TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SENTENCIA
A Coruña, veintinueve de septiembre de dos mil veinte.La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 25/2020 ) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 51 de 2019), partiendo de la causa que con el número 354/16 tramitó el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño por delito contra los derechos de los trabajadores contra los acusados Bruno y Eliseo Antonio. Son partes en este recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social y como apelados los mencionados acusados representados por la procuradora doña María José Argiz Vilar y asistidos de la letrada doña María del Carmen Argiz Vilar.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La sentencia dictada con fecha treinta de diciembre de dos mil diecinueve por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados:
“Los acusados Bruno provisto de y Eliseo Antonio provisto de DNI, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían en fechas 12 y 13 de noviembre del año 2015, respectivamente de administrador y encargado del "Club Peinador" sito en la Avda. Peinador en el partido judicial de Vigo, explotado por la sociedad "Complejo Josmifran S.L" (actualmente Complejo Josmifran S.L.U) constituida en Ponferrada el 27/11/2002 y entre cuyo objeto social se encuentra la actividad de Nigth Club.
Entre las 23.25 horas del día 12 de noviembre del 2015 y las 3,45 horas del día 13 de noviembre del 2015, tuvo lugar en las instalaciones del Club Peinador una visita de inspección de inspectoras de la Seguridad Social, así como intervención policial y comprobaron la presencia de varias mujeres extranjeras, algunas de ellas en situación irregular o con residencia legal pero sin permiso de trabajo, que estaban realizando actividades de alterne en la parte pública del local; actividad que realizaban durante el horario de apertura y consistente en atraer o servir de reclamo a los clientes para incitarles al consumo de copas, de cuyo precio total que establecía el gerente - unos 30 euros- el club se quedaba con 10 euros y la trabajadora con 20 euros.
En concreto, en ese día los acusados dieron ocupación en dicho local a un total de 38 personas, once de ellas estaban dadas de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social pero no las 26 mujeres extranjeras que se referirán. Según certificado de la TGSS la empresa tenía en esas fechas 20 trabajadores de alta en la Seguridad Social y 26 mujeres sin dicha cobertura.
Las normas del Club le habían sido explicadas a éstas por personal de la empresa, bien por el gerente, bien por el encargado, quienes las habían admitido en el local para ejercer el alterne y la prostitución la cual también practicaban en las habitaciones del establecimiento.
Las 26 ciudadanas extranjeras que ejercían dichas actividades y no estaban dadas de alta en la seguridad social fueron identificadas como:
XXXXXX de ellas carecían d permiso de trabajo XXXX Las referidas llevaban tiempos variables acudiendo al local de la empresa, constituido por una zona de barras en la que se pueden tomar bebidas y otra de hotel con habitaciones en las que vivían casi todas ellas, abonando por la pensión completa unos 60 euros diarios.
Permanecían en la zona de barra de forma voluntaria, percibiendo de los clientes cantidades de dinero en torno a los 20 euros por consumición y de llegar a acuerdo económico con los clientes, subían con ellos a la habitación que cada una ocupaba para mantener relaciones sexuales.
Como consecuencia de la citada inspección se levantaron dos actas de infracción, la n° por dar ocupación laboral a siete trabajadoras sin permiso de trabajo, la n° por dar ocupación a diecinueve trabajadoras sin dar de alta en la TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social) e igualmente se procedió a regularizar de oficio la situación de dichas trabajadoras, procediendo a darlas de alta en la TGSS y a abonar el órgano gestor las cuotas correspondientes que ascendieron a 27.886,98 euros.
La sociedad Complejo Josmifran S.L regentó desde su constitución el Club Peinador y en virtud de escritura pública del 22/03/2017 la totalidad de sus participaciones sociales fue adquirida por, declarándose la unipersonalidad y fue nombrado administrador único Eliseo Antonio en sustitución de Bruno En relación con el establecimiento Club Peinador existen al menos cinco sentencias firmes de la jurisdicción social, en las que se negó la existencia de relación laboral respecto a las mujeres extranjeras allí ocupadas ejerciendo el alterne y la prostitución: sentencia 568 del Jdo. Social 4 de Vigo procedimiento 821/10 del 22/09/2010; sentencia 163/2013 del 19/04/2013 del Juzgado de lo Social 3 de Vigo, autos 1024/2011; sentencia 273/2013 del Juzgado de lo Social 1 de Vigo del 10/05/2013 autos 968/12, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG) del 16/01/2015 en recurso de Suplicación 3656/13; STSJG del 23/03/2016 dictada en recurso de suplicación 2551/2015 por la que fue estimado el recurso de la empresa y revocada la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Vigo que en procedimiento de impugnación de actos de la administración n° 270/2014, había declarado la existencia de relación laboral en las actividades de alterne realizadas por las mujeres allí identificadas.
Las múltiples actas de Inspección levantadas con anterioridad a las que son objeto de este proceso y que motivaron las resoluciones judiciales referidas, lo fueron por hechos de características sustancialmente iguales a los que son objeto de este procedimiento, salvo en la identidad de las mujeres afectadas.
El alterne era practicado por las referidas con fines de prostitución que también ejercían en la parte del establecimiento destinada a habitaciones”.
SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:
“Absolvemos libremente a los acusados Bruno Duarte y Eliseo Antonio, del delito contra los derechos de los trabajadores por el que venían acusados y declaramos de oficio las costas del proceso”.
TERCERO: La Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados absueltos lo impugnó.
CUARTO: Mediante providencia del pasado 30 de junio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
QUINTO: La Sala, por providencia del pasado día 15 de julio señaló el siguiente 29 de septiembre para deliberación, votación y fallo del recurso.
Se aceptan los hechos probados y el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, excepto el último párrafo, no aceptando los restantes fundamentos en razón a los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo, y recurriéndose una sentencia absolutoria, debemos detenernos en los límites del conocimiento de esta sala toda vez que los apelantes no interesan la anulación del juicio precedente sino directamente una sentencia condenatoria.
La cuestión está resuelta en la STS de 1/2/2019, recurso 479/2018 en los siguientes términos:
““ 1. La sentencia ante nosotros recurrida hace expresa proclamación de que acepta ese relato sin modificar nada del mismo. No obstante entra a examinar si el mismo "refleja la concurrencia de los presupuestos del delito" de quebrantamiento por el que, revocando la absolución de la primera instancia, acaba penando al recurrente.
Lo que nos lleva a recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que expone que:
La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre;
28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c.
Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.
En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
( STC 191/2014 ) En la medida que la sentencia dictada en apelación no alteró el relato de lo probado para estimar aplicable el tipo penal, es claro que se acomoda a dicha doctrina”“.
SEGUNDO.- A partir de lo anterior, es de recordar que se recurre la sentencia de instancia por el Ministerio Fiscal y por la Tesorería de la Seguridad Social y no se plantea tanto la valoración de los hechos probados cuanto su calificación jurídica que, en síntesis, viene a establecer, siguiendo lo mayoritariamente resuelto por la jurisdicción social, que la actividad de alterne, cuando es preparatoria de la prostitución, no constituye una relación laboral, al carecer de causa lícita en tanto que la prostitución, que sería la finalidad última del alterne, no es un trabajo ni configura relación laboral. Perspectiva desde la que carecería de obligación el pretendido empresario de cursar altas en la Seguridad Social y habría, entonces, una actividad sin visos de relación laboral.
Precisa con acierto la representación del Ministerio Fiscal que en este asunto queda al margen la prostitución, en tanto que no mueve calificación por tipo delictivo alguno al respecto y, en este contexto, lo que quedaría es resolver sobre la situación de aquellas mujeres que, dedicadas a la actividad de alterne, configuran en razón a ello una actividad, en este caso lícita, que conduce a la configuración de una relación laboral con los derechos correspondientes de cara al alta de la Seguridad social, con jurisprudencia asociada. Y, por su parte, la representación de la Tesorería alude a STS de 2/3/17, que confirma otra precedente de la misma Audiencia, de signo contrario a la que ahora que nos ocupa.
En nuestro criterio, la invocación que la sentencia hace a la jurisprudencia de la sala de lo social de este Tribunal Superior se desconecta de lo acreditado en el plenario de lo que resulta que, únicamente, se ha establecido la actividad de alterne por parte de las mujeres identificadas en la actividad inspectora. Ciertamente, el tipo de negocio, la puesta en escena y la existencia de habitaciones complementarias sugieren, es verdad, la concurrencia de prostitución. Pero como muy bien subraya el Ministerio Fiscal no es ésta la actividad que se juzga, ni siquiera, añadimos nosotros, se ha establecido que tenga lugar en todos los casos y, menos aún, por una actividad preordenada por administrador y encargado del “Club Peinador” explotado por la sociedad “Complejo Josmifran, S.L.”, más tarde SLU.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13 de julio de 2020 (recurso de apelación 13/20) se refiere a la cuestión en los siguientes términos:
““Esta cuestión está ampliamente resuelta por el TS en sentencia tan reciente de 26-3-2019, que nos limitamos a exponer (...) al tratarse de una cuestión, como decimos jurídica y no de hecho del supuesto concreto y específico.
La sentencia de instancia no ha afirmado con rotundidad que las señoritas que prestaban servicios se dedicaran singularmente a la prostitución y, mucho menos, que lo hicieran por cuenta ajena. Ese es el hecho del que debemos partir para dar respuesta al motivo que se nos plantea.
El artículo 311.2 sanciona penalmente a quien dé ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta al régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. No cabe duda que en este caso la actividad desarrollada tiene connotaciones singulares, que han dado lugar a cuestionar si se trata de una actividad lícita y si puede dar lugar a una relación laboral.
Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECrim.
En efecto, la Sala IV de este alto tribunal ha señalado "[...]el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada;
llegando a precisar que la relación que mantienen las sonoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. [...]" ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2 016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre ).
En la jurisdicción penal este problema tiene otros matices.
Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal.
Por esa razón y en relación con el artícu lo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.
Citaremos por su expresividad la STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que "[...] la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo.
No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución[...]".
En la sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social"), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
Más recientemente la STS 425/2009, de 14 de abril, señaló que "[...] la jurisprudencia interpretativa del artícu lo 312 del Código Penal, siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remunerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, según sentencia de esta Sala, de 18 de Julio de 2003, las conocidas como chicas de alterne[...]" (en igual sentido SSTS 995/2000, 438/2004, 221/2005, 372/2005, 1360/2009, 308/2010, 503/2010,160/211 y 378/211).
En la sentencia que acabamos de citar, con abundante cita de precedentes tanto de las Sala II y IV del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de " alterne" puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribun al Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente "la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento".
Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artícu lo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de " alterne" estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social".
Especificando en la también STS de 27-2-2017, con cita en la de STS 478/2015, de 17 de julio, que "el tipo penal de referencia es el art 311, 2.º CP, precepto introducido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del 17 de enero de 2013, en concreto tal tipo penal castiga con la sanción dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores supere las cuotas reseñadas en el citado precepto.
La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo".”“ Pues bien, así las cosas, la conclusión jurídica a la que se llega es justamente la contraria de la sentencia apelada en cuyos hechos probados, es de recordar, no se afirma que las personas identificadas se dedicasen a la prostitución por cuenta ajena, sino que ello se contempla como una opción individual con una suerte de tarifas diversas tras una actividad previa y reconocida, por cuenta de la empresa que denominamos de alterne para diferenciarla de cualquier otra actividad ilícita. Y es el en extremo de la sentencia apelada donde se razona que ““no ha quedado acreditada la existencia de una actividad que pueda calificarse de relación laboral entre las mujeres y la Sociedad que regenta el club y el hotel Peinador”“ en el que tenemos que discrepar pues aquella actividad denominada de “alterne” reúne, precisamente, todas las notas que la caracterizan y justificaba, con independencia de otras actividades posteriores, el alta en la Seguridad Social de las personas reseñadas en los hechos probados (26, de las que 4 carecían de permiso de trabajo). Y siendo ello así, tal actividad es la que prima sobre la eventual prostitución, pues concurre en todos los casos y así fue suficientemente apreciada en la inspección concurrente toda vez que, en definitiva, incluso es lo coherente si se quisiera aceptar una eventual prostitución a modo de “pases sexuales” que pueden tener, o no, lugar en alguno de los casos sin que se pueda en absoluto concluir que esta es la finalidad exclusiva del negocio, en el que el alterne forma parte de ésta como elemento preliminar.
TERCERO.- Los hechos son constitutivos, por lo expuesto, de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 311.2.º b del Código penal, que dispone: ““Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:
(...) 2.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
(...) b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien”“.
Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados BRUNO y ELISEO ANTONIO.
CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código penal así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el cargo de administrador de empresa en el acusado Bruno Duarte. Para la imposición de la pena se tiene en cuenta la existencia de resoluciones judiciales que han valorado la inexistencia de relación laboral en supuestos aparentemente similares al enjuiciado, así como el número de trabajadoras afectado.
SEXTO.- Los acusados deberán indemnizar solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 27.886,98 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil “Complejo Josmifran SLU”.
SÉPTIMO.- Las costas procesales deben imponerse a ambos acusados a partes iguales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECRIM.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
FALLAMOS:
1. ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social y, por ello, 2. REVOCAR la sentencia apelada; y, 3. CONDENAR a los acusados BRUNO DUARTE y ELISEO ANTONIO, como autores legalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de 12 meses a razón de 12 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código penal así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el cargo de administrador de empresa en el acusado Bruno Duarte, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Los acusados deberán de indemnizar solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 27.886,98 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil “Complejo Josmifran SLU”.
4. IMPONER a ambos acusados las costas del proceso, a partes iguales.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.
Así se acuerda y firma.
