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El mito de los tres poderes; por Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional

26/10/2020
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El día 26 de octubre de 2020 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Jorge de Esteban en el cual el autor explica por qué es inconstitucional la reforma pretendida por el Gobierno para cambiar la ley de elección de los vocales del CGPJ.

EL MITO DE LOS TRES PODERES

Estando de embajador en Roma, recibí una llamada de mi discípulo Joaquín García Morillo, desgraciadamente fallecido hace años, el cual era entonces asesor y, después, jefe del gabinete del ministro de Justicia Fernando Ledesma, para comunicarme algo que me dejó pasmado. El Gobierno de Felipe González había decidido cambiar el sentido del artículo 122.3 de la Constitución, lo cual, en mi opinión, era una reforma clandestina muy grave de la misma o, dicho de otro modo, era claramente inconstitucional, porque no se realizaba según el procedimiento de reforma regulado en el artículo 167 de la Carta Magna. El precepto controvertido dice literalmente: “El CGPJ estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por 20 miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De estos, 12 entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de 15 años de ejercicio en su profesión”.

Cuando mi discípulo terminó de informarme de lo que se proponía el Gobierno, como ya he dicho, le manifesté que era una reforma intolerable, puesto que cambiaba la letra y el espíritu de la Ley Fundamental, lo cual era algo muy discutible, pero lo que no lo era, porque no es posible interpretarlos, son los números: cuatro es siempre cuatro. Y si el artículo 122.3 establece que 12 de los 20 miembros del CGPJ deben ser elegidos por los jueces entre ellos, no es posible cambiar el número de éstos ni el de los ocho que deben ser escogidos por las Cortes para convertirlos, de forma homogénea, en 20 por medio de una ley orgánica inconstitucional que también viola el artículo 66.2, porque se atribuye a las Cortes una competencia concreta que no tiene, realizando esta doble barbaridad a favor de lo que decidan los partidos, pues en ese momento, como se ha demostrado ya infinidad de veces, se politiza una institución que debe ser neutra e independiente. Y ahora nuevamente pretenden que los que no querían caldo tengan que tragarse dos tazas. Vayamos por partes.

El artículo citado de nuestra Constitución es una copia casi literal del artículo 104 de la Carta Magna italiana de 1947, cuyo párrafo que me interesa resaltar es el siguiente: “Los demás miembros serán elegidos en sus dos terceras partes por todos los magistrados ordinarios pertenecientes a las distintas categorías y en un tercio por el Parlamento en sesión ordinaria entre profesores numerarios de materias jurídicas y abogados que cuenten con más de 15 años de ejercicio profesional”. En otras palabras: como queda claro, en el inicio del artículo citado, se afirma que “la Magistratura constituirá un órgano autónomo e independiente de cualquier otro poder”. Por lo cual, los números de las categorías que integran el Consejo no pueden ser cambiados como aquí para formar un CGPJ diferente del que dibuja el texto original, que pasa a depender claramente de la mayoría gubernamental. Según me explicó en aquel tiempo el presidente del Tribunal Constitucional italiano, el insigne jurista Leopoldo Elia, el hecho de mezclar en el Consejo italiano de la Magistratura jueces con otros juristas de prestigio, nombrados por el Parlamento, no era algo contradictorio, porque la independencia no puede convertirse en soledad, y mucho menos en un corporativismo desusado. Por eso, es conveniente que personas ajenas al Poder Judicial, designadas por los representantes del pueblo, siempre que sean juristas con ciertos requisitos, puedan contribuir a que se conozca y se supervise mejor la actividad del órgano del autogobierno judicial.

Semejante reflexión teóricamente queda en el arte de la política, porque la realidad es ya muy diferente. ¿Cuál fue la excusa que el ministro Ledesma esgrimió para defender la citada cacicada? Había dos argumentos contradictorios, pero que recorrieron el camino juntos: uno justificable en parte y otro absolutamente injustificable. El primero consistía en señalar que el CGPJ en 1985 estaba plagado de jueces franquistas por razón de edad; claro que lo que el tiempo descompone, el tiempo lo acabará arreglando. Por el contrario, el argumento injustificable y encubierto no era otro que el mismo que quieren adoptar nuevamente ahora. En otras palabras, hacer del Consejo una criada al servicio del poder, lo cual viene patrocinado por un vicepresidente presuntamente perseguido por la Justicia; esto es, lo que se quiere es disponer de un CGPJ domesticado para que la mayoría gubernamental campee por sus respetos, porque se da por hecho que los actuales forajidos gubernamentales se eternizarán en el poder, ante un pueblo amordazado con mascarillas que no solo sirven para evitar el virus sino también para que gobiernen aquellos que más que mascarillas tienen máscaras para confundir al pueblo. Como afirma Oscar Wilde, “una máscara nos dice mucho más que la propia cara”.

Dicho esto, habría que acabar con el mito de los tres poderes clásicos atribuidos a Locke y Montesquieu, porque, como mantenía B. Constant, “las Constituciones raramente se hacen por la voluntad de los hombres. Es el tiempo el que las hace. Se introduce gradualmente y de manera imperceptible. Sin embargo, hay circunstancias que hacen indispensable elaborar una Constitución. Pero entonces no ha de hacerse más que lo que sea indispensable; hay que dejar espacio al tiempo y a la experiencia, para que esta dos potencias reformadoras dirijan los poderes ya constituidos hacia la mejora de lo que se ha hecho y lograr lo que queda por hacer”. Estas sabias palabras de Benjamin Constant dejan claro el problema que estamos tratando, pero incluso Carl Loewenstein lo aclara aún más: “Toda Constitución es esencialmente un compromiso entre las fuerzas socio-económicas, políticas y culturales responsables de su creación. Una Constitución es un organismo vivo sujeto, como la vida misma, a cambios constantes”. Algo que no han querido ver nuestros políticos. Y así estamos como estamos. Porque, en lugar de modificarse lo que sea conveniente por los procedimientos que expone la Constitución, no lo hacen a causa de la complejidad para modificar ciertos artículos y, por tanto, se buscan caminos irregulares para sortear los procedimientos establecidos. Por poner un ejemplo llamativo: el artículo 4.1, que trata de la bandera de España, ha sido modificado por una ley ordinaria, a fin de incluir el escudo oficial de España, que se les había olvidado.

Pero volviendo a los tres poderes clásicos, hay que señalar que la aparición de los partidos, especialmente en los regímenes parlamentarios, ha trastocado la doctrina tradicional, pues las formaciones políticas han conseguido una interdependencia entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo que ya no se pueden denominar como dos poderes diferentes. De ahí que, sin embargo, siga habiendo tres poderes principales en los regímenes parlamentarios y democráticos: el que podríamos denominar poder mayoritario, formado por el Gobierno y la mayoría que lo apoya en el Parlamento; el poder minoritario u oposición -que tiene fundamentalmente dos misiones: controlar al Gobierno y ser la alternativa cuando cambien los vientos, si así lo decide el pueblo- y, finalmente, el poder judicial que tiene que ser independiente y nunca manipulado por la mayoría gubernamental, como hasta ahora.

Por lo demás, ante la citada irregularidad de 1985, que empeoró nuestra Constitución, pero a cuya interpretación deberíamos volver lo antes posible, la oposición recurrió al Tribunal Constitucional, institución que ha completado e interpretado muchos puntos obscuros de nuestra Norma Fundamental, pero que, sin embargo, ha dictado también sentencias, como la de 2010, sobre el Estatuto de Cataluña, que más vale no recordar, porque en algunos casos han desvirtuado la estructura de nuestro Estado, el cual algunos definen ya como un “Estado fallido”. Creo que se equivocan, porque sería mejor denominarlo “Estado sectario y chapucero”. A todas vistas, el problema del que surgen todos los demás es ni más ni menos que España, en pleno siglo XXI, perteneciendo incluso a Europa, es una “Nación fallida”. De ahí que la razón del cambio de mayoría en la elección de los miembros del CGPJ, si Europa lo permite, se acelerará más nuestra decadencia.

Con la tradicional coherencia política de Pedro Sánchez y la brillantez contradictoria de Pablo Iglesias, lo que se pretende es algo tan inaudito como poner una mascarilla a la estatua de la libertad; es decir, quieren violar una ley inconstitucional con otra ley inconstitucional para conseguir su objetivo final, que consiste en que el cien por cien de los miembros del CGPJ sean nombrados por los partidos con una mayoría facilita. Un paso más hacia el Estado totalitario.

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