace la STC 148/2021, los supuestos de hecho que permiten la declaración de este estado de emergencia (esto es, considerando que las pandemias provocan una crisis de orden público constitucional), podría justificarse la suspensión de la libertad de circulación de las personas, medida imprescindible para luchar contra las grandes pandemias. Pero esta batalla exige impedir las aglomeraciones sociales, que conllevan una extrema afectación de otros derechos: la libertad de culto, la intimidad personal (al impedirse las reuniones familiares y de amigos), los derechos de reunión y de manifestación, el derecho a la educación o la libertad de empresa. Si bien puede justificarse la suspensión de la libertad de circulación con la declaración del estado de excepción, ¿cómo podría justificarse la suspensión de estos otros derechos cuya base fáctica es la libertad de circulación y que, además, no pueden suspenderse en algunos casos (como sucede con los arts. 16, 18.1 o 27 CE), porque el art. 55.1 CE no lo permite?

Ante esta situación, creo que nuestro vigente derecho constitucional de emergencia no es operativo para luchar contra las grandes pandemias. Podría pensarse, quizá, en dejar los estados de alarma, excepción y sitio para lo que han servido siempre, esto es, para hacer frente a las crisis de orden público, permitiendo que, a lo sumo, el estado de alarma sirviese para luchar contra grandes catástrofes de origen natural (por ejemplo, grandes incendios, inundaciones, terremotos, etc.) o provocadas por la mano del hombre (pensemos en los grandes accidentes químicos y nucleares). Con una legislación en materia de protección civil apropiada, no sería necesario ni siquiera este estado de emergencia. Piénsese en que la evacuación de miles de ciudadanos en la isla de La Palma por la erupción volcánica de este mes de septiembre de 2021 no ha exigido la declaración del estado de alarma. La cuestión consiste en determinar qué permite, de manera añadida, la declaración del estado de alarma que no permita una buena legislación sobre protección civil. En cuarenta y tantos años de nuestro vigente modelo constitucional no se ha producido ninguna catástrofe que haya requerido su activación (salvo la pandemia de coronavirus con unos efectos jurídicos más que puestos en entredicho). Pero, en términos de intentar preverlo todo, la existencia del estado de alarma para la lucha contra las catástrofes extremas no sobra, pero intentando pensar, como acabo de avanzar, en qué puede autorizar este estado que no permita la legislación (ordinaria y orgánica) sobre protección civil. Eso sí deberían preverse en una ley orgánica las grandes restricciones de derechos fundamentales que exige la protección civil en casos de graves peligros.

La legislación sanitaria ordinaria y orgánica no permite una correcta lucha jurídica contra las pandemias. Durante la presente pandemia realmente se ha utilizado un artículo de una ley (me refiero al art. 3 LOMESP) para hacer frente a la crisis del coronavirus cuando no ha estado declarado el estado de alarma. La cláusula general que contiene habilita a las autoridades sanitarias a adoptar todas las medidas necesarias para hacer frente a las enfermedades transmisibles. Con ella se han justificado (y los Tribunales –y, muy en particular, el Tribunal Supremo(20)- han aceptado) medidas sanitarias que conllevan restricciones amplísimas de la libertad de circulación (como el cierre de poblaciones o el toque de queda), pero, ¿podría justificarse la suspensión de un derecho fundamental? Si ni siquiera lo permite el estado constitucional de alarma, ¿cómo podría hacerlo una ley orgánica? En mi opinión, y tal y como está configurado nuestro vigente derecho de crisis, el límite máximo a la afectación de los derechos fundamentales, que es el previsto en el art. 55.1 CE, es aplicable a los estados constitucionales y a la legislación ordinaria de todo tipo (incluyendo la sanitaria).

Esto parece que nos lleva a un callejón jurídico sin salida: no tenemos un derecho de crisis apropiado para luchar contra las grandes pandemias (tampoco lo tenemos, por cierto, para las guerras). Eso no significa que el Estado esté indefenso, que no pueda actuar. El principio de necesidad justifica en última instancia su actuación, la lucha por su supervivencia, como lo ha justificado siempre a lo largo de la historia. No se olvide ese sabio aforismo romano que predica “Salus Publica Suprema Lex”. Pero, es cierto que, en el afán previsor que tiene el derecho de necesidad con el doble objetivo de, por un lado, ofrecer a las autoridades el poder suficiente para superar las crisis por extremas que estas sean, y de, por otro, intentar impedir (o, al menos, limitar) los posibles abusos de esas mismas autoridades ejerciendo su poder extremo, debemos recoger en nuestro derecho mecanismos para la lucha contra las pandemias.

Es imprescindible para ello, en mi opinión, elaborar una ley antipandemias, que recoja el catálogo de medidas sanitarias que ya conocemos por nuestra lucha histórica y actual contra las epidemias, y, por qué no, las utilizadas por nuestros vecinos, que, en su esencia, no se apartan precisamente mucho de las experimentadas por nosotros. Esta ley debe tener un encaje en nuestra Carta Magna. Un encaje que hoy por hoy el texto constitucional no permite. Creo, en este sentido, que sería conveniente, realmente necesario, reformar nuestra Constitución para prever un nuevo estado de emergencia (un estado constitucional de pandemias) que habilite para limitar en su grado máximo (para suspender en los términos del art. 55 CE) en tiempos de crisis sanitarias extremas los derechos fundamentales que pueda ser necesario para luchar de manera eficaz contra ellas. Habría que estudiar cuáles son estos derechos, pero tenemos para efectuar esta tarea la experiencia de la Covid-19. En la batalla contra esta enfermedad se ha revelado como esencial la suspensión de la libertad de circulación y de residencia, pero también de la libertad religiosa, la intimidad personal y familiar, los derechos de reunión y de manifestación, el derecho a la educación o la libertad de empresa. Pero, además de estos derechos, que tienen como presupuesto la libertad de circulación, ¿sería necesario, y, en su caso, en qué medida, suspender la libertad personal para, por ejemplo, obligar a la vacunación de la población?

Nos encontramos ante una cuestión extremadamente compleja, pero sería esencial pensar en cómo podemos defendernos ante las futuras pandemias. No podemos olvidar que el derecho es un mecanismo realmente fundamental para cumplir esta función, de la que depende la vida y la salud de las personas y la pervivencia ordenada del Estado.

7. La necesidad de poner a punto el aparato administrativo para la lucha contra las pandemias en nuestro país.

Una de las constantes que se han producido a lo largo de la historia cuando han aparecido las epidemias ha sido la falta de preparación por parte de las autoridades políticas para hacerles frente.

Esta realidad ha podido constatarse por última vez durante la crisis de salud pública provocada por la Covid-19. Ni las autoridades europeas ni las autoridades españolas la vieron venir, y las primeras reacciones no fueron probablemente las más adecuadas para hacer frente a la epidemia.

Centrándonos en España, el día 14 de marzo de 2020 se acudió por el Gobierno de la Nación al estado de alarma, recentralizándose las competencias sanitarias. Hasta ese día, y a pesar de la crítica situación epidemiológica de Estados vecinos (como, en particular, Italia), las escasas actuaciones que se realizaron para las primeras batallas contra la epidemia se adoptaron por las Comunidades Autónomas, como buenamente pudieron. La recentralización sanitaria en manos estatales parecía una idea lógica dado que todo el territorio español estaba afectado por una enfermedad altamente infecciosa. El problema es que la Administración General del Estado recuperó unas competencias sanitarias para las que ya no estaba preparada, puesto que carecía de los medios personales y materiales necesarios. Sin necesidad de ir mucho más lejos para justificar esta afirmación, el Ministerio de Sanidad centralizó las compras públicas del material necesario para la lucha contra la epidemia con unos pobrísimos resultados que un día habrá que analizar; sin olvidar, además, que las polémicas entre el Estado y las Comunidades Autónomas por el comportamiento epidemiológico que había que seguir no han cesado desde la devolución de las competencias sanitarias a estas últimas Administraciones Territoriales, ante la falta de una clara “auctoritas” de las autoridades estatales para la dirección de la batalla contra la crisis de salud pública. Es curioso, en este sentido, que los titulares del Ministerio de Sanidad durante todos estos meses careciesen de toda preparación médica, frente a lo que ha sucedido, como regla general, en las Comunidades Autónomas.

La eficacia de la lucha contra la pandemia parece que se ha visto enturbiada por las interferencias y vaivenes políticos, que han provocado el desconcierto y la desconfianza de la población, en un momento en el que era imprescindible generar unos altos niveles de confianza.

Desde hace ya muchos años hay materias que se han separado del juego político con el objetivo de conseguir una cierta seriedad en su gestión. En este contexto se enmarca la historia de las Administraciones Independientes, que, si bien es cierto que han operado esencialmente en materia económica, no son desconocidas en materia de seguridad (piénsese en el Consejo de Seguridad Nuclear). La creación de una Administración de este tipo sería probablemente beneficiosa para la lucha contra todo tipo de catástrofes, y, en particular, frente a las epidemias. La despolitización de la gestión de las crisis de salud pública permitiría la adopción de las medidas sanitarias más adecuadas para hacerles frente, además de reducir la desconfianza social frente a unas actuaciones teñidas por sesgos políticos y de evitar errores tan cruciales de actuación como los vividos en las semanas previas a la primera declaración del estado de alarma, como, por ejemplo, la celebración, sin ningún tipo de prevención sanitaria, de actos deportivos, manifestaciones multitudinarias o fiestas populares masivas.

Esta autoridad administrativa independiente debería estar dotada de los suficientes medios materiales y personales altamente cualificados, debiendo integrar en su estructura de dirección tanto a representantes de la Administración General del Estado como de todas las Comunidades Autónomas. Es cierto que una estructura de este tipo siempre suele suponer un elevado coste económico, pero constituye una inversión rentable cuando las catástrofes se materializan. Y eso, desgraciadamente, sabemos que ocurre de manera periódica.

Las funciones de esta autoridad independiente deberían extenderse a la prevención de la crisis (epidemiológica o de otra naturaleza), a la lucha contra la misma y a la reparación de sus terribles consecuencias.

La prevención de la crisis requiere tener información sobre las potenciales amenazas, por lo que esta Administración debe disponer de capacidad de coordinación y de vigilancia de todos los sistemas de alerta existentes (o que se vayan a crear) sobre las mismas. En materia sanitaria, existe en la actualidad en nuestro país el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias (CCAES), mientras que, a nivel comunitario, funciona el Centro Europeo de Control de Enfermedades (ECDC). Otra función ligada a la prevención que debe tener atribuida esta Administración Independiente debe ser la relativa a la coordinación (o, en su caso, a la elaboración) de todos los planes de prevención, de respuesta y de reparación frente a las diferentes categorías de crisis, incluyendo el diseño y la gestión de un fondo estratégico de material, así como las previsiones de personal que en cada tipo de crisis debería ser activado. Debería corresponder a esta Administración, asimismo, la determinación de los sectores económicos que se consideran estratégicos para el país en caso de catástrofe y los niveles de producción mínimos que deben garantizarse en el día a día dentro de nuestras fronteras para el caso de que se materialice la misma.

La lucha contra una epidemia puede requerir medidas fuertemente restrictivas de derechos fundamentales. Aunque medidas de este estilo quizá deban ser adoptadas por los responsables políticos, que son los que tienen, en última instancia, la legitimación democrática para hacerlo, sí que podría atribuirse a esta Administración Independiente la elaboración de los proyectos de medidas sanitarias. Los responsables políticos podrían apartarse de esos proyectos, que deberían ser de acceso público, pero mediante una decisión motivada. La adopción de medidas distintas a las propuestas debería estar acompañada de la exigencia de una eventual responsabilidad personal tanto política como jurídica de las autoridades que las acuerden.

8. Una consideración final.

La historia de la humanidad está repleta de pandemias. Estamos viviendo ahora una, que en algún momento llegará a su fin, pero con toda probabilidad antes o después volverá a aparecer otra nueva.

Aunque la actual pandemia se ha extendido por todos los rincones del planeta, alcanzando a una amplia parte de la población mundial, los niveles de mortandad parece que no han llegado a alcanzar los de otras grandes crisis sanitarias de la historia, al menos en el mundo occidental. Una de las explicaciones de este hecho puede encontrarse, sin duda, en el gran desarrollo de la ciencia en general, y de la medicina en particular. La gran capacidad de los sistemas hospitalarios occidentales y la capacidad técnica de entender cómo funcionan los virus, y de crear fármacos para hacerles frente y vacunas para prevenir las infecciones, han quedado bien de manifiesto.

Con independencia de que para hacer frente de manera más eficaz a las pandemias es necesario trabajar todavía más en el fomento del desarrollo científico y médico, resulta imprescindible coadyuvar con la puesta a punto de un aparato administrativo capaz de hacer frente a las graves crisis de salud pública (y, en general, a todo tipo de catástrofes), así como de los mecanismos jurídicos necesarios para ello. Las poblaciones necesitan a dirigentes suficientemente preparados para hacer frente a una crisis muy severa para la población y, normalmente, muy duradera en el tiempo. Y estos dirigentes necesitan disponer, a su vez, de un derecho que, por un lado, habilite para la adopción de las medidas sanitarias que son necesarias para preservar la salud y la vida de la población, pero que, por otro lado, no permita el menoscabo arbitrario (y desproporcionado) de los derechos fundamentales de las personas.

Cuando aparece una crisis extrema como la que todavía estamos viviendo, por más que sus efectos estén ahora más atenuados, se ponen a prueba tanto el derecho de crisis como el aparato administrativo encargado de luchar contra la emergencia. Una y otra cuestión parece que, al menos para la lucha contra las pandemias, es manifiestamente mejorable. Las pandemias son crisis que no respetan las fronteras políticas de los Estados, por ello la situación ideal sería que esta batalla se librase a nivel supranacional. Quizá los primeros pasos para esta guerra se hayan empezado a dar por la Unión Europea, con la idea de crear una Agencia Europea de Salud Pública. Pero, hasta que exista un derecho europeo antipandemias y una estructura administrativa capaz de gestionarlo, la primera línea de esta lucha corresponde a los Estados.

En nuestro país, el derecho para luchar contra las pandemias es, como acabo de señalar, manifiestamente mejorable. No tenemos una normativa antipandemias, sino un estado de alarma, con unas medidas no pensadas para batallar contra las crisis sanitarias, y una legislación sanitaria muy reducida (donde realmente sobresale una cláusula general -la del art. 3 LOMESP-, que es realmente el instrumento jurídico con el que se han combatido los estragos del coronavirus durante buena parte de estos meses). Toda esta normativa no estaba pensada para luchar contra grandes pandemias globales. Durante la década de los años ochenta del siglo pasado, que es cuando se aprueba esta normativa, parecía que estas pandemias habían pasado a la historia más oscura de la humanidad. Hemos comprobado que esto no es así, y hemos constatado también que el derecho que teníamos era cuanto menos incompleto y muy difícil de incardinar en nuestro actual modelo constitucional.

Es difícil examinar la labor del aparato administrativo para hacer frente a las pandemias cuando se está inmerso todavía en ellas, pero (y aunque esta situación no es ni mucho menos exclusiva de nuestro país) la forma de comportarse ha tenido los mismos problemas, al menos, que durante toda nuestra historia: las autoridades no fueron inicialmente capaces de prever la llegada de la pandemia y durante muchos meses no han tenido un rumbo coherente para su dirección. No estaban al frente del aparato administrativo personas capaces de entender cómo se comporta una pandemia. Esta situación puede solucionarse en el futuro con la creación de una Administración encargada de gestionar las catástrofes y, en particular, las sanitarias, que sea buena técnicamente, y que, además, esté alejada del juego político.

Si nos ponemos a estudiar este tipo de mejoras, probablemente la próxima crisis sanitaria extrema que aparezca cause menos estragos, porque, se haga lo que se haga, los daños están asegurados. Lo que sí que variará, indudablemente, será el alcance de los mismos, las dimensiones de la desolación.

IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA.

Una teoría general sobre el Derecho de crisis puede encontrarse en mi libro El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996). En esta obra recojo la bibliografía clásica occidental sobre esta materia hasta la llegada de la pandemia de la Covid-19, a la que quiero añadir ahora los libros Las Fuerzas Armadas ante las situaciones de crisis (Estudios históricos y jurídicos) dirigido por Vicente Álvarez García y Enrique Moradiellos García (Iustel, 2020); y Decisiones excepcionales y garantía jurisdiccional de la Constitución de Carlos Garrido López (Marcial Pons, 2021).

Con la llegada de la pandemia de coronavirus a nuestro país durante el mes de marzo de 2020 se han multiplicado los estudios sobre el Derecho de necesidad centrado en la lucha frente a las crisis de salud pública, que se unen a tres importantes libros ya existentes sobre esta cuestión, y cuya mención me parece de suma justicia en esta pequeña nota bibliográfica. Me refiero a las obras siguientes: La sanidad pública en España de Santiago Muñoz Machado (IEA, 1975), Administración pública y salud colectiva (El marco jurídico de la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios) de César Cierco Seira (Comares, 2006), y Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud de Edorta Cobreros Mendazona (IVAP, 1988).

Con independencia de estas tres obras clásicas, decía que, entre el referido mes de marzo de 2020 y el día de hoy, ha aparecido una inmensa bibliografía jurídica que toma como punto de partida la Covid-19. Aunque esta literatura resulta ya realmente inabarcable, sí que pueden citarse, a título ilustrativo, algunos de los trabajos que considero más representativos. Creo que es necesario iniciar esta lista con el número monográfico que pioneramente dedicó a esta cuestión El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (núm. 86-87, marzo-abril, 2020) con el título Coronavirus y otros problemas. En relación con los libros quiero destacar ahora los siguientes: Lecciones jurídicas para la lucha contra una epidemia de Vicente Álvarez García, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez (Iustel, 2020); 2020, el año de la pandemia de la Covid-19 de Vicente Álvarez García (Iustel, 2021); Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá) coordinado por David Blanquer Criado (Tirant lo Blanch, 2020); Los estados de alarma por el Covid-19 de Dionisio Fernández de Gatta (Ratio Legis, 2020); Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma en España coordinado por Carlos Garrido López (Fundación Manuel Giménez Abad, 2021); y El poder y la peste de 2020 de Santiago Muñoz Machado (Iustel, 2021).

Respecto de los estados constitucionales de emergencia y de su desarrollo en 1981 mediante la aprobación de la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, son clásicos los tres estudios siguientes de Pedro Cruz Villalón: “La protección extraordinaria del Estado”, en la obra colectiva La Constitución Española de 1978 dirigida por Alberto Predieri y Eduardo García de Enterría (Civitas, 1980); “El nuevo derecho de excepción”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981; y Estados excepcionales y suspensión de garantías (Tecnos, 1984).

Sobre la polémica jurídica de si el confinamiento prácticamente total del conjunto de la población residente en España durante la vigencia del primer estado de alarma para luchar contra el coronavirus es una suspensión de derechos o una restricción, véanse las posiciones radicalmente opuestas de dos insignes juristas hispanos: por un lado, la de Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo (“La terrible confusión entre limitar y suspender derechos”, Agenda Pública, 6 de julio de 2021); y por otro, la de Manuel Aragón Reyes (“El Tribunal Constitucional cumplió”, El País, 4 de agosto de 2021). Entre los numerosos estudios académicos que, de manera general, abordan la problemática de la suspensión de derechos prevista en el art. 55 CE, pueden verse los comentarios a este precepto constitucional de Paloma Requejo Rodríguez (en los Comentarios a la Constitución Española, dirigidos por Miguel Rodríguez-Piñero y María Emilia Casas -BOE/Fundación Wolters Kluwer, 2018-) y de Roberto Blanco Valdés (en Comentario a la Constitución Española. Libro-homenaje a Luis López Guerra -Tirant lo Blanch, 2018-). Ambos trabajos contienen una amplia bibliografía sobre este tema, entre la que destacan diversos trabajos publicados en la obra colectiva coordinada por Luis López Guerra y Eduardo Espín Templado, y publicada con el título La defensa del Estado (Tirant lo Blanch, 2004).

En relación con la lucha histórica frente a las crisis de orden público a través de la técnica de los estados de excepción y de la suspensión de derechos son imprescindibles los libros Orden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983) de Manuel Ballbé (Alianza Universidad, 1983) y El estado de sitio y la Constitución de Pedro Cruz Villalón (CEC, 1980). Las medidas jurídicas utilizadas históricamente frente a las epidemias en nuestro país han sido estudiadas por Santiago Muñoz Machado en los libros La sanidad pública en España y El poder y la peste de 2020, ya citados. Un análisis histórico general de las grandes epidemias y de las medidas para hacerles frente puede encontrarse en los libros siguientes: El miedo en occidente (Siglos XIV-XVIII). Una ciudad sitiada de Jean Delumeau (Taurus, 2012) y El jinete pálido (1918: La epidemia que cambió el mundo) de Laura Spinney (Crítica, 2018). A pesar de que no son estudios científicos, sino más bien obras literarias, reflejan extraordinariamente bien las medidas sanitarias que se adoptan frente a las crisis sanitarias extremas de salud pública los libros Diario del año de la peste de Daniel Defoe (Impedimenta, 2010) y La peste de Albert Camus (Edhasa, 2010). Y para entender las inmensas consecuencias socioeconómicas de las grandes epidemias son ilustrativas las obras: La guerra eterna (Grandes pandemias de la historia) de Pablo Martín-Aceña (Galaxia Gutenberg, 2021) y El día después de las grandes epidemias (De la peste bubónica al coronavirus) de José Enrique Ruiz-Doménech (Taurus, 2020).

Termino con unos últimos apuntes bibliográficos sobre dos cuestiones a las que me he referido puntualmente en el texto de este trabajo: en primer lugar, sobre el contenido y la evolución del concepto de orden público puede verse mi ya citado libro El concepto de necesidad en Derecho Público (págs. 199 a 237) y la abundante bibliografía allí indicada; y, en segundo lugar, puede encontrarse una explicación sobre cómo ha operado históricamente la convalidación de actuaciones gubernamentales de necesidad mediante, por un lado, la teoría jurisprudencial francesa de las circunstancias excepcionales y a través de, por otro, la técnica de los “bill of indemnity” en este mismo libro (págs. 101 a 132) y en la excelente obra ya reseñada Decisiones excepcionales y garantía jurisdiccional de la Constitución (págs. 24 a 29) de Carlos Garrido López.

NOTAS:

(1). Me refiero a la cláusula general prevista en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), que establece que las autoridades podrán adoptar las medidas sanitarias que “consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

(2). Véanse, en concreto, los arts. 55, 116 y 169 CE.

(3). Este precepto constitucional dispone que: “Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción”.

(4). Este precepto dispone que: “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad. () b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.

(5). Este artículo prevé, en relación con las crisis de salud pública contempladas en el art. 4 b) de esta misma Ley Orgánica, que: “En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales”.

(6).  Esta normativa estaba constituida, esencialmente, por la base cuarta (rubricada “Lucha contra las enfermedades infecciosas. Desinfección y desinsectación”) de la Ley de Bases de la Sanidad de 25 de noviembre de 1944 y por el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas, desinfección y desinsectación, aprobado por el Decreto de 26 de julio de 1945.

(7). Este precepto dispone que: “Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”.

(8). El art. 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, prevé de manera específica las siguientes medidas sanitarias: la incautación o la inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, los cierres de empresas o de sus instalaciones o la intervención de medios materiales y personales. Por su parte, el art. 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, establece la siguiente relación de medidas sanitarias concretas: “a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas”.

(9). El texto completo de este importantísimo precepto es el siguiente: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

(10). Sobre el rango jurídico de los Reales Decretos de declaración y de prórroga del estado constitucional de alarma, véanse el ATC 7/2012, de 13 de enero, y la STC 83/2016, de 28 de abril.

(11). Este precepto determina que: “Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de excepción”.

(12). Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

(13).  Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.

(14). Véase el art. 116.2 CE.

(15). Recuérdese, además, que la autorización de la Cámara Baja a esta primera prórroga del estado de alarma fue otorgada por 321 votos a favor, 28 abstenciones y ningún voto en contra.

(16). Recuérdese que el vigente art. 1.3 LOAES dispone que: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

(17). Me refiero, en concreto, a las SsTC 89/2019, de 2 de julio, y 90/2017, de 5 de julio.

(18). Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.

(19). Estos certificados Covid-19 tienen una regulación a nivel de la Unión Europea establecida mediante los Reglamentos (UE) 2021/953 y 2021/954, ambos de 14 de junio de 2021.

En nuestro país se han regulado certificaciones de este tipo por algunas Comunidades Autónomas. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo avaló la posibilidad de emitirlas en su Sentencia núm. 1112/2021, de 14 de septiembre.

(20). Véanse, a título de ejemplo, las siguientes dos Sentencias dictadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo: por un lado, la núm. 719/2021, de 24 de mayo (en relación con una medida de limitación de la entrada y salida de personas en las diferentes islas de la Comunidad Autónoma canaria); y, por otro, la núm. 788/2021, de 3 de junio (con respecto a las medidas de toque de queda y de número máximo de personas en reuniones familiares y sociales en el archipiélago balear).

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