Diario del Derecho. Edición de 14/05/2021
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Reitera la Sala que el saldo de compensación y derechos de cobro derivados de la modificación de determinados términos de la concesión de ACESA, deben ser calificados como inmovilizado intangible y no como activo financiero

15/04/2021
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El TS estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado y revoca la sentencia que consideró que el saldo de compensación y derechos de cobro debían ser considerados como “activo financiero”, cuando en la propuesta de censura previa de cuentas efectuada por la Delegación del Gobierno en las Autopistas de Peaje lo contabilizó como “activo inmovilizado intangible”.

Iustel

La cuestión ha sido ya resuelta por reciente sentencia de esta Sala que estableció el criterio de que el saldo de compensación y derechos de cobro derivados del RD 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión de Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal -ACESA-, no pueden ser calificados como activo financiero sino como inmovilizado intangible. Concluye el Tribunal que la presencia de cláusulas en el acuerdo de concesión que mitiguen el riesgo de demanda que soporta la empresa concesionaria, por sí solas, no califican la contraprestación como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Fecha: 26/01/2021

Nº de Recurso: 1062/2019

Nº de Resolución: 68/2021

Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Ponente: LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso

SENTENCIA

En Madrid, a 26 de enero de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1062/2019, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado contra la sentencia n.º 742/2018 de 23 de noviembre, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el procedimiento ordinario 493/2017. Ha sido parte recurrida Autopistas, Concesionaria Española, S.A.U., (ACESA) representada por la procuradora doña Gloria Messa Teichman y asistida por el letrado don Alberto Dorrego de Carlos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLAMOS.- 1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 493/17, interpuesto por la Procuradora Da.Gloria Messa Teichman en nombre y representación de "AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA SOCIEDAD ANONIMA" (ACESA) contra la desestimación presunta de recurso de alzada suscitado contra Resolución de 13-07-16 de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, que emite la censura previa de las cuentas de ACESA relativas al ejercicio 2015, en el extremo relativo a la contabilización de los saldos de compensación y derechos de cobro derivados del RD 457/06, de 7-04, revocando y anulando en consecuencia el acto impugnado en lo atinente al modo de contabilización del saldo de compensación y derechos de cobro derivados del Real Decreto 457/2006, que deberán ser registrados como "activo financiero" en lugar de como activos intangibles, debiendo ser registrados los ingresos financieros derivados del citado Real Decreto como "ingresos financieros" en la cuenta de pérdidas y ganancias, y eliminando de la censura previa las declaraciones de juicio, prescripciones y recomendaciones obrantes a los apartados D-l D-2, N y O en cuanto que se refieran a estos extremos.

2.- Imponer a la parte demandada las costas del presente recurso, en los términos del F.º J.º 4.º de esta sentencia.[...]".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, el Abogado el Estado presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2019, se tuvo por personados al Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado, como parte recurrente y a la procuradora doña Gloria Messa Teichman, en representación de Autopistas, Concesionaria Española, S.A.U como parte recurrida.

CUARTO.- Por auto de 11 de mayo de 2020, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"[...] Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia por la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6.ª), con fecha 23 de noviembre de 2018, en el procedimiento ordinario n.º 493/2017.

Segundo. Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el saldo anual de compensación y derechos de cobro contemplados en el R.D.

457/2006 y convenio anexo al mismo, deben calificarse y contabilizarse como activo financiero o bien como inmovilizado intangible.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 16 y 17 del Reglamento (CE) n.º 254/2009 de la Comisión, de 25 de marzo de 2009, que modifica el Reglamento (CE) n° 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n° 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interpretación n° 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF); y la Orden EHA/3362/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, a las empresas concesionarias de infraestructuras públicas, en particular, norma segunda, apartado 1.2. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. [...]" QUINTO.- Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que en el plazo de treinta días formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando a la Sala: "[...] que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto el recurso de casación, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que estime el recurso de casación interpuesto revocando la sentencia recurrida, con imposición de costas. [...]" SEXTO.- Por providencia de fecha 3 de julio de 2020, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala:

"[...] 1. Tenga por formulado escrito de oposición al recurso de casación interpuesto, con arreglo al artículo 92.5 de la LJCA.

2. Proceda a suspender la tramitación del presente procedimiento antes de dictar sentencia y, previa audiencia a las partes personadas, acuerde mediante Auto elevar petición de decisión prejudicial al TJUE, al amparo de lo establecido en el artículo 267 b) del TFUE y en el artículo 4 bis de la LOPJ, incorporando como pregunta, sin perjuicio de otras que pudieran plantear las partes o la propia Sala, la siguiente: ¿El saldo de compensación al final del ejercicio regulado en el ANEJO 3.A del Convenio entre la Administración General del Estado y la sociedad concesionaria ACESA, aprobado mediante Real Decreto 457/2006, de 7 de abril (publicado en el BOE de 22 abril de 2006), ha de ser registrado en las cuentas anuales de la sociedad concesionaria y en las cuentas consolidadas del grupo ABERTIS como un activo financiero o, por el contrario, como un activo intangible, de conformidad con lo establecido en el Reglamento CE 254/2009 de la Comisión, de 25 de marzo de 2009 y en la Interpretación CINIIF 12?.

3. Una vez completados los trámites pertinentes dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación y declare conforme a Derecho y válida la Sentencia n.º 742, de 23 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid. [...]" SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

OCTAVO.- Mediante providencia se señaló para votación y fallo la audiencia el día 12 de enero de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6.ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2018.

El asunto tiene origen en la propuesta de censura previa de cuentas efectuada por la Delegación del Gobierno en las Autopistas de Peaje, en relación con las cuentas del ejercicio de 2015 de la concesionaria Autopistas Concesionaria Española S.A. En dicho acto se contabilizó el saldo de compensación y derechos de cobro como "activo inmovilizado intangible". Disconforme con ello por entender que el saldo de compensación debe contabilizarse como "activo financiero", la mencionada concesionaria interpuso recurso de alzada, que no fue resuelto expresamente. Habiéndose producido el silencio administrativo, la concesionaria acudió a la vía jurisdiccional, donde la sentencia ahora impugnada estimó su pretensión reproduciendo la fundamentación ya desarrollada por la propia Sala de instancia en otros casos similares anteriores.

El Abogado del Estado preparó recurso de casación, que fue admitido por la Sección 1.ª de esta Sala mediante auto de 11 de mayo de 2020. En éste se establece como cuestión con interés casacional objetivo: "determinar si el saldo anual de compensación y derechos de cobro contemplados en el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, y convenio anexo al mismo, deben calificarse y contabilizarse como activo financiero o bien como inmovilizado intangible". En el auto de admisión se señala, además, que la cuestión aquí debatida es sustancialmente igual a la suscitada en otros dos recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado (n.º 2640/2017 y n.º 4353/2017), el primero de los cuales ha sido ya resuelto por esta Sala mediante sentencia de 12 de febrero de 2020. Esta sentencia, estimando el recurso de casación, sienta el criterio de que el saldo de compensación y derechos de cobro derivados del Real Decreto 457/2006 no pueden ser calificados como activo financiero, sino que deben serlo como inmovilizado intangible.

SEGUNDO.- En su escrito de oposición al recurso de casación, la demandante y ahora recurrida, además de reiterar la argumentación desarrollada por la sentencia impugnada, solicita que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha cuestión prejudicial debería versar sobre si, de conformidad con el Reglamento CE 524/2009 de la Comisión, el saldo de compensación al final de ejercicio regulado en el convenio entre la Administración General del Estado y la concesionaria (Real Decreto 457/2006) debe ser consignado en las cuentas como activo financiero o como activo intangible. A este respecto, sostiene la recurrida que la idea de "derecho incondicional" -crucial para la correcta solución del tema controvertido- no es configurada del mismo modo en la normativa española que en la referida disposición de la Unión Europea.

Este problema no fue suscitado en la instancia, por lo que en puridad constituye una cuestión nueva. Aun así, para disipar cualquier posible duda, conviene explicar por qué no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitado por la recurrida. Para ello, cabe remitirse a lo dicho por esta Sala en otro caso, también atinente a la calificación contable del saldo de compensación y derechos de cobro de concesionarias de autopistas de peaje, resuelto mediante sentencia n.º 22/2021 "[...] QUINTO. - No procede plantear una cuestión prejudicial al TJUE.

No ofrece duda de que este Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional que en nuestro ordenamiento se pronuncia en última instancia, tiene potestad para aceptar o rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial regulada en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además, puede no sólo acoger una u otra de las fórmulas manifestadas en la pretensión ejercitada expresándola en la forma que repute adecuada a la resolución del litigio sino también dirigir las preguntas que repute convenientes para esclarecer el caso.

Si acudimos al contenido del recurso contencioso administrativo suscitado en instancia observamos que en ningún momento procesal fue alegada la pretensión de que se formularan determinadas preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto al Reglamento 254/2009, ni se invocó infracción alguna de derecho de la Unión Europea en la Resolución impugnada lo que tampoco se había hecho en vía administrativa.

Debe tenerse presente la doctrina del Tribunal de Justicia que en su sentencia de 7 de junio de 2005, asunto 17/2003, Eneco NV y otros recuerda que "Dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 Tratado de la Unión, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede declarar la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando la cuestión es general o hipotética (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1997, asunto Bosman; de 27 de noviembre de 1997, asunto Somalfruit y Camar; y de 13 de julio de 2000, asunto Idéal tourisme).

En el mismo sentido en la de 4 de junio de 2002, asunto 99/2000 asunto Lyckeskog "La obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial se inscribe en el marco de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario, y el Tribunal de Justicia, cooperación establecida a fin de garantizar una aplicación correcta y una interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario (en particular, las sentencias Hoffmann-La Roche de 24 de mayo de 1977 y de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95 )".

Debemos rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial pretendida.

Por un lado, constituye una tesis no suscitada en el recurso originario. En momento alguno se puso de manifiesto que la Orden EHA/3362/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas concesionarias de infraestructuras públicas incumpliese las nuevas exigencias contables europeas para las cuentas consolidadas que afirma cumplir la Orden. Tampoco consta que la Comisión Europea u otro Estado Miembro hubieran puesto en marcha el procedimiento por incumplimiento de obligaciones de la Unión Europea ( arts. 258 - 260 TFUE).

Por otro, no se evidencia la aplicabilidad especifica de Derecho de la Unión Europea al litigio, dado que el punto 19 de la interpretación n.º 12 del Reglamento de la Unión Europea remite a las cláusulas del contrato y a la legislación nacional. [...]" TERCERO.- Una vez aclarado lo anterior, hay que recordar que lo debatido en este recurso de casación no es distinto de lo que ha sido objeto de otros recursos de casación ya resueltos por esta Sala, a comenzar por los citados en el auto de admisión. De aquí que sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo exista ya un criterio jurisprudencial fijado, al que es preciso ajustarse ahora. Basta así transcribir la fundamentación de nuestra sentencia n.º 184/2020, de 12 de febrero, en que por vez primera se examinó el tema:

"[...] QUINTO.- La STS de 4 de junio de 2019, ACESA/Consejo de Ministros.

Al recurso ordinario 2670/2015 hace mención el Abogado del Estado en su escrito. En tal proceso han sido partes las mismas aquí concernidas, ACESA/Administración del Estado, por lo que la toma en consideración de lo allí vertido, sin dar traslado a las partes, no lesiona el derecho de defensa o la tutela judicial efectiva.

En el recurso resuelto por la STS de 4 de junio de 2019 se peticionaba:

"1. Declare contrario a Derecho y anule el Acuerdo de Interpretación del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión de 3 de julio de 2017.

2. Reconozca, de conformidad con lo establecido en los artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA, una situación jurídica individualizada en favor de ACESA consistente en el derecho a contar con una interpretación segura y clara de las Cláusulas controvertidas del Convenio aprobado por el R.D. 457/2006, de 7 de abril y, como medida para el pleno restablecimiento de la misma, fije una interpretación definitiva y vinculante para ambas partes del referido Convenio de 2006, declarando (i) Que, contrariamente a lo que afirma el Acuerdo de Interpretación del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017, el margen de explotación diferencial (ME1n-MEOn) incorporado en la fórmula matemática para el cálculo del saldo de compensación que recoge el Anejo 3 del Convenio aprobado por R.D. 457/2006, será en todo caso negativo cuando el margen de explotación real (MEln) sea inferior al margen de explotación de referencia(MEOn), sumando dicho margen de explotación diferencial a la inversión realizada (In), (ii) Que la sociedad concesionaria, ACESA, tiene un derecho de cobro frente a la Administración General del Estado que comprende la totalidad del importe del saldo de compensación de liquidación que resulte en 2021 de la aplicación -en sus propios términos- de la fórmula pactada entre las partes que figura en la Cláusula Octava y en los Anejos 2 y 3 del Convenio, (iii) Que, no existe ninguna limitación cuantitativa en el importe del derecho de cobro de ACESA sobre el saldo de compensación de liquidación regulado en el Convenio de 2006 que se encuentre vinculada al importe actualizado de las inversiones realizadas, como postula el Consejo de Estado en su Dictamen 660/2014, de 17 de diciembre de 2014 y asume el Acuerdo de Interpretación del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017." Y en su FJ 5.ª se dice que:

"Hasta el 31 de agosto de 2021 no hay nada que interpretar, al respecto, pues de lo que ocurra en el tráfico hasta esa fecha en la AP-7 no hay certeza. Y como se ha dicho antes, hasta dicha fecha no existe ningún derecho adquirido a un saldo de compensación de resultado desconocido" Por ello desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA), contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada al Consejo de Ministros instando el ejercicio de la potestad de interpretación del Convenio de modificación del contrato concesional, aprobado por Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, y contra el Acuerdo expreso, adoptado por el Consejo de Ministros en fecha 3 de julio de 2017.

Resultan irrelevantes para resolver el recurso de casación los alegatos de la recurrida sobre la reiterada posición mantenida por el TSJ Madrid sobre la cuestión objetivo de debate, aunque hayan podido devenir firmes o la reiterada no consideración de acto de trámite de la actuación aquí impugnada por dicho Tribunal.

Debemos recordar que incumbe a este Tribunal Supremo, por mor del art. 86 LCA, interpretar las normas al conocer del recurso de casación en consonancia con el art. 123 CE al ser el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.

Lo significativo de la Sentencia de 4 de junio de 2019 es que esta Sala ya se ha pronunciado acerca de que la interpretación de las cláusulas controvertidas del RD 457/2006, de 7 de abril no procede hasta el 31 de agosto de 2021 dada la incerteza sobre el tráfico.

SEXTO.- La censura previa de cuentas en el Decreto 215/1973, de 25 de enero constituye una fiscalización de naturaleza no vinculante.

Si bien la censura previa se regula en el art. 50 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, resulta relevante enmarcar tal censura en la totalidad de la Sección 6.ª Plan contable, de capitulo IV Régimen económico financiero:

"Cláusula 48. Contabilidad. La Sociedad concesionaria deberá adoptar un plan contable de acuerdo con la actividad económica de construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje que constituye su objeto, siéndole de aplicación los principios generalmente admitidos por la técnica contable internacional, siempre que no estuvieren en contraposición con los preceptos legales españoles.

Cláusula 49. Normalización contable. En el caso de que, por las autoridades competentes, sean dictados preceptos de normalización contable que resulten de aplicación al concesionario, éste adaptará el sistema establecido a las normas referidas, bajo la inspección de la Delegación del Gobierno.

Cláusula 50. Censura previa de cuentas. Sin perjuicio de las funciones de los censores de cuentas, la Delegación del Gobierno revisará, con carácter de censura previa, las cuentas del concesionario, sin cuyo requisito no podrán tener acceso a la Junta general la Memoria, el balance, la cuenta de Pérdidas y Ganancias y la propuesta de distribución de beneficios. El resultado de la censura de la Delegación del Gobierno se incorporará a la Memoria. Si el Estado tuviere participación accionaria en la Sociedad, la Delegación del Gobierno gozará de las facultades que le atribuye el apartado 3 del artículo 36 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo." De las normas reglamentarias acabadas de consignar se colige inequívocamente que la censura previa (a su presentación a la Junta General) de cuentas es un acto no vinculante de la administración, a través de la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje que obliga a las sociedades concesionarias a aportar dicha censura en unión de "sus cuentas" a la junta general, que también puedan haber sido objeto de examen por un censor jurado de cuentas.

Estamos ante una "fiscalización" en que la censura previa a la Junta General no es vinculante en orden a modificar los criterios de contabilidad seguidos por la empresa.

La administración que ha otorgado la concesión se limita a manifestar una opinión técnica, de conformidad con la legislación vigente, incluyendo la contable y las normas reguladoras de la concesión en cuestión, sobre cómo deberían reflejarse los distintos conceptos respecto de los que muestra su crítica.

Al criticar el criterio financiero seguido por la sociedad concesionaria informa a terceros acerca de su discrepancia con las operaciones contables, situación financiera y resultados de la concesionaria reflejados en las cuentas.

El resultado de la censura solo conduce a la necesidad de que tal información se aporte con las cuentas elaboradas por la compañía para su presentación en la Junta General. Es información a terceros como el informe de auditoría de cuentas ( art. 5 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas) en que la opinión técnica del informe de auditoría de cuentas anuales puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

No estamos frente a fiscalizaciones como las llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas para la mejora de la actividad económico financiera en el sector público en que la determinación de irregularidades puede dar lugar a la exigencia de cualquier tipo de responsabilidad.

Tampoco estamos ante la contabilidad de una Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en que por su condición de entidades colaboradoras de la Seguridad social y administradores de fondos públicos están sometidas a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas ( art. 22 RD 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social). Su incardinación en el sector público estatal de carácter administrativo, art. 80 RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, conlleva también que sean objeto anualmente de una auditoría de cuentas, art. 98 RD Legislativo 8/2015, de conformidad con lo establecido en el art. 168.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria que realizará la Intervención General de la Seguridad social.

Si bien es cierto como alega el Abogado del Estado en sede casacional que la censura previa no pone término a ningún expediente administrativo, ostentando un contenido meramente informativo lo cierto es que la administración dio pie de recurso. Primero en vía administrativa otorgando recurso de alzada, y al resolverlo el Ministerio de Fomento informó de que cabía la vía contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No parece razonable que ahora la defensa de la administración vaya contra sus propias indicaciones, por lo que vamos a examinar el acto.

SÉPTIMO.- Normas a considerar para el llamado saldo anual de compensación contemplado en el RD 457/2006.

Observamos que mientras los activos financieros son títulos o anotaciones no contables que otorgan el derecho a recibir un ingreso futuro procedente de la contraparte los inmovilizados o intangibles son activos no monetarios susceptibles de valoración económica.

i) RD 1514/ 2007, 16 de noviembre, Plan General de Contabilidad. Normas de Registro y Valoración.

"f) Otros inmovilizados intangibles. Además de los elementos intangibles anteriormente mencionados, existen otros que serán reconocidos como tales en balance, siempre que cumplan los criterios contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad y los requisitos especificados en estas normas de registro y valoración. Entre tales elementos se pueden mencionar los siguientes: concesiones administrativas, derechos comerciales, propiedad intelectual o licencias." ii) Reglamento N.º 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009 que modifica el Reglamento (CE) no 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación no 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF):

"Servicios de construcción o de mejora 14 El concesionario contabilizará los ingresos ordinarios y los costes relacionados con los servicios de construcción o mejora con arreglo a lo establecido en la NIC 11.

Contraprestación otorgada al concesionario por el concedente 15 Cuando el concesionario preste servicios de construcción o mejora, la contraprestación recibida o por recibir por el mismo se reconocerá por su valor razonable. Dicha contraprestación podrá consistir en derechos sobre:

(a) un activo financiero, o bien (b) un activo intangible.

16 El concesionario reconocerá un activo financiero en la medida en que tenga un derecho contractual incondicional a percibir del concedente, o por orden del mismo, efectivo u otro activo financiero por los servicios de construcción; el concedente no tiene poder discrecional, o muy escaso, para eludir el pago, debido, por lo general, a que el acuerdo tiene fuerza legal. El concesionario tiene un derecho incondicional a percibir efectivo si el concedente se compromete por contrato a pagar al concesionario: a) ciertos importes estipulados o determinables, o b) la diferencia, en su caso, entre los importes percibidos de los usuarios del servicio público y ciertos importes estipulados o determinables, aun cuando el pago esté supeditado a la garantía, por parte del concesionario, de que la infraestructura satisface una serie de requisitos de calidad y eficiencia.

17 El concesionario reconocerá un activo intangible en la medida en que se le confiera un derecho (una licencia) a cobrar a los usuarios del servicio público. El derecho de cobro a los usuarios del servicio público no constituye un derecho incondicional a percibir efectivo, dado que los importes dependen de la medida en la que el público utilice el servicio.

18 Si el pago de los servicios de construcción al concesionario consiste parcialmente en un activo financiero y parcialmente en un activo intangible, los distintos componentes de esa retribución deben contabilizarse por separado. La contraprestación recibida o por recibir por ambos componentes se reconocerá inicialmente por su el valor razonable.

19 La naturaleza de la contraprestación otorgada al concesionario por el concedente se determinará por referencia a las cláusulas del contrato y, cuando exista, a la pertinente legislación contractual.

iii) Orden EHA/3362/2210 de 23 de diciembre por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas concesionarias de infraestructuras públicas:

"Norma Segunda. Tratamiento contable de los acuerdos de concesión.

1.2 Calificación y valoración de la contraprestación recibida por los servicios de construcción o mejora.

a) La contraprestación recibida por la empresa concesionaria se contabilizará por el valor razonable del servicio prestado, en principio, equivalente al coste más el margen de construcción, pudiendo calificarse desde una perspectiva contable como:

a.1) Un activo financiero, o a.2) un inmovilizado intangible.

b) La empresa concesionaria reconocerá un activo financiero si se cumplen las siguientes condiciones:

b.1) La retribución consiste en un derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero, bien porque la entidad concedente garantiza el pago de importes determinados, o bien porque garantiza la recuperación del déficit, entre los importes recibidos de los usuarios del servicio público y los citados importes.

Con carácter general, no se considerará que existe un derecho incondicional de cobro cuando el riesgo de demanda sea asumido por el concesionario. La presencia de cláusulas en el acuerdo de concesión que mitiguen el riesgo de demanda que soporta la empresa concesionaria (por ejemplo, modificaciones en las tarifas para garantizar el equilibrio económico del contrato ante una demanda baja, aumento en los plazos de concesión hasta conseguir un valor actual neto o una tasa de retorno del proyecto determinadas), por sí solas, no califican la contraprestación como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro." OCTAVO.- La posición de la Sala Si el núcleo del que se parte en la concesión es reputado, como acabamos de ver, inmovilizado intangible un derivado como los intereses no parece pueda ser calificado como activo financiero. Máxime cuando este Tribunal ya se había pronunciado sobre que no existe hasta el 31 de agosto de 2021 derecho adquirido a un saldo de compensación de resultado desconocido.[...]" CUARTO.- Por todo lo expuesto, el saldo de compensación y derechos de cobro derivados el Real Decreto 457/2006 deben ser calificados y contabilizados como inmovilizado intangible, lo que determina la estimación del presente recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139, en relación con el art. 93, ambos de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6.ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2018, que anulamos, sin hacer condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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