Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 23/10/2020
Nº de Recurso: 37/2020
Nº de Resolución: 49/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ-CASTROVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Sala de lo Civil y Penal
SENTENCIA
A Coruña, veintitrés de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 37/2020) el Sumario seguido en la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, (rollo número 73 de 2019), partiendo de la causa que con el número 1955/2018 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo por delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, sobre menor de 16 años de edad, contra el acusado Adrian. Son partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora doña M.ª del Carmen Ferreira González y asistido de la letrada doña Yazmina Feijoo Covelo la acusación particular ejercitada por Claudia, representante legal de la menor Otilia, representada por la procuradora doña Verónica Souto Pereira y defendida por el letrado don Alberto Domínguez Pérez, y el Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al recurso de la acusación particular; y como apelados los mencionados apelantes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La sentencia dictada con fecha ocho de junio de dos mil veinte, aclarada por Auto de 17 de junio siguiente, por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que el procesado Adrian, ya circunstanciado, que contrajo matrimonio con Doña Claudia el 14 de Agosto de 2011, vivían ambos en el domicilio familiar situado en la CALLE000 número NUM000, de esta ciudad de A Coruña. Lo hacían en compañía de los tres hijos de una unión anterior Otilia (nacida el NUM001 de 2005), Ignacio (nacido el NUM002 de 2007), y Jaime (nacido el NUM003 de 2004); así como de una hija biológica común, llamada María Milagros, nacida el NUM004 de 2012. El procesado, también de otra relación anterior, tenía otras dos hijas, a las que veía quincenalmente.
En el referido domicilio, que disponía de tres dormitorios durmiendo en uno de ellos los hijos varones, en otro, y en la misma cama de matrimonio Otilia y María Milagros, y en el tercer dormitorio el procesado y su esposa, aunque ya llevaban tiempo que no dormían juntos.
A la hora de acostar a las niñas, era el procesado el que llevaba a María Milagros a la cama, acostándose, durante la semana escolar al mismo tiempo, Otilia, que, los fines de semana podía acostarse más tarde.
El acusado muchas veces quedaba durmiendo con las niñas, haciéndolo al lado de María Milagros, de manera que ésta quedaba entre su padre y Otilia.
Durante el año 2017 y el año 2018, hasta el mes de Septiembre de este año, de forma indeterminada pero continuada, durante todas las semanas, en número que oscila entre dos o tres ocasiones, principalmente por la noche, y en alguna ocasión en la mañana temprano, el procesado, estando en la cama con las menores, se cambiaba de posición en la cama, para colocarse al lado de Otilia, a la que, con una clara intención sexual, procedía a introducirle los dedos y el pene, con la protección de preservativo, en la vagina de la menor (a la sazón de 11 y 13 años de edad, llegando el procesado a tener orgasmos, sinque para ello tuvieraque servirse de fuerza especial para controlar a Otilia, la cual guardaba silencio, y solo se removía para que no pudiera penetrarla el procesado, lo que no impedía que el procesado lograra hacerlo; en las ocasiones en las que no lo lograba, se marchaba de la cama de las niñas. En alguna ocasión, esta conducta sexual se desarrolló en el sofá de la sala y en la cama de los padres.
El lunes 17 de Septiembre de 2019, al volver de trabajar el procesado, fue requerido por su esposa sobre las manchas de semen que observó en la sabana de la cama de Otilia, produciéndose una discusión entre ambos, y abandonando el domicilio el procesado. Este, al día siguiente, y requerido por su esposa, volvió al mismo, porque Claudia quería que le diera una explicación de lo que había sucedido, grabando dicha conversación con su teléfono móvil, en la que el procesado, señala que se trataba de juegos que hacía con la niña, y que era la primera vez.
La menor Otilia padeció una situación de bajo estado anímico, por elque recibió tratamiento psicológico,que ya concluyó, informándose que el pronóstico de este bajo estado anímico es el desarrollo de un DIRECCION000.
Como consecuencia de estos hechos, la menor precisó de tratamiento médico,que se prolongó durante 180 días.
El procesado ha estado en prisión provisional por esta causa en virtud de resolución del 20 de Septiembre de 2018, y hasta el día 28 de ese mismo mes de Septiembre, si bien por auto del24 de Septiembre de 2019, se decretó nuevamente su situación de prisión provisional, en la que permanece.
Asimismo, por resolución del 28 de Septiembre de 2018, se decretó la prohibición del procesado de acercarse a menos de400 metros de Otilia, así como de su domicilio, lugar de estudio o de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, siendo modificada la distancia de seguridad por auto del 12 de Abril de 2019, reduciéndola a 200 metros, prohibición que sigue vigente en la actualidad".
SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
"Que DEBEMOS CONDENAR a Adrian, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, sobre menor de 16 años de edad, ya definido, y prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad sobre la menor, a la pena de prisión de 11 años y 1 mes, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Otilia, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo, o cualesquiera otros que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por el tiempo de 12 años y 1 día.
Con abono del tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la condena.
Imponemos al procesado Adrian, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se cumplirá después de la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Otilia , así como a su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Otilia, así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Igualmente, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 106, se impone al procesado la obligación de someterse a un programa de educación sexual.
Se impone igualmente al procesado una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años, al de la duración de la pena de prisión impuesta.
Se imponen al acusado las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación particular.
El acusado deberá indemnizar a Otilia en la suma de 5.400 euros, por días de sanidad, y en 10.000 euros, por daños morales, sumas a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la LEC.
Hasta la firmeza de la presente resolución, se mantiene la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima adoptada por el Juzgado instructor".
TERCERO: El 17 de junio de 2020 se dictó Auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva dice:
"SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la referida sentencia en el sentido de que queda como fecha de la resolución la siguiente: "En Vigo, a 8 de Junio de 2020".
CUARTO: Las representaciones procesales de la acusación particular y el acusado interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, adhiriéndose el Ministerio Fiscal parcialmente al de la primera.
QUINTO: Mediante providencia del pasado 28 de agosto la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
SEXTO: La Sala, por providencia del pasado día 9 de septiembre, señaló el siguiente 29 para deliberación sobre la admisión en su caso de la prueba propuesta por la representación procesal del acusado, y con fecha del siguiente día 30 dictó auto, cuya parte dispositiva dice "LA SALA ACUERDA: Inadmitir la proposición de prueba solicitada por la representación procesal de Adrian ".
SÉPTIMO: Mediante providencia del pasado día 8 de octubre la Sala señaló el siguiente día 20 para votación y fallo del recurso.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada y sus fundamentos jurídicos, excepto parcialmente el quinto, de acuerdo con los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia se alzan la representación procesal del condenado D. Adrian, la acusación particular y el Ministerio Fiscal adhiriéndose en parte al recurso de ésta, en lo que a la tipificación del delito e indemnización se refiere. Un orden lógico exige comenzar por el examen del recurso de D. Adrian y, en función de lo que se resuelva en el mismo, afrontar los restantes.
SEGUNDO.- Recurso de D. Adrian.
1. Comienza aludiendo al quebrantamiento de formalidades esenciales que infringen el principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).
El motivo se construye alrededor de las diligencias probatorias que se denegaron y que se han reproducido ante esta sala con igual suerte denegatoria. En realidad, la cuestión no atiende tanto a la necesidad de la práctica de la prueba ahora cuanto a que ello se convierte en propio motivo de recurso, por lo que es esta sentencia el lugar adecuado para su examen.
Y entiende el apelante que se habrían debido de practicar una prueba documental y dos periciales necesarias en virtud del principio de igualdad de armas en el proceso. Principio éste que, en su vertiente de trasunto del principio de igualdad, lo que pone de manifiesto es la exigencia de que todas las partes tengan la misma posibilidad de proponer y practicar pruebas; pero no una posibilidad ilimitada de que se practiquen todas las propuestas, lo que deriva la cuestión a motivación en la denegación y en lo que ahora podamos razonar al respecto. De este modo, la documental atinente a las visitas que D.ª Claudia efectúe al apelante en el centro penitenciario no parece que tanga relación con los hechos salvo, al contrario, que ponga incluso de manifiesto que nada en su intervención en la causa pueda estar contaminado por una interrelación negativa o inexistente.
En lo que atañe a las periciales psicológicas, en lo que a la de la menor se refiere, la cuestión esencial afecta a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia hizo y a la que nosotros podamos efectuar ahora sobre tal juicio, siendo que por parte del apelante, en efecto, nada se solicitó durante la instrucción de la causa ni, añadidamente y a partir de la más completa negación de los hechos por su parte, se pueda entender que tal prueba añadiría algún sesgo complementario de la valoración de su versión por parte del tribunal sentenciador, en los mismos términos y con el mismo alcance que reseñamos en relación a la pericial psicológica de la menor.
2. En el siguiente motivo se plantea la nulidad de lo actuado a partir de lo que entiende detención ilegal del apelante. Debemos señalar en este punto que para analizar el motivo no se pueden plantear los hechos al margen de lo razonado en la sentencia apelada, en la que se pone de manifiesto la conjunta actuación de dos dotaciones de la Policía Local, una de las cuales había ya activado el protocolo de delitos sexuales a partir de su personamiento en el domicilio de la víctima, con llamada incluida al 061. De manera, entonces, que no estamos ante una actuación exclusiva de la Policía Local, sino complementaria y de auxilio al Cuerpo Nacional de Policía, en su función de policía judicial sin que, por lo indicado al respecto y por lo razonado en la sentencia de lo que, insistimos, no se puede prescindir, exista detención ilegal puesto que las diligencias de la policía local se conectan con los hechos que han sido verbalmente denunciados por la madre y sin que el hecho de que el detenido fuese conducido a un centro sanitario previamente a su puesta a disposición del Cuerpo Nacional de Policía, y aunque descartase tal posibilidad, se revele como circunstancia que comporte agravación de su situación o fuese impeditiva del ejercicio de sus derechos.
3. En el siguiente motivo se critica la ruptura de la cadena de custodia de la sábana intervenida en el domicilio de la menor y en la que se halla una mancha de semen que, tras pruebas de ADN, se revela como perteneciente al apelante.
Ante todo, en relación con este motivo, debemos señalar que tal cuestión no tiene un valor material independiente del conjunto probatorio sino que, por el contrario, su incidencia pertenece a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia realiza. Sobre esta cuestión de la valoración de la prueba, debemos de insistir, como en otras ocasiones hicimos notar, sobre las facultades del Tribunal de apelación, la STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: " La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.
En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de laprueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1.º y 2.º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta....
El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, yaque posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.
El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva "[...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6.º).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una funciónvalorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos,que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".
En lo que a este aspecto se refiere, el ATS de 13/2/2020 ECLI:ES:TS:2020:1692A señala lo siguiente: Esta Sala, en sentencia n.º 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantizaque desdeque se recogen los vestigios relacionados con el delito hastaque llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tenerque circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientestener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS n.º 6/2010; n.º 347/2012; n.º 83/2013; n.º 933/2013 y n.º 303/2014 ).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS n.º 1072/2012 ).
En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, hemos de insistir en que los particulares pertenecen a la valoración de la prueba que, practicada bajo el principio de inmediación, no puede ser sustituida ahora. Ahora bien, ello no impide referirse a algunos particulares que nos parecen esenciales y, el primero de ellos, es que está acreditado que la sábana fue incluida en una bolsa de autocierre por los agentes de la Policía Local que se personan en el domicilio y, como tal, entregada a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, tal como se acredita y, del mismo modo llega al IMELGA y es objeto de las pericias correspondientes, tal como se ha refrendado en el plenario. Que dicha bolsa de autocierre estuviera, a su vez, o no, en una caja, nos parece completamente irrelevante. Nótese que el recurso lo que achaca a dicha prueba es que los funcionarios de la Policía Local carecían de competencia para ello -ya nos hemos referido a la cuestión- y que no se diligencia la recogida; pero aunque tal expresión documental fuese necesaria, que no lo es, lo que queda claro es que tal es la diligencia que se extiende por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, y que la sábana. Identificada por todos los intervinientes, procede sin solución de continuidad desde la habitación donde se encuentra la menor, hasta el momento en que es examinada. Rechazar la prueba supondría forjar una teoría en la cual la madre ya tendría preparada la sábana o depositaría el semen en la que es objeto de entrega, tesis que resulta completamente insostenible a la luz de lo ocurrido y probado.
4. En el siguiente motivo el apelante cuestiona la versión de la víctima al punto de entender que dicha versión noconstituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Sobre la cuestión atinente al valor de la versión de la víctima cuando se contrapone al del presunto autor de los hechos, ya hemos señalado en otras ocasiones la STS de 20/9/19 (recurso de casación 1291/18) ya advierte que ““La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.
Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficienciaprobatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6- 7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).
No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de maneraque el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena.
Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientrasque, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habráque pasar, en un segundo momento, aanalizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).
En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.
Por último, en lo concerniente al apartado de las modificaciones, contradicciones y posibles incongruencias del testigo principal, también tiene dicho esta Sala que en lo que se refiere a posibles contradicciones internas o externas en los testimonios prestados, que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintaspor una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/2011, de 10-5; y 87/2017, de 15-2 )”“.
Y centrado el aspecto principal del motivo sobre esta cuestión, debemos de compartir la valoración de la sala de instancia. En primer lugar, no nos parece relevante que la madre de la víctima siga en contacto con el acusado tras los hechos. Los motivos pueden ser variados, entre otros que tienen una hija en común pues de otro modo no se compadece tal criterio aparentemente benevolente con el ejercicio de la acción y con la interposición del recurso buscando una mayor penalidad. A ello se añade que la situación de Otilia en relación con los otros menores en cuanto que pueda ver en su cuidado una mayor responsabilidad no excluye su actitud pasiva y de silencio ante los hechos. Todo lo contrario, precisamente esa responsabilidad podría responder a ello pero, en todo caso, lo relevante es la inexistencia de ánimo espurio alguno hacia Adrian, ni propio ni en el contexto familiar, ni desde la perspectiva objetiva se aprecian carencias sustanciales. Estamos ante unos hechos que se reiteran durante mucho tiempo de los que resulta persistente la mención del modus operandi consistente en situarse en primer lugar el apelante al lado de su hija, y al quedar dormida, cambiar de lado y situarse junto a Otilia, siendo su versión continua y coherente consecutivamente, persistente en lo que la jurisprudencia observa y, si se visiona su declaración en el plenario, no se aprecia elemento alguno que permita concluir u otra versión o la falta de verdad en la que expresa. El detalle que el recurso exige a la víctima no nos parece exigible ante hechos de esta naturaleza, en la convergencia entre la edad de la víctima y su situación familiar e, insistimos, en los propios hechos. Otra cosa sería realmente sorprendente y, en efecto, posibilitaría el juicio de fabulación o similar. Añadamos que en este punto la actitud y declaraciones de la madre no son relevantes y concluyamos con la afirmación de que, a diferencia de lo que el recurso sostiene, las corroboraciones periféricas nos parecen suficientes y, también coherentes con la versión de Otilia. La mancha en la sábana, su ADN en ella y la ausencia de himen en la menor nos parecen elementos complementarios notables sin que se pueda entender que el criterio de la OMS sobre la relación entre relaciones sexuales y falta de himen se imponga a la valoración probatoria de la sentencia. Es evidente que si aceptamos, como es el caso, la versión de la menor y ésta no tiene himen ni se aprecia reciente ruptura la única conclusión racional es que ello se debe a la concurrencia de relaciones sexuales, sin que se le conozca persona o posibilidad alternativa a la actuación del apelante.
5. Precisamente esta cuestión conecta con el siguiente motivo de recurso, relativo a la indebida aplicación del artículo 183.3 del Código penal al entender que no está acreditado el acceso carnal.
Pero ello sería atendible si no hubiésemos ya afirmado la credibilidad de Otilia y que la única explicación racional de la ausencia de himen es justamente la existencia de relaciones sexuales completas. De este modo, en virtud de lo expuesto, la tesis de que no existió acceso carnal no puede ser aceptada.
6. Y, en fin, se cuestiona la continuidad delictiva sobre lo que tenemos que reiterar cuanto venimos exponiendo.
Se pretende ahora concretar los hechos en una sola agresión cronológicamente fijada en 48 horas antes de la denuncia; pero no es tal lo que la sentencia aprecia y nosotros corroboramos en relación con la prueba practicada en la cual hemos afirmado la credibilidad de la versión de la menor, en todos sus extremos sustanciales, entre los que se encuentra la persistencia y reiteración durante lapso muy prolongado de tiempo de los accesos carnales.
TERCERO.- Recursos de D.ª Claudia y del Ministerio Fiscal.
1. Entienden los apelantes que en la tipificación de los hechos concurre un delito de agresión sexual.
Comencemos por recordar que hemos aceptado los hechos probados y que sobre la diferencia entre agresión y abuso la STS de 17/1/2019 (ECLI:ES:TS:2019:39) señala lo siguiente ““La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.
Mientras tanto, en el abuso sexual no hay "ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala del Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic.
2018, Rec. 778/2018 que Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en laque concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la personaque lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP;
sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.
Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual”“.
Y esta doctrina, proyectada sobre los hechos probados, nos lleva a la confirmación de la sentencia en este punto. En ella se subraya que, a partir de dar credibilidad a Otilia, que ello sería tanto en lo beneficioso como perjudicial al hoy apelante. Ciertamente, se aprecia en esa declaración que no transmite la condición de actos violentos para el acto que se propone, no pudiendo entender como tal la sujeción de un brazo, y tampoco habría intimidación al no vislumbrarse la consecuencia alguna de no vencer la voluntad de la menor, que pudiera proyectarse sobre ella, su madre o familia, más allá de que el apelante abandonara la cama en los casos en que no podía ultimar sus deseos, lo que podría entenderse como actuación de disgusto, en una suerte de "chantaje emocional" que no podría equipararse, de concurrir, a la intimidación necesaria para modificar, de ser posible, la tipificación del delito.
2. El recurso de D.ª Claudia interesa, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, la privación de la patria potestad al condenado en relación con la hija biológica común, María Milagros.
Dispone el artículo 55 CP que "La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia". Precepto éste de carácter general en el que confluye lo dispuesto por el artículo 192.3 en cuanto que " El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio,sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado".
La jurisprudencia del TS -cfr. STS de 8/10/2019 (ECLI:ES:2019:3035) viene refiriéndose a esta cuestión poniendo de manifiesto la necesidad de considerar, ante todo, el superior interés del menor que se va a ver afectado por la pérdida de la patria potestad de un progenitor que, en principio, está llamado a protegerle y a atender a su cuidado. En el presente caso, la sala de instancia rechazó esta pretensión de la acusación particular haciendo notar que los hechos probados no se ejercieron sobre la menor María Milagros, quien ni tan siquiera fue consciente de ellos.
No podemos compartir esta argumentación para rechazar lo pedido por la acusación particular en tanto que nos parece insuficiente para el análisis de la cuestión. En efecto, es lo cierto que los hechos no acontecen sobre María Milagros; pero no lo es menos que ninguna certeza consta sobre que no fuera consciente de los mismos, puesto que se desarrollan en la misma cama; pero tal signo posibilista se ve superado por la certeza de que, en realidad, el cuidado de la menor María Milagros es el instrumento del que el apelante se vale para su actuación sobre la menor Otilia, en un modus operandi que comienza bajo la disculpa de atender a la primera y vigilar su sueño para, a continuación y sin solución de continuidad, dirigirse al lado de la cama de en que se encuentra Otilia y perpetrar los hechos. En definitiva, éstos acontecen en presencia de María Milagros y en su misma cama, durante un considerable lapso de tiempo que, en el mejor de los casos, posibilita que tal menor pudiera apreciar lo que ocurría. En términos del artículo 154 del Código civil la patria potestad implica, entre otros aspectos, velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Es notorio que los cinco primeros años de vida son esenciales para el desarrollo de la personalidad contexto en el cual no son aceptables los hechos que se aceptan como probados y que declaramos ahora incompatibles con el ejercicio de la patria potestad.
3. Acusación particular y Ministerio Fiscal discrepan igualmente en el ámbito de la responsabilidad civil. Y la cuestión, en primer término, se sitúa en la valoración de las secuelas. Está acreditado que la menor padece un DIRECCION001 en grado moderado, que se corresponde con dos puntos del baremo respecto de lo cual entendemos procedente su indemnización en la cantidad solicitada por ambas acusaciones de 1.798,81 euros. No procede otra cantidad en tal concepto pues la posibilidad de que dicho trastorno evolucione a DIRECCION000 o hacia otra patología es solamente eso, una posibilidad, que puede acontecer, o no. Añadir un componente indemnizatorio por tal circunstancia equivaldría a indemnizar una expectativa de daño, lo que no podemos compartir.
En punto al daño moral se cuestiona la indemnización de diez mil euros que la sentencia apelada estableció con referencia a criterios anteriores. Y podríamos señalar ahora que, en todo caso, lo que podría atacarse de dicha resolución son las bases fijadas siendo que, en realidad, la referencia a una sentencia anterior sin otros datos adicionales lo que plantea es una base indemnizatoria meramente formal y no material ajustada al caso concreto.
La reciente STS de 8/10/2020 señala: “ “Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la dificultad de prueba de los daños morales no significa que éstos no existan ( STS de17 de mayo de 2002 ) y que, como se ha puesto de manifiesto antes, la carga lesiva para la integridad moral de la víctima esta ínsita e íntimamente ligada a ciertas acciones delictivas, de suerteque la medida de la reparación depende de la gravedad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes. Así, por vía de ejemplo, señalaba la sentencia de esta Sala 938/2016, de 15 de diciembre : "En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnizaciónque deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparacióndel daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). (...)"““.
Y esos particulares que hemos resaltado son los que en el presente caso imponen la estimación de los recursos en este particular pues estamos ante hechos reiterados, en un contexto en el que lo que se imponía es la protección de la menor y no todo lo contrario; se trata de hechos muy graves, que han sido resignadamente soportados durante mucho tiempo y cuya reparación, a estas alturas, no tiene otro componente que la compensación moral que se corresponda con una indemnización que proceda de tales elementos lo cual, ponderando todo ello, nos lleva a la conclusión de que la cantidad procedente por indemnización de daños morales es la de treinta mil euros.
CUARTO.- Se imponen las costas de este recurso en un tercio de las mismas a la parte apelante de acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLAMOS
1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adrian contra la sentencia dictada por la SECCIÓN QUINTA DE LA Audiencia provincial de Pontevedra (sede de Vigo) con fecha 8 de junio de 2020 (autos 73/2019).
2. ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por D.ª Claudia , al que se adhiere el Ministerio Fiscal en el segundo de los apartados que siguen y, en su virtud:
a) Se decreta la privación de la patria potestad de D.
Adrian en relación con su hija María Milagros.
b) D. Adrian, además de la indemnización de días de sanidad acordada en sentencia, deberá indemnizar a Otilia en la cantidad de 1.798,81 euros en concepto de secuelas. Y en la cantidad de treinta mil euros en concepto de daños morales.
Con revocación parcial de la sentencia de instancia en lo necesario.
3. DESESTIMAR el recurso de las acusaciones en lo restante.
4. IMPONER al apelante D. Adrian el pago de un tercio de las costas procesales del recurso, declarando de oficio las dos restantes.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
