Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 28/10/2020
Nº de Recurso: 669/2019
Nº de Resolución: 1081/2020
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Valladolid a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 669/2019 (al que se ha acumulado el recurso n.º 700/2019), en el que se impugna la resolución impugnada n.º 49/2019, de 22 de abril, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEON por la que se estima el recurso interpuesto por la empresa TALHER S.A. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA de 8 de febrero de 2019, por el que se adjudica a la empresa EULEN S.A. el contrato de servicio de conservación, mantenimiento y mejora de los jardines y espacios verdes municipales de la ciudad de Salamanca.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrentes: AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y La mercantil EULEN S.A. representada por el Procurador Sr. García Marcos y asistida por el Letrado Sr. Zamora Barrios, Como demandada: La mercantil TALHER S.A. representada por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Gómez Gil, y La entidad OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U. representada por el Procurador Sr. Gutiérrez de la Fuente y asistida por el Letrado Sr. Bouso Darriba Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ENCARNACION LUCAS LUCAS
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto recurso por el AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA contra la resolución n.º 49/2019, de 22 de abril, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEON por la que se estima el recurso interpuesto por la empresa TALHER S.A. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA de 8 de febrero de 2019, por el que se adjudica a la empresa EULEN S.A. el contrato de servicio de conservación, mantenimiento y mejora de los jardines y espacios verdes municipales de la ciudad de Salamanca; fue incoado el PO 699/2019.
Por su parte por la entidad EULEN S.A también se interpuso recurso contra la misma resolución siendo incoado el PO 700/2019.
Previa la tramitación oportuna por auto de 22 de octubre de 2019 se acordó la acumulación de ambos procedimientos.
SEGUNDO. - Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para que formulara demanda.
Por el Ayuntamiento de Salamanca se presentó demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba oportunos, termino suplicando que en su día se dictara sentencia por la que " se declare la nulidad de la Resolución 49/2019, de 22 de abril, del TARCYL, y se reconozca alternativamente como situaciones de plena jurisdicción las siguientes: 1.º Se declare la conformidad a Derecho de la adjudicación del Pleno del Ayuntamiento de Salamanca de 8 de febrero de 2019 a favor de EULEN. 2.º.- Se revoque la exclusión de EULEN S.A. de la licitación, previo reconocimiento formal de que fue rechazada su mejora referente a la contratación del personal valorando condiciones sociales, bien adjudicándole el contrato, bien ordenando la retroacción de actuaciones para que el Ayuntamiento adjudique el contrato a la oferta más ventajosa.
Por la entidad EULEN S.A., se presentó demanda en la que terminaba suplicando que se declare la nulidad de la resolución recurrida y, en consecuencia, "(...) confirme la validez de la adjudicación a favor de mi representada, y subsidiariamente para el caso de no estimar la anterior pretensión, en base a lo argumentado en el Fundamento Tercero, anule el procedimiento de licitación seguido en el Expediente de Contratación que nos ocupa, retrotrayendo el mismo al momento anterior a la formulación de los Pliegos, con reconocimiento en ambos casos del derecho a favor de EULEN, S.A. a ser indemnizado por los daños y perjuicios que ello conlleve".
SEGUNDO. - En los escritos de contestación de la entidad TALHER S.A. y de la mercantil OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U., en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en ellos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.
TERCERO. - Recibido el recurso a prueba se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y una vez efectuado este trámite, fueron declaradas conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de octubre de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del recurso y pretensiones de las partes.
Es objeto de este procedimiento la resolución n.º 49/2019, de 22 de abril, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEON, por la que se estima el recurso interpuesto por la empresa TALHER S.A. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA de 8 de febrero de 2019 por el que se adjudica a la empresa EULEN S.A. el contrato de servicio de conservación, mantenimiento y mejora de los jardines y espacios verdes municipales de la ciudad de Salamanca.
En la resolución recurrida se anula la adjudicación del contrato litigioso a la empresa EULEN S.A. y se acuerda retrotraer el procedimiento de licitación para que, previa exclusión de la empresa EULEN S.A., se adjudique el contrato a la oferta económica más ventajosa.
La exclusión de la aludida empresa tiene por causa el incumplimiento por su oferta de la cláusula 19 del pliego de cláusulas administrativa particulares en la que se prescribe que la empresa adjudicataria deberá cumplir el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería vigente para todos los trabajadores del contrato. Considera el TARCyL que la oferta de EULEN no cumple esta cláusula al figurar, dentro de los costes de personal adscrito al contrato, que 2,50 jornadas de oficiales de jardinería y 10 de peones correspondientes al acuerdo suscrito con Asprodes serían remuneradas conforme al convenio de Asprodes y no conforme al citado convenio estatal. Así, figura un coste total de 203.107,53 euros que resulta inferior al que resultaría de aplicar el Convenio Estatal de Jardinería.
También en la resolución impugnada el TARCyl estima que la oferta de EULEN incumple la cláusula 25 del PCAP al prever la subcontratación de personal de ASPRODES, por lo que, debería haber obtenido 0 puntos en el criterio de adjudicación previsto en la cláusula 11.1.2 del PCAP "contratación de personal considerando aspectos sociales" (hasta 15 puntos). SEGUNDO. - Pretensiones de las partes y fundamento de estas.
Por la parte recurrente -Ayuntamiento de Salamanca- se ha solicitado la revocación de la resolución del TARCyL y la declaración de conformidad a derecho de la adjudicación del contrato de prestación de servicios consistentes en las labores de conservación, mantenimiento y mejora de los jardines y espacios verdes municipales de Salamanca a la empresa EULEN.
En apoyo de esta pretensión sostiene que la contratación de personal considerando aspectos sociales, a través de un acuerdo con ASPRODES, es una MEJORA -así se dice expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas al describir el contenido del sobre n.º 3 y además cumple todos los criterios para ser considerada como tal-, por lo que si esta mejora incumple el pliego de condiciones debe ser rechazada y no tenida en cuenta, pero no puede ser causa de exclusión de la oferta.
Añade que aun cuando se puntuara la oferta de EULEN con 0 puntos en el criterio "contratación de personal considerando aspectos sociales", seguiría siendo la que mayor puntuación obtendría y, por lo tanto, adjudicataria del contrato.
Por EULEN se sostiene, primero, que su oferta no conculca lo establecido en la Cláusula 25 del Pliego, segundo, que aunque se estime que la oferta vulnera esta cláusula la consecuencia debe ser otorgar 0 puntos en el criterio de adjudicación consistentes en la contratación de personal en atención a aspectos sociales, pero no excluir la oferta del proceso de contratación pues rechazada la mejora no se vulneraria el pliego; subsidiariamente solicita que se anule el procedimiento de licitación, retrotrayendo el mismo al momento anterior a la formulación de los Pliegos, con reconocimiento del derecho a favor de EULEN, S.A. a ser indemnizado por los daños y perjuicios que ello conlleve, por oscuridad en los pliegos determinantes de su nulidad.
Por su parte los demandados se remiten en esencia al contenido de la resolución recurrida solicitando su confirmación.
TERCERO. - Existencia o no de subcontratación.
El Ayuntamiento de Salamanca no cuestiona que el acuerdo suscrito entre EULEN y ASPRODES para la contratación de personal sea un supuesto de subcontratación.
Sí lo hace, por el contrario, la empresa EULEN aludiendo en este aspecto también a la oscuridad en los pliegos que permitirían la creación de enclaves laborales como forma de adscribir al contrato personal en consideración a aspectos sociales.
No compartimos esta conclusión.
La empresa EULEN, a través de un acuerdo con Asprodes, pretende adscribir al contrato el personal correspondiente a 12,50 jornadas laborales. Asprodes es un Centro Especial de Empleo y su colaboración con EULEN se realiza mediante la constitución de un enclave laboral. Los enclaves laborales se regulan en el RD 240/2004 entendidos como " el contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo para la realización de obras o serviciosque guarden relación directa con la actividad normal de aquélla y para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa colaboradora" ( art.1.2 ) y es el propio RD 290/2004 el que sitúa al art.42 del ET como el referente aplicativo para los enclaves laborales. Es así como desde el art.1.4 del RD se hace una remisión general a dicho precepto estatutario, acompañado de otras referencias específicas al art.42 ET en materia de responsabilidad de la empresa ordinaria y el CEE respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social (art.8.1) y en relación a las obligaciones de información de ambas hacia los trabajadores y los representantes (art.10.2).
Por lo tanto, concluimos, que en la oferta presentada por EULEN se subcontrataba parte del servicio mediante la constitución de un enclave laboral con Asprodes; subcontratación que está prohibida por la Cláusula 25 del PACP, por lo que la cuestión a resolver es la consecuencia jurídica que se deriva de este incumplimiento.
CUARTO.- Tratamiento de la oferta en el aspecto relativo a la contratación de personas considerando aspectos sociales como mejora. Desestimación.
Hemos expuesto más arriba que la oferta de EULEN S.A en el apartado relativo a la contratación de personal considerando aspectos sociales incumplía el PCAP al suponer la subcontratación del servicio, prohibida por este (Clausula 25).
Resta resolver cual es el efecto jurídico de este incumplimiento: si debe determinar la exclusión de la oferta - como ha entendido el TARCyL- o el otorgamiento de 0 puntos a EULEN en el criterio de adjudicación consistente en la contratación de personal considerando efectos sociales (valorable hasta 15 puntos) -como postulan las recurrentes-.
La base central de la argumentación de las actoras es considerar que el apartado de la oferta de EULEN referente a la contratación de personal adicional en atención a aspectos sociales era una mejora por lo que el órgano de contratación debió otorgar 0 puntos a la oferta en el criterio de adjudicación 1.2, de la Cláusula 11 pero no excluir la oferta del proceso de adjudicación.
No compartimos esta conclusión por los siguientes motivos.
De la lectura del PCAP que rige el contrato litigioso y de la oferta presentada por EULEN, concluimos que la contratación de personal adicional considerando aspectos sociales se configura como una prestación adicional a valorar en el criterio de adjudicación referido - incluido en los valorables de manera automática mediante la aplicación de fórmulas- pero no ante una variante de la oferta de la que pueda prescindirse sin modificar esta.
Así, en la oferta presentada por EULEN la contratación de más trabajadores de aquellos en cuyos contratos estaba obligada a subrogarse no lo fue como prestación autónoma sino integrada dentro de esta como pone de manifiesto los siguientes elementos de la oferta:
.la planificación del servicio se efectuó considerando la plantilla integrada por el personal a subcontratar (90,90 jornadas) más las correspondiente al personal a contratar (27,50 de las 26,50 jornadas corresponden a personal a contratar teniendo en cuenta aspectos sociales siendo 12,50 jornadas proporcionadas por el acuerdo con Asprodes);
. el coste de personal era cuantificado de acuerdo con estas jornadas e integrado en el coste del servicio, por el contrario, el coste de las mejoras ofertadas como unidades autónomas figura consta en el punto 2.5 "Resumen de costes del servicio" en el que se desglosa cada una de ellas con su coste previa indicación de "Si bien las mejoras serán sin coste para el Ayuntamiento las mostramos desglosadas a fin de dotar de coherencia a la oferta".
. en esta relación de mejoras no figura la contratación de personal considerando aspectos sociales (página 17 folio 374 del expediente administrativo) sino mejoras consistentes en: certificación de áreas de juego, tele gestión de riego, captaciones agua rio Tormes, fuentes musicales, renovación vivero, cubre contenedores madera...etc.
. esto se reitera en el cuadro resumen del coste anual del servicio en el que, como coste de las mejoras se incluye el correspondiente al cuadro anterior (103.565,35 euros) y el coste del personal adicional al que debía ser objeto de subrogación se integra dentro del global del coste de personal.
Por lo tanto, la contratación de personal considerando aspecto sociales no era una variante ni una adición a la oferta básica presentada, sino que formaba parte de esta y no era posible, sin modificarla, no tener en cuenta dicha contratación de personal.
La no valoración de una mejora que no cumple los pliegos solo es posible cuando estamos ante mejoras que suponen una prestación adicional pues de lo contrario se variaría la oferta.
Por otro lado, y a mayor abundamiento, hemos de decir que, aunque este elemento de la oferta no fuera puntuado, como pretenden las recurrentes, no por ello quedaría fuera de la oferta por lo que esta continuaría incumpliendo otro apartado del pliego de cláusulas cual es la aplicación de distinto convenio colectivo a los diversos trabajadores adscritos al contrato, cuestión sobre la que nada se dice en la demanda.
En definitiva, la oferta de la empresa EULEN incumplía las cláusulas 25 y 19, no siendo posible la exclusión del apartado referente a la adscripción de personal teniendo en cuenta aspectos sociales toda vez que no estamos ante una prestación adicional a la principal o variante de la misma, sino que formaba parte de la oferta de la que no puede eliminarse sin modificar esta.
Siendo la consecuencia de este incumplimiento su exclusión por aplicación de los dispuesto en el art. 145 del TRLCSP.
QUINTO. - Subsidiariamente EULEN pretende que se anule el procedimiento de licitación seguido en el Expediente de Contratación que nos ocupa, retrotrayendo el mismo al momento anterior a la formulación de los Pliegos por oscuridad de sus cláusulas.
Esta pretensión también debe ser desestimada por los motivos que se exponen a continuación.
.El PCAP en su Clausula 11, en el apartado referente al criterio de adjudicación consistente en la contratación de personal considerando aspectos sociales, se remitía al 290/2004 para delimitar las personas cuya contratación sería objeto de valoración - cuando se trataba de personas con algún tipo de discapacidad con dificultades de empleabilidad- indicando que estas eran las nominadas en el art 6.2 de este RD, esto es, las personas con parálisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33 por cien, las personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65 por cien, y las mujeres con discapacidad no incluidas en los párrafos anteriores con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33 por cien.
En esta cláusula ninguna referencia se hacía a la posibilidad de constitución de enclaves laborales, únicamente menciona estos al referir el título del RD 290/2004, y se remite a su art. 6.2, precepto en el que se enumeran los colectivos de personas con algún tipo de discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad.
De este modo la cláusula concreta que se valorará únicamente la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social -en los términos descritos en la Ley 44/2007- y de las personas con discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad -a que se refiere el artículo 6.2 del RD 290/2004-.
. Es cierto que la resolución recurrida alude a que esta cláusula es "algo confusa" pero no por ello esta cláusula puede ser considerada viciada por una oscuridad determinante de su nulidad.
Esta cláusula no ofreció ninguna duda a los licitadores que participaron en el procedimiento que lo hicieron sin realizar objeción alguna a la misma ni pedir aclaración. No consta que el pliego fuera impugnado por ningún interesado.
. La recurrente no impugnó, en su momento, ni la aprobación del expediente de contratación, ni la de los pliegos, lo que, si bien es cierto que no es óbice para que, con motivo de la impugnación de la resolución de adjudicación, alegue cuestiones sobre la legalidad de estas ello no de manera absoluta e ilimitada.
Cabe citar al respecto la STSJ, C-A Sección 1, de Andalucía, de 16 de mayo de 2017 (Recurso 5/2012) al decir que "El criterio discutido estaba en la base 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, publicado el día 16 de marzo de 2007, que no fue recurrido por la demandante.
Únicamente se combate dicho criterio una vez que la actora no ha resultado adjudicataria.
La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión ha ido evolucionando en una senda trazada en gran parte por resoluciones del TJUEy de los diferentes Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Así, en un primer momento se partió del rechazo a la impugnación de los Pliegos por quienes, habiéndolos aceptado, los recurren tras no haber resultado adjudicatarios.
Como indica la STS Sala 3.ª de 28 de septiembre de 2004, "las razones derivadas de la doctrina de los actos propios, del criterio de aceptación de las cláusulas cuando se verifica la presentación de proposiciones y de razones de seguridad jurídica, impiden que, si no se ha impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases, se impugne después el resultado de éste cuando le es desfavorable, según una reiterada doctrina jurisprudencial como la que se recoge el motivo del recurso, como en la sentencia recurrida (...)".
(...) Con posterioridad, se han aceptado la impugnación del Pliego tras la adjudicación del contrato en aquellos supuestos en que las Bases estaban redactadas en términos tan oscuros o ambiguos que a un licitador bien informado le era imposible conocer con exactitud la forma de aplicarlas, de tal manera que sólo con motivo de la adjudicación tuvo cabal conocimiento de estas".
Pues bien, en el presente supuesto, no apreciamos que la cláusula ahora impugnada fuera tan oscura que impidiera conocer sus términos hasta su concreta aplicación. Ningún licitador tuvo dudas al respecto y todos presentaron sus ofertas con inclusión de la contratación de personal considerando aspectos sociales dirigida a estos colectivos. De hecho la recurrente tampoco manifiesta que tuviera alguna duda al respecto, habiendo el TARCyL el único que recoge una manifestación en este sentido.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser íntegramente desestimado.
SEXTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parteque haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone,que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a las demandantes.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros para cada uno de los demandados que serán satisfechas por partes iguales por los recurrentes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 669/2019 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, al que se ha acumulado el número 700/2019 interpuesto por la mercantil EULEN S.A. representada por el Procurador Sr. García Marcos ambos contra la resolución n.º 49/2019, de 22 de abril, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEON que se declara conforme a derecho. Todo ello con imposición de las costas a las recurrentes con el límite señalado en el último Fundamento de derecho.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
