Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 19/11/2020
Nº de Recurso: 5/2019
Nº de Resolución: 26/2020
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: ELOY VELASCO NUÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veinte.
En el Procedimiento Ordinario n.º 4/2019, Rollo de Sala 5/2019, procedente del Juzgado Central de Instrucción n.º 2 de la Audiencia Nacional, seguido por un delito de estragos terroristas en grado de tentativa y dos de asesinato terrorista en grado de tentativa, han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª. Carmen Monfort, y como acusado:
Adrian, nacido el NUM000 /1975, en DIRECCION000 (Guipúzcoa), hijo de Benedicto y Elisa, con DNI , con antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional por esta causa, asistido del Letrado D. Aiert Larrarte Aldasoro y representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Eloy Velasco Núñez, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El Juzgado Central de Instrucción n.º 2 de la Audiencia Nacional, incoó con fecha 20/11/2000 Diligencias Previas n.º 314/2000.
Tras la práctica de las correspondientes diligencias de investigación, las mismas fueron transformadas en Procedimiento Ordinario/Sumario por auto de 10/07/2019.
SEGUNDO. - Con fecha 23/07/2019, se dictó auto de procesamiento contra Adrian por unos hechos indiciariamente acreditados que revisten los caracteres de un delito de estragos terroristas en grado de tentativa y dos de asesinato terrorista en grado de tentativa.
Tras la práctica de las correspondientes declaraciones indagatorias y demás diligencias de investigación que se tuvieron por conveniente, se dictó auto de conclusión del sumario de 10/10/2019, elevando las actuaciones a esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la cual mediante resolución de 16/12/2019, confirmó el auto de conclusión, y abrió juicio oral para los citados procesados.
Con fecha 18/02/2020 se dictó el correspondiente auto de admisión de pruebas, señalándose para la celebración de la vista oral, los días 28 y 29 de octubre de 2020.
TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
a) un delito de un delito de estragos terroristas en grado de tentativa del artículo 571, en relación con los arts.
346, 16.1 y 62 del Código Penal vigente al momento de los Hechos y b) dos de asesinato terrorista en grado de tentativa del art. 572.1. 1.º, en relación con los arts. 139.1.º, 16 y 62 del Código Penal, debiendo responder de ambos en concepto de autor el acusado Adrian con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, procediendo imponerle las siguientes penas:
a) Por el delito de estragos terroristas en grado de tentativa del artículo 571, en relación con los arts. 346, 16.1 y 62 del Código Penal vigente a la fecha de los Hechos la pena de 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena ( arts. 41 y 55 CP) y b) por cada uno de los dos de asesinato terrorista en grado de tentativa del art. 572.1. 1.º, en relación con los arts. 139.1.º, 16 y 62 del Código Penal, sendas penas de 19 años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de la condena ( arts. 41 y 55 CP).
Procede además, la prohibición de que el acusado vuelva a la localidad de DIRECCION002 (Navarra) durante 8 años, el decomiso de los efectos intervenidos y el pago de las costas.
La Defensa del acusado solicitó su libre absolución.
CUARTO. - Señalado el Juicio oral para los días 28 y 29 de octubre 2020, se celebró con el resultado que consta en autos.
II. HECHOS PROBADOS
ÚNICO. - El acusado Adrian, alias " Perico ", nacido el NUM000 /1975, en DIRECCION000 (Guipúzcoa), hijo de Benedicto y Elisa, con DNI y ejecutoriamente condenado por sentencia de 18 de julio de 2000, firme el 20 de octubre de 2000, por un delito de atentado y daños terroristas, por la que se le impuso 1 año y seis meses de prisión y dos meses de prisión, más accesorias; en sentencia de 3 de diciembre de 2002, firme el 21 de febrero de 2003, por subversión del orden constitucional o alterar la paz pública del entonces Art. 577 CP, por la que se le impuso 30 años de prisión, más accesorias; en sentencia de 30 de junio de 2004, firme el 24 de enero de 2005, por estragos terroristas y detención ilegal, por la que se le impusieron dos penas de 13 años de prisión y otra de 18 meses de prisión, más accesorias; en sentencia de 30 de julio de 2004, firme el 17 de septiembre de 2004, por delitos de atentado y estragos terroristas, por la que se le impusieron dos penas de 30 años de prisión y otra de 15 años de prisión, más accesorias; en sentencia de 17 de febrero de 2005, firme el 7 de marzo de 2005, por delito de colaboración con organización terrorista, estragos terroristas y falsedad documental con fines terroristas, robo de vehículo a motor, detención ilegal, tenencia ilícita de armas, depósito de municiones o explosivos con fines terroristas, por los que se impusieron 12 años, 19 años, 3 años, 14 años, 3 años y 9 años de prisión, respectivamente, más accesorias; en sentencia de 7 de marzo de 2005 firme el 31 de marzo de 2005 por delito de estragos y lesiones ambos de carácter terrorista, por la que se le impusieron 19 y 4 años de prisión, más accesorias, en el mes de noviembre de 2000 formaba parte del comando "TOTTO" de la organización terrorista ETA, organización cuya finalidad era conseguir la independencia del País Vasco a través de vías violentas, mediante ataques a la vida o integridad de las personas y a bienes directa o indirectamente relacionados con el Estado Español, y junto con los otros dos sujetos componentes del comando y siguiendo las instrucciones del responsable del mismo, contra los que no se dirige la acusación, en fecha no precisada, pero próxima y anterior al día 9 de noviembre de 2000, colocaron un artefacto explosivo en una jardinera ubicada en el alféizar de una de las ventanas del salón-comedor de la primera planta de la vivienda situada en la C/ DIRECCION001 no NUM001 de la localidad de DIRECCION002 (Navarra) con el fin de causar la muerte de un miembro de la Guardia Civil que residió en la misma en régimen de alquiler hasta el mes de marzo de 1996, desconociendo el comando que se había trasladado a otra localidad, siendo habitada la vivienda en la fecha de los hechos por una persona adulta no perteneciente a los FCSE y su hijo menor de edad.
El artefacto explosivo se encontraba en el interior de un recipiente de plástico de 9x9x6 cm, elaborado a partir de una fiambrera del mismo material, que colocaron dentro de una jardinera de plástico de las utilizadas en exteriores o balcones, pegada a la parte superior de una de las caras del macetero, por su parte interna. En las caras mayores laterales del mismo, en su parte interna, pusieron dos chapas metálicas forradas con trozos irregulares de adhesivo plástico de color negro, con dimensiones de 45 x 13 cm una y la segunda de 35 x 16,5 cm a la que se le había añadido, mediante cinta adhesiva plástica, la diferencia de longitud con la primera plancha, sirviendo ambas como metralla. El hueco existente entre las chapas metálicas y la base del macetero se encontraba relleno de 10,400 kg del explosivo "Titadyne".
La parte superior del contenedor estaba cerrada por una sección conformada de contrachapado del tipo DM recubierta por trozos de una lámina adhesiva de color negro, superficie que se empleó como separador de la totalidad del artefacto y la tierra situadas en la parte superior, introduciendo las plantas con las que contaba el macetero original para disimular su contenido.
El artefacto explosivo, que disponía de un sistema de retardo por relojería, estaba integrado por un reloj "Casio" modelo PQ-6 usado como interruptor de fuego, teniendo prefijada en su alarma la hora de activación a las 05,40h., aunque con un desfase de 40 minutos respecto de la hora real; un temporizador mecánico marca "Coupatan" modelo C-63 de 60 minutos de retardo máximo, usado como seguro de montaje y una pila alcalina de 9 voltios, marca GP modelo "Super Alkaline"160, 4 A, encargada de suministrar la energía necesaria para la iniciación del detonador del artefacto.
La carga, compuesta como ya se ha dicho, por 10,400 de Kg de dinamita "Titadyn-30" disponía de 40 cm. de cordón detonante con carga de 20 g de pentrita, al que se hallaba conectado, por medio de cinta aislante, un detonador "Nonel" comercial transformado a eléctrico mediante la adición de una lámpara manipulada, que era el encargado de provocar la activación de la carga explosiva. El artefacto no llegó a explosionar debido a la interrupción del fluido eléctrico del circuito, ocasionada por la rotura de los hilos conductores del cableado en alguna de las conexiones del dispositivo. Fue hallado sobre las 15h. del día 28 de enero de 2001, procediéndose a su retirada y desactivación por especialistas del GEDEX de la Guardia Civil de Navarra.
La explosión del artefacto, dada su potencia, de haberse producido, hubiese causado la muerte de cuantas personas se encontraban en la vivienda, que en la fecha de los hechos, como ya se ha manifestado, estaba habitada por una persona adulta y su hijo menor, de cuatro años de edad. También hubiese ocasionado en dicha vivienda graves daños en él suelo y en el techo de la habitación, que se correspondía con el suelo de la primera planta. Las fachadas lateral y posterior de la vivienda hubiesen resultado prácticamente destruidas debido a su proximidad al foco de explosión y la fachada delantera situada en la pared opuesta al lugar donde se encontraba colocado el artefacto hubiera sufrido graves desperfectos, al igual que todos los objetos y enseres que se encontraban en la referida habitación, y asimismo habría afectado a las casas aledañas, generado daños enormes y graves no sólo en ese frente, sino también en esas viviendas aledañas, producto de la presión y la onda expansiva que igualmente habría alcanzado a coches, viviendas e incluso lesionado a personas que estuviesen o pasasen por allí al momento de la explosión, que les habría motivado lesiones muy probables.
Entre las 21 h y 22,15 h del 9 de noviembre de 2000 y entre las 21,30 h y las 2245 h. del día 12 de noviembre del referido año, un sujeto no identificado que actuaba en nombre de la organización terrorista ETA, efectuó sendas llamadas al diario "GARA" en San Sebastián, participando la colocación del artefacto explosivo. Posteriormente la citada organización terrorista reivindicó el atentado en su Zutabe no 88 (página 4) del mes de diciembre de 2000, mediante un comunicado publicado por el citado periódico el 19 de enero de 2001 y posteriormente en la publicación de ETA denominada Zuzen, en su no 79 (página 19) de febrero de 2004.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Acerca de la prueba de los hechos.
Los hechos arriba declarados como probados provienen del siguiente desarrollo probatorio desplegado en el plenario:
1) Interrogatorio del acusado: se acogió a su derecho a no declarar. En su turno de última palabra, manifestó haber sido militante de ETA, aceptar y reconocer el daño ocasionado y expresar su respeto hacia las personas dañadas.
2) Testificales:
-El testigo GC: NUM002 : sargento en el momento de los hechos en la comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION002 (Navarra), instructor de la Diligencias policiales 70/00, al cargo de la desactivación de explosivos que conoció de la existencia de un artefacto explosivo en esa localidad por un comunicado impreciso atribuido a la organización terrorista ETA que indicaba la colocación del mismo en un macetero en la entrada tercera de acceso a la localidad, que tiene cuatro accesos, imprecisión por la que no encontraron la bomba, que sí encontró personalmente el declarante el 28/02/01, después de meses buscándola por toda la localidad inspeccionando pisos de personas que podrían ser posibles víctimas de ETA y revisar maceteros públicos, cuando recibió un aviso de su capitán que lo hiciera concretamente en la DIRECCION001, n.º NUM001 de la localidad, donde a fecha de los hechos y entonces vivía una veterinaria con su hijo de cuatro años de edad, pero donde antes había vivido un funcionario de la Guardia Civil que había estado en el punto de mira de un comando de ETA desarticulado por la Ertzaintza denominado TOTTO. En concreto, analizó los maceteros de esa vivienda, previo permiso obtenido de la dueña de esta, encontrando en uno que estaba en el alfeizar de la ventana que daba al patio trasero correspondiente al salón de estar, de color naranja más vivo que los otros, más decolorados, en su parte derecha, removiendo con cuidado, un táper transparente de plástico, compatible con los usados en los explosivos, y tras evacuar a la propietaria de la vivienda y a su hijo, llamó a los desactivadores de explosivos, encontrando el mismo, cuya colocación luego fue reivindicada en la revista Zutabe de ETA.
-El testigo GC NUM003 : secretario de las diligencias policiales 51/01, que se enteró de la colocación del artefacto por un aviso que recibió el Diario Gara procedente de la ETA, diciendo que habían colocado un artefacto explosivo en una jardinera en DIRECCION002 (Navarra), que lo buscaron inicialmente, pero no lo encontraron, que hubo dos avisos más de su colocación a través del Diario Gara, y la dirección concreta de la casa la dijeron en uno de ellos, aportando incluso el número de la calle y el dato de que en él vivía un Guardia Civil, adjuntándolo en sus dos páginas al atestado con su traducción desde el euskera. Que informaron al Tedax que no localizó el artefacto, pese a ir con perros detectores. Que apareció días después. Que ratifica el atestado.
-El testigo GC NUM004 : Guardia Civil que trabajaba como policía judicial de laboratorio y que realizó el reportaje fotográfico y la inspección ocular del lugar donde apareció el artefacto explosivo, que ratifica el atestado, que el artefacto estaba colocado en un macetero en la repisa de la ventana que daba a un patio trasero, junto a la que había una tapia que daba a la calle, fácil de acceder con una escalera. Que hizo las fotos y planos del atestado que ahora ratifica.
-El testigo GC NUM005 : Guardia Civil comandante del puesto de DIRECCION002, que vivió en la DIRECCION001, n.º NUM001, pero que el día de la colocación del artefacto ya no vivía allí. Que le avisó un compañero de que le habían puesto una bomba allí, que se fue de esa vivienda en 1996, es decir, que colocaron la bomba cuatro años después de haberse ido de la misma. Concretamente encontraron el artefacto explosivo el 28/02/01, tras haber hecho tres inspecciones en las que no encontraban nada, y apareció en un macetero que estaba en la parte de atrás de la vivienda que daba a un corral o patio interior, donde dejó maceteros al irse, que ratifica su atestado (llora).
-La Testigo protegida NUM006 : Que en febrero de 2001 vivía en DIRECCION002 con su hijo de entonces cuatro años de edad, en una casa adosada con un patio pequeño detrás de unos 90 metros cuadrados, al que daba la ventana del salón donde tenía dos maceteros de plástico rectangulares. Que el 28/02/01, el sargento de la Guardia Civil vino a su casa, le pidió que le dejara pasar para inspeccionar la vivienda y fueron a la ventana que daba al patio. Que escuchó los meses anteriores que buscaban una bomba. Que le inspeccionó su vivienda la Guardia Civil con su permiso, y que allí la encontraron. Que el sargento miró el patio, le preguntó por los maceteros y vio que uno de los dos era más grande que los que tenía, en concreto el del lado derecho de la ventana, que era mayor, y donde debajo de las flores, vieron algo extraño. Que el Guardia Civil metió un bolígrafo, removió la tierra del macetero con petunias y vio cinta aislante negra, algo negro colocado en la tierra. Que el macetero estaba por la parte pegada al muro que daba a una esquina de la calle, de unos 2 metros de altura, que daba a la calle donde acababa el pueblo junto a una carretera con acera. Que el macetero daba al salón comedor, justo encima del cual estaba su habitación, pero en la parte que daba a la otra fachada, y el de su hijo encima del garaje. Que la casa es estrechita, teniendo unos 50 metros de planta aproximadamente, y tres alturas. Que vivía con una perra que en noviembre de 2000 estaba en celo, y como sangraba, la puso a vivir en una caseta en el patio trasero. Que cuatro meses antes de encontrar el artefacto en su casa, una noche, sobre el 8, 9, 10 u 11 de noviembre, la perra ladró por la noche como nunca lo había hecho antes ni lo volvió a hacer después, costándole mucho hacerla callar. Que fue de noche. Que no bajó, porque era mientras dormía que empezó a ladrar, que en esa esquina había una farola, pero tenía la bombilla fundida y estaba muy oscuro y sólo vio los ojos de la perra, y no le dio más importancia a los ladridos.
3) Periciales:
-El perito GC NUM007 : experto en desactivación de explosivos del Tedax que hizo junto con otro compañero el informe pericial sobre el artefacto que encontraron el 28/02/01 en DIRECCION002, junto al alfeizar de una ventana que daba al patio trasero de la vivienda, donde había un jardincito y un muro que daba al exterior de la calle de unos 2 metros de altura. El macetero donde estaba era rectangular, más estrecho en la base que en su altura, de color terracota marrón, que constaba de un artefacto temporizado que tenía un dispositivo electrónico, un despertador y un segundo temporizador mecánico con 60de duración, que estaba colocado para explotar a las 5:40 horas de la mañana, pero que no explotó el día 9/11/00, por algún fallo en su configuración y que apareció en un macetero que estaba al aire libre. El dispositivo de iniciación estaba en una fiambrera de plástico, tenía pentrita, detonador y 104 kilos de Titadyne A robado en Francia. Se activaba con un temporizador con reloj despertador al modo de los muchísimos que de igual manera habían ya sido utilizados por la organización terrorista ETA. Si hubiera explotado el artefacto la vivienda habría resultado derribada, destruida completamente por los 104 kilos de Titadyne, los moradores, o hubieran muerto o quedado con heridas muy graves y además habría generado daños estructurales en viviendas adyacentes y lesiones a las personas cercanas por su onda expansiva y por la metralla, generando daños materiales y personales de consideración.
-El perito GC NUM008 : perito experto en grafística criminológica de la Guardia civil que confeccionó el informe NUM016, contrastando una muestra dubitada consistente en 2 hojas de papel manuscritas por sendas caras y otra de papel cuadrícula, con una muestra indubitada consistente en un cuerpo de escritura tomado por la Ertzaintza, enviado a través del Juzgado, a Adrian, y cuyo cotejo evidenció numerosas concordancias (y alguna discrepancia leve) y muchos rasgos personalizados entre ambas de manera que se puede concluir con una probabilidad elevadísima que el autor del texto dubitado (de lo manuscrito en las 2 hojas por sendas caras y en el papel cuadriculado) lo ha hecho la misma persona: Adrian. Que ratifica el informe.
-Los peritos GC NUM009, NUM010 y NUM011 : peritos expertos en inteligencia sobre organizaciones criminales del servicio de Información de la Guardia Civil, cuyo informe obrante en las actuaciones ratifican, y que confeccionaron usando diversa documentación procedente de los documentos ocupados a la organización terrorista ETA en Castres (Francia), CALLE000 NUM012, donde apareció un almacén logístico de la ETA y los originales que aportó Francia a España en 2018 a través de las Diligencias de investigación del M .º Fiscal 71/16, en especial el Dom. 5, sello 40, donde se anotaban las "kantadas" para pasar a ordenador, entre las que hallaron 22 folios manuscritos, de los que se analizaron 2, y un trozo de papel cuadriculado con escritura a mano, en euskera, donde se cuenta la actuación narrada a la Ertzaintza por Adrian, autoría que confirma el servicio de grafística, y que este escribe tras su detención e ingreso en prisión, contando al Aparato de seguridad de ETA, para conjuntar los fallos y errores realizados por él, pero también los pisos, infraestructura...
con que asegurarse de no volver a cometerlos poniendo a salvo a terceros implicados.Que Adrian fue detenido tras la comisión de un atentado con bomba en el Centro de menores de DIRECCION006 el 23/02/01. Que el primer documento comienza en euskera diciendo: " Adrian Totto Aúpa". Que Totto era el comando al que pertenecía Adrian dentro de la ETA junto con Leopoldo, Luis y dirigido por Oscar. Que tuvo dos épocas:
una, como comando legal, desde 20/06/99 a 11/11/00 y otra como liberado, desde el 19/11/00 al 23/02/01, en que al detener a Adrian, huyeron el resto a Francia, donde actuaron en la clandestinidad. El comando actuó en Guipúzcoa, Soria, Huesca y Álava, donde pusieron bombas lapa, causando diversos asesinatos, por ejemplo en DIRECCION003 (asesinato de Jose Manuel ), DIRECCION004 (discoteca DIRECCION005 ), Centro de menores de DIRECCION006. Que al tiempo de su detención vivía en DIRECCION007 en una casa alquilada por su novia Verónica, y donde apareció el DNI de Adrian, otro falso con su foto, material explosivo del utilizado en el atentado contra el centro de Menores de DIRECCION006, una carta del aparato militar de ETA explicando cómo manipular pilas de 9 Voltios en la confección de artefactos explosivos enviado por su jefe Casimiro.
En la "kantada", Adrian indica que "lo de DIRECCION002 no explotó". Que en esa localidad navarra sólo hubo dos atentados, el aquí juzgado y otro, pero que este fue muy anterior, en el 98 y con granadas, de manera que se refiere al que se enjuicia aquí. El artefacto se encontró el 28/02/01 y a Adrian se le había detenido el día 23 de ese mes. Que a la Ertzaintza le reconoció que no había explotado el artefacto de DIRECCION002, y que pasaron antes a la clandestinidad, por lo que lo había colocado antes de su detención, pero en la declaración policial ante Abogado calló ese punto, porque así creía encubrir y silenciar la participación de su novia Verónica , que además de convivir con él en el mismo domicilio, ayudó en la compra de componentes explosivos e hizo de lanzadera en el atentado de DIRECCION006, y a la que quiso excluir de responsabilidad al mantener una relación sentimental con ella, y que en cierta forma consiguió, pues pudo huir a Francia.
El segundo documento (cuadrícula) es más genérico, ya que lo confecciona porque la ETA le solicita que dé más pormenores de lo de lo de DIRECCION006, y en él, da detalles de su detención y denomina a Verónica "neska" o "neskalaguna", esto es, pareja sentimental.
Que ha sido condenado por los demás atentados que se sabe participó. Que hizo dos cursos de adiestramiento con su comando, uno en septiembre del 99 de armas y otro en 2000 sobre explosivos, según reconoce en la "kantada" hizo ambos, pero en la declaración policial adrede falseó la identidad de quienes se los dieron como monitores, todo lo cual coincide con lo que ocurrió, demostrando la veracidad de lo contado en la "kantada". El curso de 2000 le capacitaba perfectamente para confeccionar artefactos explosivos como el de DIRECCION002, además de que ya habían confeccionado artefactos lapa anteriormente en atentados como la bomba de DIRECCION008, la de DIRECCION009, la discoteca DIRECCION005 en DIRECCION004 o el hecho contra Prudencio, de manera que Adrian ya estaba cualificado en la confección de explosivos, era especialista en hacerlos y quien personalmente los colocada ya que los confeccionaba en la explotación ganadera familiar de DIRECCION010 y tras la liberación del comando, en el domicilio que compartía con Verónica, tal y como cuenta en la "kantada" y declara a la policía misma, y como se prueba en el registro a su domicilio, donde aparece Titadyne, detonante y pilas de 9V (como los usados en el atentado al centro de menores de DIRECCION006 ), y como describe al contar cómo confeccionó la bomba lapa de DIRECCION009 , donde cometió dos asesinatos. Que lo encontrado en el domicilio que compartía con Verónica se parece a lo ocupado en el macetero de DIRECCION002 : en ambos hay Titadyne, fiambreras de plástico, chapa okumen o contrachapado,(que según la "kantada" compra Verónica bajo sus instrucciones), cinta de embalar marrón, pilas de 9 V como las halladas en el domicilio, conectores para pilas de 9 V y cordón detonante como el hallado en DIRECCION002, y lo más llamativo, detonantes cortados a 40 cms, con cinta aislante roja (seña de identidad de un mismo autor). El okumen de DIRECCION002, se usa igualmente en el atentado de DIRECCION006, y lo usa para separar el iniciador de la propia carga explosiva, para hacerlo más fiable, que el okumen se lo mandó comprar a Verónica, que adquirió varias chapas. Que ETA reivindicó el atentado de DIRECCION002, en el diario Gara el 9/11 y el 12/11, que luego hizo un comunicado conjunto en el Diario Gara el 19/01 de varios atentados entre los que estaba el de DIRECCION002, y además lo reconoció en las dos publicaciones de la ETA: el Zutabe n.º 88 y Zuzen n.º 79, todos con texto clavado.
-Los peritos GC NUM013, NUM014 y NUM015 : peritos del servicio de desactivación de explosivos de la Guardia Civil, que trabajaron sobre el informe del Gedex desactivado in situ, su informe técnico, los análisis químicos, documentación del servicio de Información propio y de la Ertzaintza con incidentes relacionados, otros extraídos de la base de datos de la Guardia Civil. Que efectivamente la hora del reloj del artefacto tenía un horario desfasado, ya que estaba programado con 40 minutos de antelación con la hora real, con 40 minutos de adelanto, pero eso no afectaba al funcionamiento del artefacto. Que como al desactivarlo se manipula no se puede saber la causa exacta de por qué no funcionó, pero o fue por un fallo del iniciador, o porque no le llegó la corriente, no lo pudieron comprobar porque un incendio les impidió reexaminarlo.
Que la carga explosiva era de 104 kilogramos y con esa cantidad de Titadyne y la distancia entre el macetero donde estaba colocado y el dormitorio de la inquilina y su hijo, sólo con la onda de presión, habría afectado, de explosionar, gravemente a ambos y también a la estructura de la vivienda ya que una parte de ella se habría colapsado. Si sumamos a la presión, la aceleración del cuerpo y el posible derrumbe de la casa, hay una alta probabilidad de que las lesiones sobre ambos ocupantes de la casa fuesen o muy graves o mortales. Que se asesoraron de un arquitecto que les dijo que la casa habría colapsado porque la pared lateral donde estaba el macetero habría caído, y con ella las vigas que las paredes soportan, y al estar muy próximo, la pared se habría roto y colapsado esa zona de la vivienda. Que vieron fotos, croquis y visitaron personalmente la vivienda y la explosión de tanto Titadyne habría afectado a casas aledañas, generado daños enormes y graves no sólo en ese frente, sino también en viviendas aledañas ya que el daño por la presión y la onda expansiva habría dañado coches, viviendas e incluso lesionado a personas que estuviesen o pasasen por allí con lesiones muy probables.
Entre lo ocupado en el macetero de DIRECCION002 y los restos de material para confeccionar explosivos ocupados en la vivienda de Verónica y Adrian, tal y como analizaron mediante documental policial sobre ella, han hecho comparación y hay semejanza: la mayor, la del cordón detonante, pues en los dos casos sus extremos están sellados con cinta aislante roja, son de la misma longitud, es decir que estaban cortados y manipulados igual, tenían el mismo color y la misma longitud que los de DIRECCION002.
4) Documental:
Las dos partes la conocen, dan por reproducida y no impugnan.
Acerca de la convicción de la prueba sobre los hechos.
Los hechos arriba declarados como probados emergen de la convicción que aportaron todos los testimonios descritos, cada uno en su parte como se señala a continuación y que narran cómo se conoció la noticia de la instalación de un artefacto explosivo en un macetero en una vivienda en DIRECCION002 (Navarra) mediante la emisión de sendos comunicados de algún integrante de la organización terrorista ETA con el que se pensaba afectar a la vida de su ocupante en la creencia de que todavía lo habitaba un miembro de la Guardia Civil a quien querían dar muerte, pero que hacía años que ya no lo habitaba, y que apareció meses después, mal armado, de manera que no produjo la explosión buscada por el acusado, pero que de haberlo hecho, podría haber acabado con la vida de la ocupante real de la vivienda, una persona mayor de edad que la moraba con su hijo -que también habría fallecido o sufrido enormes lesiones con secuelas- de entonces cuatro años de edad, así como causando numerosos desperfectos en la vivienda afectada y en las colindantes y otras propiedades cercanas, dada la potencia de la onda expansiva y la metralla habilitada junto a los 104 kilogramos de explosivo que portaba, pudiendo incluso afectar a la integridad física o vida de terceros y a propiedades aledañas y diferentes de la vivienda concernida donde se hallaba el artefacto explosivo, que casi con total seguridad, habría colapsado.
Por otra parte, tanto de la prueba pericial de quienes realizaron la inspección ocular de la escena donde apareció colocado el artefacto, como de quienes analizaron sus componentes y la eficacia mortuoria, lesiva y dañina del mismo, como quienes lo hicieron comparando otros elementos semejantes encontrados por la Ertzaintza en el registro del domicilio de Adrian practicado tras su detención, expresando las coincidencias con los hallados en el cuerpo del delito del estudiado en este caso, conllevan detalles que hacen altamente probable vincular al meritado Adrian con la efectiva colocación del artefacto explosivo con intención de dar muerte a quien morara en la vivienda en cuyo alfeizar de la ventana que daba al salón de estar se colocó disimulado dentro de un macetero en la DIRECCION001 NUM001 de la localidad navarra de DIRECCION002 el día de autos.
Probabilidad de su autoría delictiva que se convierte en convicción plena cuando se le añade lo aportado por la prueba pericial grafística criminológica contrastada y explicada en el plenario sobre los tres documentos manuscritos en euskera aprehendidos a la dirección de la organización terrorista ETA en los que se explicaban detalles sobre esa acción que sólo su autor pudo conocer, dada la compartimentación estanca informativa respecto del conocimiento externo de hechos criminales realizados por terceros comandos de la misma, y que efectivamente expresó de su puño y letra el meritado Adrian, que reconoció en el turno de última palabra haber pertenecido a la organización terrorista ETA, y que lo hizo días antes de que apareciera el explosivo en DIRECCION002 (fue detenido el 23/02 y el explosivo sin detonar se encontró el 28 del mismo mes y año) reforzando la convicción de que lo hizo, en su día, para contribuir a sus fines terroristas tal y como narraron los peritos de inteligencia forense cuando explicaron las fases y fechas de los atentados y acciones de ese jaez realizadas por el comando Totto de la meritada organización terrorista, en la que se encuadró y por cuya pertenencia se le ha condenado en diversas ocasiones -considerado a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia- al acusado Adrian, que lo comunicó con la dirección de la meritada organización criminal que lo reivindicó (hasta en cinco ocasiones en diversos medios de comunicación escrita) para sus fines en las diversas ocasiones que se narraron en juicio por varios de los testigos y peritos que declararon en el plenario.
En concreto, el testigo GC NUM002, acreditó el hallazgo del artefacto explosivo en un macetero de color naranja más vivo que los otros, más decolorados, en el domicilio del número NUM001 de la DIRECCION001 de la localidad navarra de DIRECCION002 el 28/02/01, después de meses buscándola por toda la localidad, así como el conocimiento de varias de las reivindicaciones de su colocación y fines terroristas perseguidos con ella por parte de la organización terrorista ETA, la fijación de la persona objetivo de su explosión, que fue compañero de trabajo suyo como agente de la Guardia Civil, la de - una veterinaria y su hijo de cuatro años de edad- quienes sin embargo estaban en el domicilio afectado el día de los hechos y habrían sufrido sus consecuencias.
El testigo GC NUM003 acreditó el acto de la reivindicación de la organización terrorista ETA mediante comunicado al Diario Gara de la colocación de un artefacto explosivo en una jardinera en DIRECCION002 (Navarra), la de otros dos avisos más también a través del Diario Gara, en uno de los cuales ya se indicó la dirección concreta de la casa donde estaba colocado -y se encontró- y con el dato de que en él vivía un Guardia Civil, -lo que adjuntó en sus dos páginas al atestado con su traducción desde el euskera-.
El testigo GC NUM004 aportó a la causa mediante su testimonio y ratificación, la prueba preconstituida del reportaje fotográfico, con planos y croquis, así como su inspección ocular del lugar donde apareció el artefacto explosivo, del que aparece prueba de su colocación en un macetero en la repisa de la ventana que daba a un patio trasero, junto a la que había una tapia que daba a la calle, fácil de acceder con una escalera.
El testigo GC NUM005, víctima inicial del acto enjuiciado, (visiblemente afectado y emocionado al emitir su testimonio) a la sazón comandante del puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002, que vivió en la DIRECCION001, n.º NUM001, pero que el día de la colocación del artefacto ya no lo hacía, que conoció la colocación del artefacto explosivo en lo que había sido su morada por un compañero, que había dejado tal vivienda en 1996, es decir, cuatro años antes de su colocación en el macetero que encontraron el 28/02/01, tras haber hecho tres inspecciones en las que no dieron con él, y que apareció en un macetero que estaba en la parte de atrás de la vivienda que daba a un corral o patio interior, donde dejó maceteros al irse.
La Testigo protegida NUM006, víctima real del acto enjuiciado que acreditó que en febrero de 2001 vivía en DIRECCION002 con su hijo de entonces cuatro años de edad en la casa adosada con un patio pequeño detrás de unos 90 metros cuadrados, al que daba la ventana del salón donde tenía dos maceteros de plástico rectangulares en uno de los cuales apareció el artefacto explosivo que apareció el 28/02/01, cuando un sargento de la Guardia Civil vino a su casa, le pidió que le dejara pasar para inspeccionar la vivienda y fueron a la ventana que daba al patio en cuyo alfeizar estaba colocado el artefacto, sobre el que escuchó los meses anteriores que podría hallarse en una casa de su localidad con una bomba, y quien manifestó que la inspección de la Guardia Civil de su domicilio se hizo con su permiso, que en concreto el macetero que portaba el artefacto era más grande que el resto de los que tenía, que en concreto se trataba del del lado derecho de la ventana, que era mayor, y donde debajo de las flores -petunias- apareció y vio cinta aislante negra colocada en la tierra.
Añadió que el macetero daba al salón comedor, justo encima del cual estaba su habitación, pero en la parte que daba a la otra fachada, y el de su hijo encima del garaje, añadiendo que la vivienda era estrechita, de unos 50 metros de planta aproximadamente, y tres alturas, y que como vivía con una perra que en noviembre de 2000 estaba en celo, la puso a vivir temporalmente en una caseta en el patio trasero, recordando que cuatro meses antes de encontrar el artefacto en su casa, de noche, sobre el 8, 9 10 u 11 de noviembre, ladró como nunca lo había hecho antes ni lo volvió a hacer después, interpretando que se trató de ladridos que informaban de la presencia de quien cambió el macetero original por el que contenía el artefacto explosivo que luego apareció en el macetero que encontraron en el alfeizar de su domicilio.
Por su parte, el perito GC NUM007, experto en desactivación de explosivos del Tedax que hizo junto con otro compañero el informe pericial sobre el artefacto que encontraron el 28/02/01 en DIRECCION002, acreditó que macetero donde estaba el explosivo era rectangular, más estrecho en la base que en su altura, de color terracota marrón, y que el artefacto que contenía y analizó estaba temporizado con un dispositivo electrónico, un despertador y un segundo temporizador mecánico con 60de duración, colocado para explotar a las 5:40 horas de la mañana, que no explotó el día 9/11/00 por algún fallo en su configuración, añadiendo que el dispositivo de iniciación lo tenía en una fiambrera de plástico, con pentrita, detonador y 104 kilos de Titadyne A robado en Francia, que se activaba con un temporizador con reloj despertador al modo de los muchísimos que de igual manera habían ya sido utilizados por la organización terrorista ETA. Añadió que, según sus conocimientos, de haber explotado el artefacto la vivienda habría resultado derribada, destruida completamente por el efecto de los 104 kilos de Titadyne, y los moradores, o hubieran muerto o quedado con heridas muy graves, habiendo generado además daños estructurales en viviendas adyacentes y lesiones a las personas cercanas por su onda expansiva y por la metralla, generando daños materiales y personales de consideración.
El perito GC NUM008 experto en grafística criminológica de la Guardia civil, ratificando y explicando su informe 18/03714-O, acreditó que, contrastando y cotejando una muestra dubitada -consistente en 2 hojas de papel manuscritas por sendas caras y otra de papel cuadrícula-, con una muestra indubitada - consistente en un cuerpo de escritura tomado a Adrian por la Ertzaintza, enviado a través del Juzgado-, evidenció numerosas concordancias (y alguna discrepancia leve) con muchos rasgos personalizados entre ambas de manera que concluyó, con una probabilidad elevadísima, que el autor del texto dubitado (de lo manuscrito en las 2 hojas por sendas caras y en el papel cuadriculado) lo había escrito una misma persona:
Adrian.
Los peritos GC NUM009, NUM010 y NUM011 expertos en inteligencia sobre organizaciones criminales del servicio de Información de la Guardia Civil, a través del estudio de diversa documentación procedente de los documentos ocupados a la organización terrorista ETA en Castres (Francia), CALLE000 NUM012, - donde apareció un almacén logístico de la ETA- y los originales que aportó Francia a España en 2018 -a través de las Diligencias de investigación del M.º Fiscal 71/16-, en especial el Dom. 5, sello 40, - donde se anotaban las "kantadas" para pasar a ordenador-, de sus 22 folios manuscritos analizaron 2, y un trozo de papel cuadriculado con escritura a mano, en euskera, donde se cuenta la actuación narrada a la Ertzaintza por Adrian, que este escribió tras su detención e ingreso en prisión, contando al Aparato de seguridad de ETA, para conjuntar los fallos y errores realizados por él, pero también los pisos, infraestructura... con que asegurarse de no volver a cometerlos poniendo a salvo a terceros implicados, redactaron el informe que ratificaron en el juicio oral donde indicaron que el primer documento -que comienza en euskera diciendo: " Adrian Totto Aúpa"- implicaba que lo redactaba alguien que perteneció al comando Totto, que era al que pertenecía Adrian dentro de la ETA junto con Leopoldo y Luis y que dirigía Oscar, que el mismo tuvo dos épocas: una, como comando legal, desde 20/06/99 a 11/11/00 y otra como liberado, desde el 19/11/00 al 23/02/01, en que al detener a Adrian, huyeron el resto a Francia, donde actuaron en la clandestinidad, que el meritado comando actuó en Guipúzcoa, Soria, Huesca y Álava, donde pusieron bombas lapa, causando diversos asesinatos, por ejemplo en DIRECCION003 (asesinato de Jose Manuel ), DIRECCION004 (discoteca DIRECCION005 ), Centro de menores de DIRECCION006, y que al tiempo de su detención vivía en DIRECCION007 en una casa alquilada por su novia Verónica, donde apareció el DNI del acusado, otro falso con su foto, material explosivo del utilizado en el atentado contra el centro de Menores de DIRECCION006, una carta del aparato militar de ETA explicando cómo manipular pilas de 9 Voltios en la confección de artefactos explosivos enviado por su jefe Casimiro, que contrastado con la "kantada" manuscrita de Adrian, refuerzan su autoría por dar detalles -aportados días antes de la aparición en DIRECCION002 del artefacto- que sólo quien lo hizo podía conocer como cuando expresaba que "lo de DIRECCION002 no explotó", dado que en esa localidad navarra sólo hubo dos atentados, el aquí enjuiciado y otro, pero que fue muy anterior, del 98 y se ejecutó con granadas, de manera que se refiere al que se enjuicia aquí. Además como el artefacto se encontró el 28/02/01 y a Adrian se le había detenido el día 23 de ese mes, y como a la Ertzaintza le reconoció que no había explotado el artefacto de DIRECCION002 , y que pasaron antes a la clandestinidad, demostró que la colocación del artefacto que aquí se enjuicia operó antes de su detención. Luego en la declaración policial ante Abogado calló ese punto, para encubrir y silenciar la participación de su novia Verónica, que además de convivir con él en el mismo domicilio, ayudó en la compra de componentes explosivos e hizo de lanzadera en el atentado de DIRECCION006, por mantener una relación sentimental con ella, consiguiendo darle tiempo para que pudiera huir a Francia. Respecto del segundo documento (cuadrícula), más genérico, que Adrian confeccionó porque la ETA le pidió mayores detalles, se desprende que era pareja sentimental de Verónica, dado que la denomina "neska" o "neskalaguna", que es lo que significa en castellano. Añadieron que Adrian ha sido condenado por los demás atentados en que se sabe participó, que hizo dos cursos de adiestramiento con su comando, uno en septiembre del 99 de armas y otro en 2000 sobre explosivos, según reconoce en la "kantada", demostrando su veracidad, y desprendiendo que estaba perfectamente capacitado para confeccionar artefactos explosivos como el de DIRECCION002, como así mismo acredita el hecho de que su comando ya había confeccionado y usado artefactos lapa anteriormente en atentados como la bomba de DIRECCION008, la de DIRECCION009, la discoteca DIRECCION005 en DIRECCION004 o el hecho contra Prudencio, remarcando su especial cualificación en la confección de explosivos, de la que era especialista y a quien personalmente atribuyen su colocación como se desprende del hecho de que los confeccionaba en la explotación ganadera familiar de DIRECCION010 y, tras la liberación del comando, en el domicilio que compartía con Verónica, tal y como cuenta en la "kantada" y declara a la policía misma, y como se prueba al aprehenderle en el registro de su domicilio, Titadyne, detonante y pilas de 9V (como los usados en el atentado al centro de menores de DIRECCION006 ), y como describe de su puño y letra al contar cómo confeccionó la bomba lapa de DIRECCION009, donde cometió dos asesinatos. Añadieron que lo encontrado en el domicilio que compartía con Verónica se parece a lo ocupado en el macetero de DIRECCION002 ya que en ambos hay Titadyne, fiambreras de plástico, chapa okumen o contrachapado,(que según la "kantada" compra Verónica bajo sus instrucciones), cinta de embalar marrón, pilas de 9 V como las halladas en el domicilio, conectores para pilas de 9 V y cordón detonante como el hallado en DIRECCION002 , y lo más llamativo, detonantes cortados a 40 cms, con cinta aislante roja (seña de identidad de un mismo autor), añadiendo que el okumen de DIRECCION002, se usó igualmente en el atentado de DIRECCION006 para separar el iniciador de la propia carga explosiva, y hacerlo más fiable. Igualmente acreditaron que ETA reivindicó el atentado de DIRECCION002, en el diario Gara el 9/11 y el 12/11, que luego hizo un comunicado conjunto en el Diario Gara el 19/01 de varios atentados entre los que estaba el de DIRECCION002, y además lo reconoció en las dos publicaciones de la ETA: el Zutabe n.º 88 y Zuzen n.º 79, todos con texto idéntico.
Los peritos GC NUM013, NUM014 y NUM015 del servicio de desactivación de explosivos de la Guardia Civil, que trabajaron sobre el informe del Gedex desactivador in situ, su informe técnico, los análisis químicos, documentación del servicio de Información propio y de la Ertzaintza con incidentes relacionados y otros extraídos de la base de datos de la Guardia Civil, acreditaron que efectivamente la hora del reloj del artefacto tenía un horario desfasado, ya que estaba programado con 40 minutos de antelación con la hora real, lo que no afectaba al funcionamiento del artefacto, que no se puede saber la causa exacta de por qué no funcionó, pero o fue por un fallo del iniciador, o porque no le llegó la corriente, que la carga explosiva era de 104 kilogramos y con esa cantidad de Titadyne y la distancia entre el macetero donde estaba colocado y el dormitorio de la inquilina y su hijo, sólo con la onda de presión, habría afectado, de explosionar, gravemente a ambos y también a la estructura de la vivienda ya que una parte de ella se habría colapsado, de manera que si sumamos a la presión, la aceleración del cuerpo y el posible derrumbe de la casa, concluyeron que habría habido una alta probabilidad de que las lesiones sobre ambos ocupantes de la casa hubiesen sido o muy graves o mortales. Que para el informe sobre consecuencias de la explosión se asesoraron de un arquitecto que les dijo que la casa habría colapsado, porque la pared lateral donde estaba el macetero habría caído, y con ella las vigas que las paredes soportan, y al estar muy próximo, la pared se habría roto y colapsado esa zona de la vivienda. Añadieron que vieron fotos, croquis y visitaron personalmente la vivienda y tras ello concluyeron que la explosión de tanto Titadyne habría afectado a casas aledañas, generado daños enormes y graves no sólo en ese frente, sino también en viviendas cercanas, ya que el daño por la presión y la onda expansiva habría alcanzado a coches, viviendas e incluso herido a personas que estuviesen o pasasen por allí con lesiones muy probables. Añadieron que hicieron comparación entre lo ocupado en el macetero de DIRECCION002 y los restos de material para confeccionar explosivos aprehendidos en la vivienda de Verónica y Adrian, encontrando semejanzas: la mayor, la del cordón detonante, pues en los dos casos, sus extremos están sellados con cinta aislante roja, son de la misma longitud, estaban cortados y manipulados igual, tenían el mismo color y la misma longitud que los de DIRECCION002, concluyendo que estaban hechos por una misma persona.
SEGUNDO. - Calificación jurídica:
Los Hechos arriba consignados son constitutivos, respectivamente de:
a) dos delitos de asesinato terrorista, en grado de tentativa, del artículo 572.1. 1.ª en relación con los artículos 139.1.º, 16.1 y 62 del Código Penal según redacción en la fecha de los Hechos y, b) un delito de estragos terroristas en grado de tentativa del Art. 571 en relación con los artículos 346, 16.1 y 62 del CP de los que debe responder en concepto de autor el acusado Adrian con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia.
a) En lo que se refiere a los dos asesinatos, ha quedado demostrado que el acusado Adrian, en fecha próxima pero anterior al 9/11/2000, y aprovechando la oscuridad de la noche, y las circunstancias de falta de claridad que proporcionó el hecho de que la farola cercana estaba fundida, colocó el artefacto explosivo descrito, en el interior de un macetero muy semejante a los que tenía la víctima en su casa -que traía ya confeccionado y preparado-, con la intención de que explotara, a altas horas de la madrugada -en concreto el temporizador estaba fijado para las 5:40 horas- causando la muerte a quienes estuvieran entonces morando la vivienda, en la convicción de que entre ellos estaba quien fue el comandante de puesto de la Guardia Civil de la localidad navarra de DIRECCION002, todo con la finalidad de ayudar a subvertir el orden constitucional que perseguía la organización terrorista ETA, de la que formaba parte como integrante del denominado comando Totto.
A esa fecha de noviembre del 2000, le es de aplicación el Código Penal de 1995, en su redacción previa a las modificaciones operadas en 2010, que varían aspectos de su ubicación, pero que -con los extremos que se dirá- coinciden en su subsunción, además de en los estragos, como delitos de asesinato intentados que son, aunque de forma más favorable que el actual, que los sanciona conforme al Art.
573, 573 bis 1. 1.º en relación con los artículos 139.1.º, 16.1 y 62 CP.
En efecto, los hechos narrados, sobre las dos personas que en concreto habitaban la vivienda donde se colocó el artefacto explosivo, trascienden el delito de homicidio, con el que el asesinato comparte elementos comunes, al apreciarse la circunstancia cualificada de alevosía en ese comportamiento típico de matar a otras personas que lo convierte en sendos asesinatos, sólo que en grado de tentativa, porque, por causas independientes a la voluntad del acusado, la muerte no llegó a producirse, pese a que por su parte se ejecutaron todos los actos que objetivamente debieran haberla producido.
Tal y como acreditaron los peritos expertos en explosivos deponentes en el juicio oral, de haber explotado el artefacto, dada la cercanía de su colocación a las dos personas que habitaban la casa y que dormían al momento previsto para hacerlo, con la carga de más de 10 kilogramos de Titadyne A que tenía, se habría generado una presión -onda expansiva- tal que, tanto directamente, como por efecto del derrumbe de grandes partes de la propia casa o incluso su colapso, con su peso, o por obra de la metralla, era altamente probable que hubieran acabado con la vida, al menos, de sus dos moradores: una señora y su hijo de cuatro hijos - además de con la de la perra que les acompañaba-.
La inopinada colocación del artefacto explosivo, su aptitud mortífera, lo inesperado para las víctimas de ser objetivo de la organización terrorista que lo reivindicó, y cuyos componentes ya habían colocado en artefactos explosivos semejantes con anterioridad que no sólo habían explotado, sino acabado con la vida de otras personas, demuestran tanto lo pérfido del proceder, como la capacidad y aptitud letal del medio empleado para hacerlo y la intención perseguida por sus autores, conscientes en todo momento de lo que hacían y perseguían, asumiendo los más que probables resultados mortales -aún a título de dolo eventual, compatible con la alevosía - s TS 119/2004, de 2 de febrero, 618/2012, de 4 de julio; 11/2017, de 9 de enero o 782/2017, de 30 de noviembre-.
Señala el Artículo 22.1 CP que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".
En ella aparece un especial elemento subjetivo o intencional que aumenta la antijuridicidad de la acción al buscar de propósito la eliminación del riesgo de reacción de la víctima o aprovecharse de una situación de absoluta indefensión, lo que, a su vez, supone una mayor culpabilidad en su autor, que quiere de esa manera asegurar el objeto de su acción criminal, mediante el empleo de medios, modos o formas que aseguran la ejecución, eliminan la defensa del ofendido, y con ello, el posible riesgo que pudiera suponer para una persona una eventual reacción defensiva.
La colocación nocturna de un artefacto explosivo que se pretende activar a una hora en que las víctimas duermen, evoca la búsqueda de un resultado de forma segura, súbita e inopinada, exteriorizando un ataque imprevisto, fulgurante o repentino donde "lo característico es que la víctima no llegue a poder reaccionar al ataque del agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona" ( s TS 22-10- 2003, 20-1-2004, 2-4-2014 y 30-11-2017), eliminando cualquier posible reacción defensiva.
A ello se debe añadir la objetiva situación de indefensión que generan los veloces y expansivos efectos de la explosión de una bomba, a lo que sumar la acción violenta de su metralla, la situación de estar durmiendo o la corta edad de una de las víctimas -con su desconocimiento de lo que sea un explosivo-, que hacen prácticamente imposible defenderse o reaccionar de forma eficaz frente a él ( s TS 22-1-10, 2-3-10, 15-11-2012, 8-10-2013 y 26-01-2016).
Y a esa actuación en busca de ocasionar y asegurar sendas muertes, inopinada y traidoramente realizada, aleve, felizmente no conseguida, pese a los medios aptos desplegados para producirlas, se le añade la finalidad perseguida de contribuir con el terror que generaron, a los fines de la organización terrorista a la que pertenecía quien colocó el artefacto explosivo de tratar de subvertir el orden constitucional: muertes, alevosas, con fines terroristas, en grado de tentativa.
b) En lo que se refiere al delito de estragos, el mismo artefacto explosivo que pretendía acabar con la vida de los moradores de la vivienda, siguiendo los postulados subversivos causantes de terror en la población a que se dirigía la acción para contribuir a los objetivos de la organización criminal terrorista ETA, buscaba además, provocando su estallido, causar la destrucción del edificio de la vivienda y el destrozo de la calzada pública, poniendo en peligro la vida o integridad de cuantos entraran en su radio de acción, afectando a otro bien jurídico protegido distinto al del delito tratado en el anterior epígrafe, que por ello debe sancionarse, igualmente, en grado de tentativa, en concurso real, conforme a lo dispuesto en el momento de los Hechos en el Art.
572.1 CP -cuando indica que: "...los estragos...serán castigados....sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas"- en relación con los artículos 346, 16.1 y 62 del CP al haber ocurrido estos en fecha próxima pero anterior al 9/11/2000, en que le era de aplicación el Código Penal vigente entonces, más favorable que el actual, que los sanciona conforme al Art. 573, 573 bis 1. 3.º.2 en relación con los artículos 346, 16.1 y 62 CP, esto es, en grado de tentativa, porque el artefacto pese a ser apto, no explotó, como señalamos, porque pese a que el acusado había dado "principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado", este no se produjo "por casusas independientes" a la voluntad del autor.
En efecto, y en lo que hace a la jurisprudencia, la s TS 593/2019, de 28/11/2019, ha declarado que en la configuración del delito de estragos del Art. 346 CP, lo significativo no es tanto la utilización de unos medios de extraordinaria gravedad y peligro, o la magnitud o especial trascendencia de los daños causados, sino el peligro para la vida o la integridad de las personas que debía encontrarse ínsito en la acción ("comportaran necesariamente" especificaba el precepto aplicable al momento de la causación de los hechos enjuiciados), lo que convertía la naturaleza del delito en un tipo mixto de resultado (daños materiales), y de peligro (de la vida o integridad física), interpretándose este como de peligro concreto, por lo que no era necesario que el peligro amenazara a personas concretas sino que bastaba que el riesgo se ciñera sobre personas indeterminadas, dada la inclusión de este precepto penal en un título que se refiere a delitos contra la seguridad colectiva ( s TS 25 de abril de 2000; 19 de mayo de 2003; 30 de diciembre de 2004).
La exigencia de un resultado de daños materiales hacía que no se excluyeran tampoco las formas imperfectas de ejecución en aquellos supuestos en los que no llegara a alcanzarse la destrucción de la que derivaba el peligro personal, si bien el dolo debía comprender tanto la causación de la destrucción, como que con ella se introdujera un peligro para la vida o para la integridad física de las personas, bastando el dolo eventual.
De ese modo, la colocación y detonación en la vía pública de un artefacto explosivo, aunque el mismo fuese situado junto a la pared de un determinado edificio público, se consideraba una agresión indiscriminada de amplio poder destructivo y que situaba a una pluralidad de personas como posible objetivo, al menos, como decimos, con dolo eventual, configurando la conducta que integraba el delito de estragos del artículo 346 (s TS 538/200, de 25 de abril y 626/2012, de 17 de julio).
Estas exigencias típicas han sido modificadas con ocasión de la reforma operada en el Código Penal obra de la LO 1/2015, que centra la esencia delictiva en la utilización de medios de extraordinario peligro y en la magnitud de su alcance destructivo, eliminando como elemento esencial del tipo penal la introducción de un riesgo para las personas (346.2 Código Penal), pese a la agravación penológica establecida para los supuestos en los que tal circunstancia confluya.
En el caso que nos ocupa, el acusado, miembro de la organización terrorista ETA, para cumplir la actividad terrorista que justifica la aplicación del artículo 572.1 del Código Penal entonces vigente, colocó un artefacto explosivo en la DIRECCION001, n.º NUM001 de la localidad navarra de DIRECCION002 conteniendo 10400 kg de explosivo Titadyne, que no llegó a explotar, seguramente debido a la interrupción del fluido eléctrico del circuito, ocasionada por la rotura de los hilos conductores del cableado en alguna de las conexiones del dispositivo, pero que de haberlo hecho, sólo con la onda de presión -radio de acción de su onda expansiva-, habría causado además de la muerte de cuantas personas se encontraban en la vivienda, que en la fecha de los hechos, como ya se ha manifestado, estaba habitada por una persona adulta y su hijo menor de cuatro años de edad, también graves desperfectos en la casa donde se colocó, en su suelo y techo, fachadas lateral y posterior, que hubiesen resultado prácticamente destruidas debido a su proximidad al foco de explosión, la fachada delantera, situada en la pared opuesta al lugar donde se encontraba colocado el artefacto, ocasionando graves desperfectos, a todos los objetos y enseres que se encontraban en la referida vivienda ya que una parte de ella se habría colapsado casi con total seguridad, y además, también, dada la distancia entre el macetero donde estaba colocado el artefacto y la calle, sumando a la presión, la aceleración del cuerpo y el posible derrumbe de la casa, que habría colapsado, ante tanto Titadyne, habría generado daños enormes y graves no sólo en ese frente, sino también en las viviendas aledañas, ya que el daño por la presión y la onda expansiva habría alcanzado a coches, viviendas e incluso lesionado a personas que estuviesen o pasasen por allí que habrían acabado con lesiones muy probables, de modo que, más allá de los daños, existió un concreto peligro para la vida o integridad física de los ciudadanos que pudieran verse afectados por el colapso de la vivienda y por la onda expansiva de la explosión, programada para altas horas de la madrugada, al haberse colocado el artefacto en un núcleo urbano, en un punto en el que la concentración de viviendas no solo evidenciaba un tránsito más o menos frecuente, sino también una densidad de población residente que previsiblemente pernoctaba en aquellos momentos y que, sin duda, se habría visto afectada, poniendo también en peligro la vida o integridad de las personas, que era el eje del tipo penal en el momento de su ejecución ( s TS 626/2012, de 17/07/2012) junto con los desperfectos generalizados que sin duda causa un explosivo con tanto Titadyne como el enjuiciado.
El delito de estragos venía definido, en suma, en el año 2000 cuya norma vigente se debe aplicar en este caso, por tres notas:
-la gravedad de los medios utilizados, de extraordinario peligro.
-la gran magnitud de las consecuencias destructivas provocadas en elementos que se consideran de especial significación (edificios, locales públicos...) -y como consecuencia de ello, la necesaria causación de un riesgo para las personas, pues si no lo hubiera, los desperfectos hallarían su punición mediante otro delito, el de daños del art. 266 CP, que por ello no es de aplicación a este caso.
El delito se configura así como un delito de peligro concreto, aunque no es necesario que amenace a personas precisas sino que basta con poner en peligro a personas indeterminadas, dada la inclusión de este precepto penal en un título que se refiere a delitos contra la seguridad colectiva, tratándose también de un delito de resultado ya que son posibles las formas imperfectas de ejecución como, en este caso, la tentativa, si no llega, a alcanzarse la destrucción de la que deriva el peligro, debiendo su dolo comprender tanto la causación de la destrucción como que con ella se produzca un peligro para la vida o integridad física de las personas, bastando el dolo eventual.
La colocación y detonación en la vía pública de un artefacto explosivo, aunque el mismo fuese situado junto a la pared de un determinado edificio de viviendas, aparece como una agresión indiscriminada, al menos con dolo eventual, contra una pluralidad de personas, convivientes en el edifico de viviendas o viandantes que pasaran por las calles aledañas, que integra el delito del art. 572.1 CP (s TS 538/200, de 25 de abril y la 278/2005 de 2 de febrero, también en un supuesto de colocación de un artefacto explosivo en el alféizar de una de las ventanas de un edificio)tanto por el lugar donde se colocó el artefacto explosivo como por su carga destructiva, que desprenden que la acción buscada de propósito y realizada, se subsume en el delito de estragos ( s TS 866/2011, de 21 de julio).
TERCERO. - Autoría:
El acusado responde en concepto de autor de las conductas penales antedichas, por su participación material, directa y voluntaria en los Hechos enjuiciados ( art. 28 Código Penal), pues ya hemos explicado que, además de confesarlo tras realizar una "kantada", personalmente, por escrito a la dirección de la organización criminal terrorista ETA -a la que confesó pertenecer-, y con anterioridad al día en que apareció el propio artefacto en DIRECCION002, la confección del mismo era responsabilidad del acusado, que en este concreto supuesto además, volvió a dejar rastros y características semejantes a las encontradas en otros que se acababan de confeccionar personalmente por él - pilas de 9V; Titadyne; fiambreras de plástico; chapa okumen o contrachapado; cinta de embalar marrón; conectores para pilas de 9 V; cordón detonante; y lo más llamativo, detonantes cortados a 40 cms, con cinta aislante roja, seña de su identidad a modo de "firma" del artefactoque aparecieron también en el registro de su domicilio personal practicado a continuación de su detención, lo que le incrimina de igual forma.
CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de reincidencia, prevista en el Art. 22.8 CP, al constarle a la fecha de los Hechos (noviembre de 2000) al menos una condena firme (en 20/10/2000) por un delito de atentado terrorista enjuiciado en la sección 1.ª de la Audiencia Nacional por sentencia de 18/07/2020, por hechos cometidos el 24/08/1997 (f. 451 de las actuaciones de instancia).
Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo, s TS 282/2020, de 4/06/2020, su doctrina, condensada entre otras en s TS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio;
630/2014 de 30 de septiembre; 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018, de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, entiende que, para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, dato este último, que no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, lo que concurre en el caso enjuiciado, obligando, como decimos, a aplicar la agravante.
QUINTO. - Individualización de la pena.
Estableciendo el CP vigente a la fecha de los Hechos para el delito de asesinato terrorista la pena de veinte a treinta años, lo que rebajado en un grado por la tentativa, queda en la de entre diez y veinte, y siendo el acusado reincidente, conforme al Art. 66.3 CP, se le debe imponer una pena de entre quince y veinte años de prisión por cada asesinato intentado, fijándose en concreto en la de diecinueve años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal por cada uno de ellos, en atención a que la "muerte" a que se refiere el Art. 572 CP es aleve, se practica en el tiempo del sueño, imposibilitando cualquier defensa, se realiza mediante explosivo, con una cantidad enorme de más de 10 kilogramos de Titadyne, recae sobre una madre y su hijo de cuatro años que bajo ningún concepto podrían suponerlos ni aplicar ninguna defensa evitativa o efectiva, y la realiza persona que ya ha confeccionado -era el encargado de armar los diferentes componentes confeccionando cada explosivo usado por su comando- y asesinado antes a más personas con artefactos de esa naturaleza -con plena consciencia de la manera tan horrorosa de matar que supone hacerlo mediante la onda expansiva, la metralla o el colapso del edificio sobre la víctima-, pese a lo cual continúa confeccionando y colocándolos sin empatía de ningún tipo para procurar los fines de expandir terror indiscriminadamente.
En lo que hace al delito de estragos terroristas, como el CP vigente a la fecha de los Hechos imponía una pena de quince a veinte años, lo que rebajado en un grado por la tentativa, queda en la de entre siete años y seis meses y quince, y siendo el acusado reincidente, conforme al Art. 66.3 CP, se le debe imponer una pena de entre once años y tres meses y quince años de prisión, fijándose en concreto en la de catorce años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a que la explosión estaba fijada a alta hora de la madrugada, afectaría a personas durmiendo en viviendas aledañas, o que circulasen por la calle y a más viviendas y propiedades, realizándose mediante explosivo con una cantidad enorme, de más de 10 kilogramos de Titadyne, y la realiza persona que ya ha confeccionado antes otros artefactos de semejante naturaleza afectando a más personas y edificios, pese a lo cual continúa colocándolos sin empatía de ningún tipo, con tal de procurar los fines de expandir terror indiscriminadamente que buscaba la organización terrorista para la que lo hizo.
Las tres penas conllevan la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena ( Art.
41, 55 y 579.2 CP).
E igualmente, de conformidad con lo prevenido en los Arts. 48 y 57 CP, se acuerda la prohibición de que el acusado vuelva a la localidad navarra de DIRECCION002 durante los 8 años siguientes al cumplimiento de esta condena solicitados por el Ministerio Fiscal, como modo de conjurar el miedo de las víctimas a la acción penada y como modo de permitir el transcurso del tiempo necesario para olvidarlo o asumirlo.
SEXTO. - Consecuencias accesorias.
Procede acordar, tal y como ha interesado la acusación pública, el decomiso de los efectos intervenidos a lo largo de las presentes actuaciones, a los que se dará el destino legal, al amparo de lo prevenido en el artículo 127.1 Código Penal.
SÉPTIMO. - Costas.
Procede imponer al condenado el pago de las costas procesales causadas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 123 Código Penal y 239 y ss., de la LECrim, al haberse acogido la petición formulada por el Ministerio Fiscal.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:
FALLO
1.º) Debemos condenar y condenamos a Adrian, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato terrorista, en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de diecinueve años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena.
2.º) Debemos asimismo condenar y condenamos a Adrian, como autor criminalmente responsable de otro delito de asesinato terrorista, en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de diecinueve años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena.
3.º) Asimismo, debemos condenar y condenamos a Adrian, como autor criminalmente responsable de un delito de estragos terroristas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de catorce años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena.
Se acuerda la prohibición de que Adrian vuelva a la localidad navarra de DIRECCION002 durante los 8 años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad.
Procede, además, el decomiso de las sumas de dinero y de los efectos intervenidos, y el abono de las costas causadas en esta instancia.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se les computará el tiempo de prisión provisional pasado en esta causa.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, a los interesados, y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer contra aquella, recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personasque requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
