Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 4
Fecha: 21/07/2020
Nº de Recurso: 1079/2019
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JESUS ANGEL SUAREZ RAMOS
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria
Sentencia
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2020.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apela-ción 1.079/19 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 24 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario 1.839/18.
Apelante-demandado: CREDIFIMO, E.F.C., S.A., representado por el procurador doña Delia Esther Díaz Aguiar y defendido por el letrado don José María Marrero Ortega.
Apelado-demandante: doña Leocadia y don Jose Miguel, representados por el procurador doña Gloria de la Coba Brito y defendidos por el letrado doña Adriana Vanesa Piedravuena.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 24 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario 1.839/18 dice: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal DÑA. Leocadia Y D. Jose Miguel contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,S.A.:
1.-DECLARO la nulidad de pleno derecho por ser abusiva de la CLÁUSULA QUINTA (Gastos) del préstamo hipotecario 2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 1106,13 euros más el interés legal devengado desde su pago.
3.- DECLARO la nulidad de pleno derecho por ser abusiva de la CLÁUSULA CUARTA (Comisión de apertura) del contrato suscrito inter partes.
4.- CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 2.306 euros más el interés legal devengado desde su pago.
5.-CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de dichas cláusulas.
Condenar al demandado al pago de las costas".
SEGUNDO. Recurso de apelación CREDIFIMO, E.F.C., S.A. interpuso recurso de apelación el 19 de febrero de 2019.
TERCERO. Oposición Doña Leocadia y don Jose Miguel se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 16 de mayo de 2019.
CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de julio de 2020. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña Leocadia y don Jose Miguel ("El Cliente") firmó como prestatario con CREDIFIMO, E.F.C., S.A. ("El Banco") la escritura de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2002 y la escritura de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2002 [siguiente número de protocolo]. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la comisión de apertura.
La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 24 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario 1.839/18, en lo que aquí interesa:
(a) Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.
(b) Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a honora-rios de Notario; Registro de la Propiedad; y tasación. En total: 2.306€, más los intere-ses legales.
(c) Declaró la nulidad de la comisión de apertura.
(d) Impone al Banco las costas de la primera instancia.
2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:
[1] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales.
[2] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios de la tasa-ción.
[3] Validez de la comisión de apertura.
[4] No imposición de costas al Banco.
El Cliente se opone, solicitando la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.
3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente: respecto a la nuli-dad de la cláusula, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019; y en cuanto a los efectos de dicha nulidad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, "CY y Caixa-bank, S. A." Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que " [l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelanteque la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, n.º 191/2012, rec. 958/2009.
4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula de gastos es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuen-cia de la nulidad son:
(a) Los Derechos de Notario.
(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario.
(c) Los honorarios de la tasación.
Coinciden con lo acordado en la instancia, más los intereses legales y las costas. Seguida-mente explicamos las razones de nuestra decisión.
SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos 5. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Juris-prudencia: "... ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribu-ción de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en bene-ficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al clien- te consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)" [...] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descar-tada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontra- ríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera co- rrespondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor", Senten-cia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.
6. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no esta-mos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que in-fringe el artículo 89.3.
Nulidad que es total: "la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equi- librio entre las prestaciones", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.
TERCERO. Gastos Notariales, Registrales, de Gestoría y Tasación 7. "[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen aque, en caso de nulidad de una cláusula con- tractual abusivaque impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitu-ción y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totali-dad o de una parte de esos gastos", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, "CY y Caixabank, S. A.".
8. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios:
Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren re-querido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los in-teresados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Aran-cel de los Registradores de la Propiedad:
Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo fa-vor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.
Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pe-dirse indistintamente:... b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir...
"En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 44/2019 Recurso: 2982/2018.
9. Las disposiciones de derecho nacional no imponen al Consumidor ninguno de estos pa-gos, puesto que se remiten al pacto entre las partes, o al concepto de "interesado" o benefi- ciado: "[e]n virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los no-tarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.
La consecuencia es que, al ser la cláusula abusiva y no ser válido el pacto entre las partes, no puede negarse al Cliente la devolución de dichas cantidades, que deberán ser abonadas por el Banco.
CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 10. "[A]plicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento [...] "En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos docu-mentados habrá que estar a las siguientes reglas:
"a) Respecto de la constitución de la hipo-teca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimonia-les y actos jurídicos documentados es el prestatario. "b) En lo que respecta al pago del im-puesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. "c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos enque exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. "d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurí-dicos Documentados" que grava los documentos notariales". Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.
11. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, ya que la normativa nacional impone el pago al Cliente.
QUINTO. Intereses 12. "[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momen-to en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.
SEXTO. Comisión de apertura o estudio 13. "Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un prés-tamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este [...] 70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la en- tidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivosque justifican la retribu-ción correspondiente a esta comisión [...] y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato [...] una cláusula de un contrato de présta-mo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contraria-mente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obli-gaciones de las partesque se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demues-tre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A.".
14. En el presente caso, no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura. Aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gas-tos incurridos. Procede decretar su nulidad con devolución de las sumas abonadas.
SÉPTIMO. Costas y depósito 15. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas.
"[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la decla-ración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter poten-cialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A.".
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017 , Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.
En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efec-to disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.
16. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.
17. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey
FALLAMOS
I. Desestimar elrecurso de apelación interpuesto por CREDIFIMO, E.F.C., S.A., confir-mando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 24 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario 1.839/18.
II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.
Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.
El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecu- ción una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
