Diario del Derecho. Edición de 17/06/2021
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  • EDICIÓN DE 07/05/2021
 
 

El juez está obligado a comprobar, antes de autorizar la entrada en el domicilio para desalojar a sus ocupantes, que la Administración adopta las medidas adecuadas y suficientes para proteger a los ocupantes en situación de necesidad

07/05/2021
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Resuelve la Sala si un juez puede autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo de sus ocupantes y recuperar su posesión, en ejecución de una resolución judicial, estableciendo que no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en la vivienda una alternativa habitacional, para evitar que los menores de edad integrantes en esa familia queden en situación de desamparo.

Iustel

Como ha establecido la doctrina, el juez no puede imponer a la Administración competente la adopción de unas medidas concretas como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados, pues ello excede de la ponderación de intereses que ha de llevar a cabo el órgano jurisdiccional y de las cautelas a adoptar al tiempo de autorizar la entrada en la vivienda. Señala la Sala que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Concluye que el juez, antes de autorizar la entrada en el domicilio para el desalojo forzoso, habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 3

Fecha: 22/02/2021

Nº de Recurso: 2105/2020

Nº de Resolución: 237/2021

Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso

SENTENCIA

En Madrid, a 22 de febrero de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 2105/2020 interpuesto por la Procuradora D.ª Rosa Rivero Ortiz, en representación de D. Fausto, contra la sentencia n.º 31/2020 de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2020 (apelación 1424/2019) que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto n.º 112/2019, de 25 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Madrid (autorización de entrada en domicilio 559/18). Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Madrid dictó auto n.º 112/2019, de 25 de julio (autorización de entrada en domicilio 559/18) en el que se resuelve sobre la solicitud presentada por la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid para que se autorice la entrada en la vivienda situada en CALLE000 n.º NUM000, de DIRECCION000 (Madrid) con el fin de proceder a la ejecución forzosa del acto administrativo que acordó el desalojo de dicha vivienda.

El fundamento jurídico III del auto indica que por el Letrado de D. Fausto se alegó que el referido ““ (...) tiene concedida la prestación de renta mínima de inserción (por importe de 707,70 euros mensuales) y que vice en la vivienda que se pretende recuperar junto con su esposa y sus cuatro hijas (tres de ellas menores de edad), en la que se encuentran todos ellos empadronados, estando sus hijas escolarizadas, datos todos ellos acreditados con la documentación aportada con su escrito de alegaciones”“ Y el mismo F.J. III del auto del Juzgado señala en su último párrafo:

““ (...) Dado que en el supuesto que aquí se plantea se acredita, como ya ha quedado dicho antes, que en la vivienda en cuestión residen tres menores de edad, todas ellas escolarizadas en el momento actual, la aplicación de los cirterios expuestos por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de comentar determina que, en atención al principio de proporcionalidad, la autorización judicial de entrada quede condicionada a que, con carácter previo, la Administración solicitante de la autorización proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional para evitar que las menores queden en situación de desamparo, teniendo en cuenta, además, las funciones que tiene atribuidas a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por disposición normativa (decreto autonómico 244/2015, de 29 de diciembre)”“.

La parte dispositiva del auto del Juzgado establece lo siguiente:

““1.º/ Se autoriza a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid para entrar en la vivienda situada en CALLE000 n.º NUM000, de DIRECCION000 (Madrid), con objeto de proceder al desalojo de sus actuales ocupantes y recuperar su posesión, en ejecución de lo acordado en la Resolución 168/DS/2016 de su Directora Gerente.

2°/ La entrada en la mencionada vivienda no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional, para evitar que las menores de edad integrantes de esa familia queden en situación de desamparo.

3°/ Una vez queden cumplidas las anteriores condiciones y así se acredite ante este Juzgado, la entrada en la vivienda se podrá realizar por el personal que designe, previamente, la Administración solicitante de la autorización, que resulte necesario para su ejecución, en horas diurnas y dentro del plazo de treinta días desde que se notifique la resolución judicial en la que se declare haber quedado cumplidas tales condiciones, debiendo dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

Notifíquese esta resolución a la Administración solicitante de la autorización y a los ocupantes de la vivienda”“.

SEGUNDO.- Contra el auto del Juzgado la representación de la Comunidad de Madrid interpuso recurso de apelación que fue estimado en parte por sentencia de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2020 (apelación1424/2019).

De la fundamentación jurídica de la sentencia que resuelve el recurso de apelación interesa reproducir aquí el fundamento sexto, cuyo contenido es el siguiente:

““ (...) SEXTO.- Pues bien, hemos de señalar que el realojo que acuerda el Juzgado, excede, como hemos visto de las cautelas que deben de ser adoptadas por la Administración para la protección de los menores.

En efecto, ya hemos señalado arriba como el realojo debe ser objeto de una pretensión autónoma, y, no puede ser en ningún caso un condicionamiento para la efectividad de la entrada, pues de exigirse este como requisito imprescindible, la Administración quedaría desapoderada de su patrimonio, y, lo que es más grave, se alteraría el sistema de adjudicación de las viviendas públicas, sobreprotegiendo a quienes acceden a las mismas obviando el procedimiento legalmente establecido al efecto. Entendemos que no es posible aceptar tal requisito, toda vez que no cabe dar mayor protección a quien accede ilícitamente y sin título a una vivienda pública que a quien se somete al procedimiento de adjudicación pública de la misma.

Todo lo anterior implica que debamos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Letrado de la Comunidad de Madrid contra el auto de fecha 25 de julio de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado número 4 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, en el procedimiento de entrada en domicilio n.º 559-2019, autorizándose, en su consecuencia a la Administración solicitante la entrada en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000, de la localidad de DIRECCION000, ocupada sin título por Fausto y sus familiares, si bien para la materialización de la entrada, que se autoriza ahora han de adoptarse las prevenciones que en la parte dispositiva de esta sentencia se expresarán.

Y en la parte dispositiva de la sentencia se acuerda:

““Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO contencioso administrativo [sic, es recurso de apelación) interpuesto por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid contra el auto de fecha 25 de julio de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado número 4 de los de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, en el procedimiento de entrada en domicilio n.º 559-2018, autorizándose, en su consecuencia a la Administración solicitante la entrada en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000, de la localidad de DIRECCION000, ocupada sin título por Fausto y sus familiares, resolución que anulamos en parte por no ser plenamente conforme a Derecho, y en su virtud, DEBEMOS AUTORIZAR y AUTORIZAMOS a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000, de la localidad de DIRECCION000, ocupada sin título por Fausto y sus familiares. Entrada que se realizará en horas diurnas que resulten necesarias de no más de dos días, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperar la posesión del inmueble; por un funcionario con categoría de técnico de administración general o especial, y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que sean necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número no superior a cinco; debiendo levantarse acta en que se identifiquen a todas las personas participantes y sus cargos, y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida al referido Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 4 de forma inmediata, debiendo quedar, en el caso de que se interrumpa la diligencia sin terminar por caer la noche el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, salvo imposibilidad que se comunicará a dicho Juzgado para que resuelva con carácter previo, observándose, además las siguientes prevenciones:

INFORMAR a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

ADOPTAR Las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

NOTIFICAR este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor de la Consejería De Servicios Sociales De La Comunidad De Madrid, así como al Ministerio Fiscal.

ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se reciba en el Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid el testimonio del presente Auto, pudiéndose prorrogar su vigencia hasta la finalización del curso académico y escolar de los menores afectados.

No se hace pronunciamiento en orden a las costas en ninguna de las dos instancias”“.

TERCERO.- Notificada a las partes la sentencia que resolvió el recurso de apelación, preparó recurso de casación contra ella la representación de D. Fausto siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

““(...) 2.º/ Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.

3.º/ Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución”“.

CUARTO.- La representación procesal de D. Fausto formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito fechado a 23 de octubre de 2020 en el que señala como infringidos por la sentencia recurrida los artículos 11 y 12 de la Ley de Protección Jurídica del Menor 1/96, de 15 de marzo, el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 24 de noviembre de 1977.

Señala el recurrente que la sentencia recurrida vulnera asimismo doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en domicilio debe estar debidamente motivada para cumplir la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados; la jurisprucdencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de proporcionalidad como canon de enjuiciamiento que debe informar la decisión judicial de la entrada en domicilio -cita SsTEDH de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanov y otros contra Bulgaria) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia); así como la jurisprudencia de este Sala del Tribunal Supremo cita STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016)-.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

““1.º.- Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada en cuanto a lo señalado en el punto 2.º y sus apartados, de este ordinal III.

2.º.- Que declare conforme a derecho y adopte las medidas necesarias para que se lleve a puro y debido efecto el fallo íntegro contenido en el Auto n.º 112/2019 recaído en primera instancia, sobre entrada en domicilio, de fecha 25/07/2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Madrid en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio 559/2018 -MD-, dejando sin efecto la Sentencia aquí impugnada en todo lo que sea contrario al citado fallo del Auto mencionado, especialmente en cuanto a lo que señala dicho Auto sobre:

2.1.- que no podrá realizarse por la Administración solicitante la entrada en la vivienda del recurrente y su familia, mientras no se proporcione a la misma una alternativa habitacional, para evitar que las menores de edad integrantes de aquella queden en situación de desamparo, es decir sin lugar donde habitar y siempre en compañía de sus dos progenitores.

2.2.- que una vez que queden cumplidas las anteriores condiciones y así se acredite por la Administración interviniente ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Madrid, la entrada en la vivienda se pueda realizar por el personal que designe previamente la Administración solicitante de la autorización de entrada y que resulte necesario para su ejecución, en horas diurnas y dentro del plazo de treinta días desde que se notifique la resolución judicial en la que se declare haber quedado cumplidas tales condiciones, debiendo dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

2.3.- condenando a la Administración (Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid) a estar y pasar por dichas declaraciones”“.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 24 de noviembre de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a las partes recurridas para que pudiesen formular su oposición.

SEXTO.- La representación procesal de la Comunidad de Madrid formalizó su oposición mediante escrito de fecha 11 de enero de 2011 el que, tras exponer las razones por las que se opone a los argumentos esgrimidos por el recurrente, termina solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito con fecha 7 de enero de 2021 en el que aduce que la doctrina mantenida en las sentencias de esta Sala de 23 de noviembre de 2017 (casación 270/2016) y 23 de noviembre de 2020 (casación 4507/2019) debe ser mantenida sin necesidad de nuevas matizaciones, y que, en consecuencia, procede la estimación del recurso de casación y la anulación tanto del auto del Juzgado como de la sentencia dictada en apelación, acordándose en su lugar la denegación de la entrada en la vivienda.

OCTAVO.- Mediante providencia de 20 de enero de 2021 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

NOVENO.- Mediante providencia de 1 de febrero de 2021 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 16 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso de casación n.º 2105/2020 lo interpone la representación procesal de D. Fausto contra la sentencia n.º 31/2020 de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2020 (apelación 1424/2019), que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto contra el auto n.º 112/2019, de 25 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Madrid (autorización de entrada en domicilio 559/18).

Como hemos visto en el antecedente primero, el auto del Juzgado autoriza entrada en la vivienda con objeto de proceder al desalojo de sus actuales ocupantes y recuperar su posesión, en ejecución de lo acordado en una previa resolución administrativa; pero señala que la entrada "no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional, para evitar que las menores de edad integrantes de esa familia queden en situación de desamparo". El propio auto indica que una vez cumplida la anterior condición, y así se acredite ante este Juzgado, la entrada en la vivienda se podrá realizar por el personal que designe previamente la Administración que resulte necesario para su ejecución, en horas diurnas y dentro del plazo de treinta días desde que se notifique la resolución judicial en la que se declare haber quedado cumplidas tales condiciones, debiendo dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

La sentencia de la Sección 8.ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ahora recurrida en casación por D. Fausto, estima en parte el recurso de apelación que había interpuesto por la Comunidad de Madrid señalando que la entrada en el domicilio que se autoriza habrá de llevarse a cabo en los siguientes términos:

* Se realizará en horas diurnas que resulten necesarias de no más de dos días, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperar la posesión del inmueble.

* Por un funcionario con categoría de técnico de administración general o especial, y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que sean necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número no superior a cinco.

* Deberá levantarse acta en que se identifiquen a todas las personas participantes y sus cargos, y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de forma inmediata, debiendo quedar, en el caso de que se interrumpa la diligencia sin terminar por caer la noche el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, salvo imposibilidad que se comunicará a dicho Juzgado para que resuelva con carácter previo.

Además -especifica la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- habrán de observarse las siguientes prevenciones:

- Informar a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse las decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

- Adoptar las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

- Notificar este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia, así como al Ministerio Fiscal.

- Establecer un plazo de vigencia de este auto de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se reciba en el Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid el testimonio del presente auto, pudiéndose prorrogar su vigencia hasta la finalización del curso académico y escolar de los menores afectados.

Siendo esos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, procede que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de septiembre de 2020.

Como vimos en el antecedente tercero, el auto de admisión declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa. Y como también hemos visto, el auto de admisión deja señalado que, en principio, han de ser objeto de interpretación los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.

Ahora bien, estas normas a las que acabamos de aludir y, en definitiva, las cuestiones que se suscitan en el presente recurso han sido ya examinadas por esta Sala en otros recursos de casación promovidos por distintos recurrentes contra sentencias de la misma Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que venían planteados en términos sustancialmente iguales a los del caso que ahora nos ocupa. Pueden verse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias n.º 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019), n.º 1701/2020, de 10 de diciembre (casación 7176/2019), n.º 191/2021, de 12 de febrero (casación 2118/2020) y n.º 194/2021, de 15 de febrero (casación 7291/2019).

Por ello, en los apartados que siguen no haremos sino reiterar las consideraciones que expusimos en esas ocasiones anteriores, en particular en nuestra citada sentencia n.º 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019); si bien nuestro pronunciamiento no será enteramente coincidente, dadas las distintas circunstancias concurrentes en uno y otro caso. Veamos.

SEGUNDO.-Doctrina sobre la cuestión que presenta interés casacional.

I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016) debe ser confirmada en esta sentencia.

No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre, también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre se declara: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible".

Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.

II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.

Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos".

Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.

En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero, siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".

(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.

Establecida ya la doctrina que nos demandaba el auto de admisión de este recurso de casación, estamos en condiciones de resolver el caso concreto que se nos ha planteado. Veamos.

La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, revocó el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid.

Como vimos, el Juzgado había autorizado la entrada en el domicilio pero señalando que la entrada "... no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional, para evitar que las menores de edad integrantes de esa familia queden en situación de desamparo".

La sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revoca el auto del Juzgado y autoriza la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por D. Fausto y su familia (esposa y cuatro hijas, tres de ellas menores de edad), pero adoptando al efecto en su parte dispositiva las cautelas y prevenciones que antes hemos dejado reseñadas (véanse antecedente segundo y fundamento de derecho primero de esta sentencia).

La solución que adoptó el Juzgado, al acordar que la entrada en la vivienda no podría llevarse a cabo mientras no se proporcionase a la familia una alternativa habitacional, no puede ser compartida, pues, como antes hemos dejado señalado (F.J. 2.º.I de esta sentencia) deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.

Por tanto, la sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acertó al revocar el auto del Juzgado pues, en efecto, el "realojo" que se acordaba en el auto, sin el cual no podría llevarse a cabo la entrada en el domicilio, excedía del ámbito de la ponderación que ha de llevar a cabo el órgano jurisdiccional y de las cautelas que podía y debía adoptar el Juzgado al tiempo de autorizar la entrada en la vivienda.

Por lo demás, acerca de la sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ahora recurrida en casación, debemos hacer las siguientes observaciones:

En primer lugar, la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016) parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.

En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.

A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia n.º 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.

La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.

Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.

Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.

CUARTO.- Resolución del recurso y costas procesales.

En virtud de lo expuesto en los anteriores apartados, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Fausto, debiendo anularse la sentencia recurrida y ordenarse la retroacción de actuaciones a fin de que el Juzgado de la Contencioso- administrativo se pronuncie sobre la solicitud de autorización de entrada formulada por la Comunidad de Madrid con arreglo a los términos fijados en esta sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes; y respecto de las costas de instancia, tampoco procede su imposición a ninguno de los litigantes, en atención a las dudas de derecho concurrentes en el caso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expresada en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, ha decidido:

1.- Ha lugar al recurso de casación n.º 2105/2020 en representación de D. Fausto, contra la sentencia n.º 31/2020 de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2020 (apelación 1424/2019) que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto n.º 112/2019, de 25 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Madrid (autorización de entrada en domicilio 559/18), sentencia que queda ahora anulada y sin efecto.

2.- Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la resolución de la solicitud de autorización de entrada formulada por la Comunidad de Madrid, a fin de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Madrid se pronuncie sobre ella con arreglo a los términos fijados en esta sentencia.

3.- No imponer las costas derivadas del recurso de casación, ni las del proceso de instancia y tampoco las de apelación, a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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