La Audiencia de Valencia condena a prisión a tres miembros de una asociación para el estudio del cannabis de Gandía

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Valencia

Sección: 3

Fecha: 04/05/2020

Nº de Recurso: 11/2019

Nº de Resolución: 176/2020

Procedimiento: Procedimiento abreviado

Ponente: MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

En Valencia a cuatro de mayo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 648/2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía (Valencia) por delito de apropiación indebida, contra Juan Enrique, nacido el NUM000 de mil novecientos noventa, hijo de Abel y de Julieta, natural y vecino de Gandía, con D.N.I. número NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Agustín, nacido el NUM002 de mil novecientos ochenta y cuatro, hijo de Apolonio y de Marisa, natural de Valencia, vecino de Gandía, con D.N.I. número NUM003, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Aurelio, nacido el NUM004 de mil novecientos ochenta y cuatro, hijo de Carlos y de Penélope, natural y vecino de Gandía, con D.N.I. número NUM005, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes los referidos acusados, representados por los Procuradores D. Ramón Juan Lacasa, y defendidos por los Letrados D. Joan Bertomeu Castelló y D. Andreu Moreno Tarín, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Adoración Cano Cuenca. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. María del Carmen Melero Villacañas-Lagranja.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias estupefacientes que no causan grave daño para la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso segundo del Código Penal, y de un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 517.1 y 2 del Código Penal, de los que eran autores responsables Juan Enrique, Agustín y Aurelio, sin concurrencia de circunstancias modificativas; y solicitó para cada uno de ellos por el primer delito las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, con forme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal. Y por el delito de asociación ilícita interesó para Agustín y Aurelio las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, y 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público a cada uno; y para Juan Enrique las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 15 euros, procediéndose en caso de incumplimiento de conformidad con el artículo 53 del Código Penal, y 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Solicitó además la aplicación del artículo 520 del Código penal y la disolución de la " Asociación de Usuarios para el estudio terapéutico del cannabis, A.E.C.", y pago de las costas procesales; así como el comiso de la droga ocupada y la destrucción de la misma, y el comiso de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, presentaron escrito de conclusiones definitivas en el que solicitaron la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de inviolabilidad del domicilio en relación con un proceso con todas las garantía, basada en vicio de consentimiento de Juan Enrique por intimidación de los agentes que realizaron la entrada y registro, que se llevó a efecto además sin testigos, no siendo susceptible el domicilio social de la Asociación de inspección de seguridad ciudadana; así como por infracción de la cadena de custodia de la droga intervenida. Subsidiariamente se interesó la absolución de los acusados por despenalización del cultivo de cannabis para consumo propio; y alternativamente se aplicara el Segundo párrafo del art. 368 del Código Penal y los arts. 15, 16 y 62 del Código Penal, de forma que se consideraran los hechos cometidos en grado de tentativa, y debiéndose calcular la cuantía de la multa conforme el precio al por mayor establecido en la tabla de la OCNE para el primer semestre de 2017. Se interesa además la apreciación de error del tipo del art. 14.1 del Código Penal o, subsidiariamente absolución por error de prohibición invencible, o en su caso, error de prohibición vencible ambos del art. 14.3 del Código Penal, lo que implica la absolución por el delito de asociación ilícita del art. 515 del Código Penal; y en todo caso consideraron que debía apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia del art.

21.2 del Código Penal en cada uno de los acusados.

II.- HECHOS PROBADOS

Juan Enrique, con D.N.J. NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, Agustín, con D.N.I. NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Aurelio, mayor de edad, con D.N.I. NUM005 y sin antecedentes penales, eran todos socios de la " Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C."; ostentando Agustín el cargo de Presidente de la Asociación desde el 23 de diciembre de 2.013, Aurelio el cargo de Secretario de la Asociación desde que se constituyó, siendo además uno de los fundadores; y Juan Enrique ostentaba el cargo de vocal de la asociación y desde el 21 de diciembre de 2016 el cargo provisional de Tesorero de la Asociación. Los estatutos fundacionales de la entidad recogían como su objeto y fines los de "a) Informar a los afiliados de todas las cuestiones relativas al Cannabis desde los puntos de vista científico, médico y legal que puedan resultar de interés para aquéllos. b) El estudio e investigación de las cuestiones referidas en el apartado precedente. c) La representación y defensa de sus afiliados ante la ambigüedad y vacío legislativos y jurisprudenciales entorno al consumo de substancias cuyo tráfico está prohibido. d) El seguimiento y denuncia, en su caso, de las actividades de las Administraciones Públicasque, por vía de hecho, menoscaben los derechos de la persona. e) La realización de cursos de formación, talleres, módulos, exposiciones de obras artísticas, Conferencias, charlas, debates, foros, publicación de revistas, carteles, páginas Web, salidas o visitas guiadas con interés cultura y/o lúdico".

No obstante, la " Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C." se dedicó desde poco después de su fundación al cultivo de plantas de cannabis, su secado, procesado, y distribución entre los miembros de la asociación de dicha substancia; actividades que la " Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C." desarrollaba en una nave que Agustín había alquilado, el 27 de diciembre de 2013; y que estaba situada en la calle Pedrera, parcela J11, número 3 del Polígono Alcodar de Gandía, propiedad de Caridad; implicándose de forma activa los acusados en dicho cultivo.

Concretamente, el día 27 de marzo de 2017 en la citada nave había dos estancias separadas, ambas con instalaciones de focos, ventiladores, extractores y sistemas de riego dedicadas al cultivo de cannabis.

Funcionarios de la Brigada Local de Policía Judicial realizaron en la fecha indicada una inspección policial en la nave, con consentimiento de Juan Enrique que se encontraba en el lugar realizando funciones de mantenimiento, y encontró en una de las estancias 66 plantas de marihuana de medianas dimensiones, y en la otra 7 plantas de marihuana de medianas dimensiones y 147 plantones. Las 73 plantas de marihuana arrojaron un peso seco útil de 1.154,78 gramos y debidamente analizadas resultaron ser cánnabis sativa con una riqueza de 3,6%, cuyo precio en el mercado ilícito alcanzaría 5.612,23 euros. Los 147 plantones arrojaron un peso seco útil de 47,05 gramos que analizadas resultaron ser cannabis sativa con una riqueza de 7,0% y que en el mercado ilícito hubiera obtenido un valor de 230,85 euros (total: 5.843,08 €).

III.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La defensa de Juan Enrique y Agustín planteó como cuestión previa la nulidad de la entrada y registro efectuada en la calle Pedrera, parcela J11, número 3 de Gandía, del Polígono Alcodar, donde radica la sede y domicilio social de la Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C., argumentando que los agentes policiales no interesaron autorización judicial correspondiente. La defensa de Aurelio se adhirió a la causa de nulidad expuesta y añadió que la actuación policial no obedeció a acto administrativo alguno y que fue un registro judicial. En las conclusiones definitivas, como ya se ha indicado, se argumentó la vulneración del derecho de inviolabilidad del domicilio en relación con un proceso con todas las garantía, basada en el vicio de consentimiento en que incurrió Juan Enrique por intimidación ejercida por los agentes que realizaron la entrada y registro; llevándose a cabo, además, sin testigos; y considerando que el domicilio social no es susceptible de inspección conforme a la Ley de seguridad ciudadana.

Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1.ª, núm. 583/2017 de 19 de julio de 2017, rec. 1813/2016 afirma que " tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas ( STS 202/2007, de 20 de marzo ). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero, destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada. Expone tal STS refiriéndose al art. 554.4 LECrim : "... está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011 solo para las personas jurídicas imputadas. No es muy congruente. Pero no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas. La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabilidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica no imputada (la imputación o no a veces depende solo del tipo de delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica imputadaque a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de medidas de investigación invasivas de derechos fundamentales. No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 añadió un nuevo apartado cuarto al art. 554 - entrada y registro domiciliario- con esta previsiónque sirve de base al recurrente para su argumento: "Tratándose de personas jurídicas imputadas, (se considera domicilio) el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros". No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa sólo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales.

La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales.

La disposición encierra, sin duda, incoherencias.... propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación".

En el presente caso, la actuación policial llevada a cabo por los policías números NUM006, NUM007 y NUM008 (folio 15) se circunscribe al control de la actividad de la Asociación respecto a lo declarado en sus estatutos inscritos en el Registro de Asociaciones, tal y como se prevé en la Ley de Protección Ciudadana. Hay que tener en cuenta que, aunque el domicilio social de la Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C. se ubicara en el mismo lugar en el que se desarrollaba toda la actividad de la misma y de los socios, no fue objeto de la inspección indicada, sino que lo fueron las dependencias que estatutariamente estaban abiertas a la actividad lúdica o cultural de los socios y de todos los interesados en los objetivos de la Asociación que acudieran a las mismas; es decir público en general que quisiera o no ser socio; por lo que evidentemente que la Asociación tenía áreas abiertas al público interesado en sus actividades, admitiendo nuevas subscripciones en su caso.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en relación con las infracciones que contiene, prevé en su Preámbulo que " También se recogen las infracciones previstas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, relacionadas con el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a lasque se agregan otras dirigidas a favorecerlo". Y en el artículo 18 (Comprobaciones y registros en lugares públicos) se establece que " 1. Los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención. A tal fin, los ciudadanos tienen el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones". El artículo 19 (Disposiciones comunes a las diligencias de identificación, registro y comprobación) prevé que " 1. Las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a lasmismas formalidades que la detención. 2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario".

Artículo 36. Considera infracciones graves: "16. El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares". (...) " 18. La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal".

En el Juicio Oral, el Policía Nacional número NUM006 declaró que tuvieron conocimiento de una posible plantación por informaciones de terceras personas, y tenían constancia de una anterior inspección que se produjo por los mismos motivos; que encontraron a Juan Enrique a su llegada, que les conocía y colaboró con ellos en la inspección; que les abrió y facilitó el acceso a la nave; que en la Oficina había papeles pero no fueron objeto de inspección porque iban sólo por el cultivo; que no necesitaban autorización judicial porque el lugar no constituía morada; que en la ocasión anterior obtuvieron una autorización de ellos (socios) firmada, y que normalmente se realiza sin esa autorización en bares, talleres conforme a la Ley de Seguridad Ciudadana.

En igual sentido declaró el policía nacional número NUM007 al afirmar que actuó por orden del Instructor y del Secretario; que recordaba una anterior intervención; que el Sr. Juan Enrique les enseñó las dependencias, que en la oficina no entraron; que recogieron la marihuana, y que no recabaron documentación porque vieron el ilícito penal con el cultivo; que no pidieron autorización judicial porque no era vivienda; que no hubo testigos, que estaba el Sr. Juan Enrique; que se trataba de una inspección. El policía nacional número NUM008 manifestó que participó en la inspección por orden de su jefe; que no hizo gestión sobre si era domicilio de persona jurídica; y que no inspeccionaron la oficina.

Tales extremos fueron corroborados por Bernardino que declaró que estaba en la sede de la Asociación cuando llegó la Policía, en la puerta de entrada, y un policía le dijo " ¡Hombre el de la otra vez!Pues ya sabes cómo va esto, por las buenas o por las malas"; que estaba solo y la Policía ya sabía dónde estaba todo porque era la segunda vez; que les indicó dónde estaba la documentación; que cogieron 400 euros que eran para pagar la factura de la luz; que les dijo que todo era legal, que lo tenían en el Ayuntamiento; que habían tenido una intervención policial anterior; que no sabía si era una inspección; que pensó que eran gitanos y con coche no identificado; que aparte de llevarse las plantas, él les indicó la documentación que tenían; y que cogieron un sobre con el dinero que reservaban para la luz.

Teniendo en cuenta todo ello y que en el Atestado de 27 de marzo de 2017 del Grupo de Estupefacientes y Crimen Organizado y en concreto en el Acta de Inspección que obra a los folios 15 y 16 y los testimonios policías, debe concluirse que la actuación policial responde a un control de actividad asociativa conforme a la Ley de Protección Ciudadana, y no a una entrada y registro en domicilio social, habiéndose excluido de la inspección todas las zonas ajenas a la que se destinaba a plantación; debiéndose recordar que la Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C. no estaba imputada en proceso penal alguno. En consecuencia, procede desestimar la cuestión previa planteada al inicio del Juicio Oral.

SEGUNDO.- En las conclusiones definitivas de las defensas de los acusados se interesó también la nulidad de actuaciones por infracción de la cadena de custodia de la droga intervenida; y se argumentó que no había claridad respecto al peso bruto de la sustancia intervenida ni respecto a la inclusión de plantas y partes de plantas no fiscalizadas, ni en cuanto al muestreo que se ha realizado contrariamente a lo establecido porlaGuía Práctica de Actuación sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas aprobado por Acuerdo marco de colaboración de 3 de octubre de 2012, así como tampoco del Protocolo de muestreo remitido por Sanidad a las Unidades Aprehensoras De lo actuado, sin embargo, se evidencia que el quebrando de la cadena de custodia alegado no ha tenido lugar.

El atestado es claro en concretar el número de plantas intervenidas (ni los propios acusados lo cuestionaron salvo las 7 plantas intervenidas en la habitación de los plantones sobre las que afirmaron que eran de mayor tamaño y que se trataba de plantas-madre).

Se intervinieron, en concreto, 73 plantas de cannabis de medianas dimensiones, 147 plantones de pequeñas dimensiones. En el acta de inspección y en el acta de intervención (folios 17 y 18) y en el informe del folio 4 se afirma que en el altillo del local hay un cerrado de madera y dentro 66 plantas de medianas dimensiones, con focos y elementos de cultivo, y en otra habitación 7 plantas más y los plantones (147). Los policías nacionales números NUM006, NUM007 y NUM008 ratificaron todo ello en el plenario, y aunque el primero de ellos no recordaba el tamaño de las plantas, los otros dos testigos afirmaron que eran de medianas dimensiones todas ellas, y en concreto el núm. NUM008 dijo que había unas plantas medianas y unos plantones más pequeños, como efectivamente consta en la documentación aludida. Dicho material vegetal fue pesado en dependencias policiales y arrojó un peso bruto aproximado de 9.460 gramos, según diligencia policial del folio 8 de autos.

Al folio 8 obra también la Diligencia de remisión de las plantas al laboratorio, indicando como número de Registro de salida el 90.893/17; al folio 18 obra el Oficio y cadena de custodia de 28 de marzo de 2017 que la Policía Judicial remite al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, indicando que en cumplimiento del Protocolo aludido, se remiten tres cajas para su análisis químico: N.º 1 que contiene el deshoje de 147 platones con un peso aproximado de 325 gramos; N.º 2 que contiene 30 sobres del deshoje de las 30 partes apicales de plantas de marihuana con un peso de 837 gramos aproximadamente; y N.º 3 con el deshoje de 30 plantas de las que se extrajeron sus partes apicales, con peso aproximado de 2.918 gramos.

Al folio 19 consta documentalmente la entrega el 28 de marzo de 2017 al laboratorio, y al folio 23 obra el Acta de recepción de 4 de abril de 2017. Finalmente, a folio 190 vuelto consta el resultado del análisis de la droga intervenida: 47,05 gr Cannabis de un 7,0% de pureza y 1.154 gr Cannabis de un 3,6 % de pureza. La Jefa del Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno informó en el Juicio Oral que las muestras que reciben son de las hojas e inflorescencias que tuviera la planta, y que en su totalidad eran hojas, dado el estado de desarrollo en que se encontraban las plantas y que parte de lo intervenido eran plantones, por lo que el THC obtenido era bajo. La citada perito aludió a la observación del Protocolo de Farmacia (aportado por la defensa) y dijo que se realizó por la Policía un muestreo de plantas homogéneas por el tamaño y estado de desarrollo;

que en el caso de los plantones se decomisan y se pesan todos y el resto se eligen hasta 30 plantas.

La perito manifestó que conforme a la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, pendiente de desarrollo, han optado por separar las hojas de los cogollos en la práctica habitual; pero en este caso no tenía lógica porque, por el estado de desarrollo de las plantas, ninguna de ellas estaba en proceso de floración; como tampoco tenía sentido calcular la cantidad de plantas floridas que pudieran haberse obtenido.

Por tanto, resulta incuestionable que el 27 de marzo de 2017 se intervinieron 73 plantas de marihuana de medianas dimensiones, 147 plantones de pequeñas dimensiones que estaban en dos habitaciones sitas en un altillo de la nave de la Asociación de los acusados y que Bernardino que se encontraba en el lugar consintió la inspección policial que dio lugar a su intervención, tal como consta en el atestado y se reconoció en el plenario por el acusado y se hizo constar en el acta levantada ratificada por los policías nacionales intervinientes. El policía nacional número NUM007 declaró que en la selección del material vegetal para analizar realizan lo que les indica Sanidad y se eligen 30 plantas.

No cabe duda tampoco, porque así lo reconocieron acusados y testigos propuestos por la defensa de Aurelio que se pretendía obtener una importante cosecha. Evaristo precisó que con lo que iba a obtener con el producto de sus plantas tendría para tres meses de consumo.

Es decir, se acredita con prueba directa y plural (documental, testifical y pericial) el número total de plantas intervenidas, que gran parte de todo ello se remitió en cajas al Área de Sanidad para su pesaje y análisis; que se llevó a efecto tal y como se acredita por la perito en el plenario y lo documentado a los folios folio 4, 8, 17, 18, 19, 23 y 190.

Respecto al peso y como se trata de un material vegetal en proceso natural de pérdida diaria de humedad desde que se cortan las plantas, las diferencias de peso obtenidas por la Policía y el Área de Sanidad carecen de trascendencia a efectos de enjuiciamiento de los hechos denunciados; sobre todo cuando lo que se obtiene con el peritaje realizado es el peso seco útil, y el peso bruto carece de importancia.

Por lo tanto, no se observa anomalía en la elaboración del atestado, o irregularidad que haya quebrantado la cadena de custodia. Y en todo caso, la Jurisprudencia no mantiene una concepción formal de la cadena de custodia, cuando lo que se analiza es exactamente la substancia incautada, sobre lo que no existe duda alguna.

Las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 2.ª, sec. 1.ª, núm. 46/2019 de 1 de febrero, rec. 10468/2018, y núm.

14/2018, de 16 de enero, sostienen que la cadena de custodia obedece "a lo que se ha llamado "mismicidad" de que la fuente de la prueba respecto a la que va a valorar el Tribunal. Por eso en palabras de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018, la exactitud y coincidencia entre el objeto a analizar y el objeto analizado debe estar absolutamente garantizada descontando cualquier duda acerca de una posible inferencia.

Ahora bien, la duda tiene que provenir de datos objetivos, no de las sospechas que la parte quiera introducir".

El Tribunal Supremo en sentencias como la número 214/2018 de 8 de mayo, rec. 10311/2018 ha considerado que: " Es doctrina de esta Sala la que indica que la mera irregularidad en el modo de documentar las actuaciones de mera recepción de efectos no puede acarrear, como se pretende, la inexistencia de los mismos.

La acreditación de la realidad de la entrega puede ser acreditada por otros medios, como las testificales de los funcionarios que efectivamente realizaron la entrega, sin perjuicio de la irregularidad de la documentación, residenciando en un funcionario, el Secretario del atestado, la efectiva intervención en la recepción. En términos de la STS 491/2016, de 8 de junio, esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. El contenido de lo que se entienda por cadena de custodia comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que el material intervenido, los vestigios del delito que pueden ser pruebas de su comisión es el que realmente se presenta en el juicio como el que realmente se intervino. También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013, entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medidaque su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba".

En consecuencia, debe desestimarse la concurrencia de causa de nulidad en la entrada y registro del domicilio y sede de la Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C. y en la cadena de custodia de la droga intervenida.

TERCERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, inciso segundo del Código Penal de cultivo y favorecimiento de cannabis, al concurrir en la conducta de Juan Enrique, Agustín y Aurelio los elementos constitutivos de dicho tipo penal: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero-B.O.E., de 23 de Abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (B.O.E., de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1.971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.TS. de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil. A tenor de esta normativa internacional, tienen el concepto de estupefacientes tanto la planta de cánnabis sativa (mientras no se haya extraído su sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina desecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) ( SS.TS. de 5 de Mayo y 9 de Julio de 1984). No obstante, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de Junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, bien pronto se cuidó de advertir la doctrina jurisprudencial ( SS.TS. de 20 de Septiembre, 4 de Octubre, 7, 16 y 30 de Noviembre de 1983) que los derivados cannábicos no presentan esa nocividad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SS.TS. de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio, y 26 de Diciembre de 1.988, 28 de Enero, 3 de Febrero, 6 de Abril, 28 de Septiembre, 16 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.989 entre otras); y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SS.TS. de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984).

En este caso, la realidad del cultivo dentro de la nave inspeccionada por la Policía y de que el mismo se trataba de cannabis no es objeto de discusión. En el plenario se contó con las declaraciones de los acusados, todas ellas coincidentes en reconocer que llevaron a cabo el cultivo que se les imputa, consistente en plantas de cannabis para la obtención de substancia estupefaciente y fumarla en el interior de la nave donde se estableció el domicilio social de la Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C., de la que formaban parte, y centro de actividades común.

No obstante, los acusados declararon haber procedido de este modo en la creencia de no incurrir en infracción penal, porque fueron asesorados en este sentido por una abogada hermana de un socio y por la ConFac (Confederación de federaciones de asociaciones cannábicas), así como por otras asociaciones de la misma naturaleza; y que en un momento determinado al comprobar que se habían dictado sentencias condenatorias acomodaron el número de socios y la forma de plantación en macetas individuales que correspondía en un número de 2 a 4 por socio, conforme a las exigencias jurisprudenciales.

Al respecto, consta acreditado que efectivamente, tras una primera intervención policial de plantación en la nave social en el año 2015 (Folios 83 y ss): Acta de Junta Asamblea Extraordinaria de 28 de agosto de 2015), se acordó en Asamblea extraordinaria de 18 de diciembre de 2016 (folios 90 a 94) " que cada socio, plantará su esqueje y además conservará sus otras genéticas en la zona de crecimiento para, posteriormente, usarlas en el siguiente cultivo y así sucesivamente". Los acusados afirmaron que desde ese momento, cada socio podía tener de 2 a 4 plantas como máximo a su cargo y cuidado; y aunque los policías nacionales números NUM007 y NUM008 no recordaban si las macetas llevaban el nombre de sus propietarios, el número NUM006 declaró que creía posible que lo tuvieran algunas plantas; por lo que se considera probado tal extremo y que en las plantas se indicaba su propietario o incluso que éste pudiera identificarlas por la ubicación que tenían. Evaristo y Jacobo dijeron que cada uno tenía 4 plantas con su nombre; y Joaquín también declaró que tenía tres plantas en un lugar determinado y por eso sabía cuáles eran al suyas.

En la documental aportada por los acusados se comprueba la sucesión de acuerdos sobre cultivo de cannabis prácticamente desde el inicio de la Asociación, y la sucesión de cargos entre los socios. Concretamente el Acta Fundacional 20 de octubre de 2011 (folio 61) y el de la Asamblea de 21 de diciembre de 2016 (folios 95) así como por las manifestaciones de los propios acusados, acreditaron que Juan Enrique fue Vocal aunque provisionalmente Tesorero desde el 21 de diciembre de 2016, Agustín era Presidente y Aurelio Secretario, aunque en el plenario dijo ser socio fundador y Tesorero (a los folios 166 y 167) también declaró que fue Secretario.

En el Acta Fundacional 20 de octubre de 2011 (folio 61) se indica que eran socios fundacionales Aurelio, Luis y Mario; y en ella se aprobaron los estatutos. Poco después, en Acta de Asamblea ordinaria de 20 de abril de 2012, estando presentes Aurelio (secretario), Luis (Tesorero) y Mario (Presidente), y constando que eran socios Bernardino y Agustín entre otros, se acordó por unanimidad " la creación del cultivo compartido (...) la infraestructura, acondicionamiento del local y cuidados del cultivo". A los folios 74 a 76 consta copia del Acta de la Asamblea General Ordinaria para el inicio autocultivo de 5 de julio de 2014. En la Asamblea Extraordinaria de 28 de agosto de 2015 (f. 83 y ss) se da cuenta de la incautación del cultivo por la Policía aún que prevé ya la financiación de un nuevo "a utocultivo compartido".

En el Acta de la asamblea ordinaria de 4 de abril de 2016 (folios 85 a 89) se afirma " En cuanto al cultivo del año 2016, decidimos detener el cultivo por no poder hacer frente a los gastos de suministro de luz y agua así como las mensualidades de alquiler. 4. Tras la intervención policial tuvimos una reunión con los abogados de la asociación y nos explicaron los cambios en la legislación. Se da a conocer, de manera informativa, la nueva situación legal a los socios".

En el acta de la Asamblea extraordinaria de 18 de diciembre de 2016 (folios 90 a 94) firmando como Presidente Agustín, como Secretario Aurelio, como Tesorero Mario, y como vocal Bernardino, se hace constar que " 1. En primer lugar se llegó al acuerdo de que cada socio, plantará su esqueje y además conservará sus otras genéticas en la zona de crecimiento para, posteriormente, usarlas en el siguiente cultivo y así sucesivamente".

Y en el Acta de la Asamblea de 21 de diciembre de 2016 (folio 95) se informó de la baja en la Asociación del Tesorero, y se acordó que Juan Enrique actuara provisionalmente como Tesorero hasta la siguiente Asamblea ordinaria.

Estas pruebas están en contradicción con la alegada creencia de que el cultivo era legal o " alegal". En primer lugar, por ausencia de previsión de dicha actividad como objetivo o fin propio de la Asociación o de sus socios en los estatutos aportados a la causa. Y por otra parte, porque la fundación de la Asociación y la decisión de cultivar fueron sucesivas en el tiempo, sin que se observe en las actas asociativas puntos del día relacionados con otra actividad a desarrollar por los socios que aquélla. El cultivo compartido es el objeto de la asociación, aunque oculto en sus estatutos. Los socios reconocieron en el plenario que conocieron el contenido de éstos por lo que conocían también la ilegalidad (al menos administrativa) del cultivo; sobre todo a raíz de la primera intervención policial en 2015; que, como ya se ha dicho, se puso de manifiesto a los socios en la Asamblea Extraordinaria de 28 de agosto de 2015. Pero, aún así, poco después se decidió ya una próxima plantación, haciéndose constar en el acta correspondiente que los socios presentes aportaban como solución " hasta el siguiente autocultivo compartido", adelantar cuotas y aportar dinero de forma regular y equitativa para hacer frente a las facturas de luz, alquiler, teléfono, alarma, etc.

En los aludidos estatutos (folios 47 a 56) no se preveía semejante actividad; y por el contrario se establecían como el objeto y fines de la Asociación los de "a) Informar a los afiliados de todas las cuestiones relativas al Cannabis desde los puntos de vista científico, médico y legal que puedan resultar de interés para aquéllos. b) El estudio e investigación de las cuestiones referidas en el apartado precedente. c) La representación y defensa de sus afiliados ante la ambigüedad y vacío legislativos y jurisprudenciales entorno al consumo de substancias cuyo tráfico está prohibido. d) El seguimiento y denuncia, en su caso, de las actividades de las Administraciones Públicasque, por vía de hecho, menoscaben los derechos de la persona. e) La realización de cursos de formación, talleres, módulos, exposiciones de obras artísticas, Conferencias, charlas, debates, foros, publicación de revistas, carteles, páginas Web, salidas o visitas guiadas con interés cultura y/o lúdico". Dichos Estatutos se inscribieron en el Registro de Asociaciones de Valencia, conforme consta al folio 57 en virtud de Resolución de 23 de marzo de 2012 de la Generalitat Valenciana (folios 58 y 59) poco menos de un mes antes de la Asamblea de 20 de abril en la que se decide el cultivo de cannabis. Ni se declaró ni consta documentado en los Estatutos que se estableciera como objetivo o una de las actividades sociales que se pretendía realizar por la Asociación inscrita la del cultivo y su distribución entre los socios. Juan Enrique dijo que debió leerlos cuando se hizo socio y que creía que estaba previsto el cultivo con fines medicinales; que pretendía salir del mercado libre a un cultivo compartido, que tras la primera intervención policial se informaron de cómo debían actuar en este tema. Agustín dijo que al hacerse socio vió los estatutos; pero pese a ser el Presidente de la Asociación dijo que en reuniones se mencionaba el tema del cultivo, pero no se interesó en ver si se incluía tal posibilidad en los Estatutos, y manifestó que tenía conocimiento de otro procedimiento penal pendiente de resolución y que con " el cambio de leyes" redujeron el número de socios y cada socio tenía sus plantas con su nombre en ellas; y Aurelio declaró que no figuraba el cultivo en los estatutos pero con el mismo modelo estatutario otras asociaciones habían salido ganadoras en juicios y entendía que podían cultivar " alegalmente". Y que ya en la Asamblea de 20 de abril de 2012 (folios 62 a 65) se acordó el cultivo aunque no se modificaran los estatutos; que a partir de entonces cultivaron cannabis con una Comisión Repartidora, pero por el contenido de una Sentencia de enero de 2016 del Tribunal Supremo y por la información de la FAC cambiaron a un cultivo individual de los socios.

En la Asamblea de 20 de abril de 2012 se acordó por unanimidad realizar un cultivo compartido y que la Asociación se hiciera cargo de dicho cultivo; y a partir de entonces en todas las asambleas hay un punto del día relacionado con dicha actividad. En la de 15 de noviembre de 2014 se da cuenta del primer cultivo y reparto del producto; en la de 11 de diciembre de 2015 se acuerda repartir los restos de la cosecha del año anterior, se da cuenta de un segundo cultivo realizado y de la puesta en marcha de un tercero; en la de 29 de agosto de 2015 como ya se ha dicho se da cuenta de la primera intervención policial, pero también se proyecta ya un próximo cultivo y se acuerda adelantar cuotas y aportar dinero de forma regular y equitativa para hacer frente a las facturas de luz, alquiler, teléfono, alarma, etc.; y en el acta de asamblea ordinaria de 4 de abril de 2016 se detiene el cultivo pero sólo por carencia de ingresos para hacer frente a los gastos de suministro de luz y agua así como las mensualidades de alquiler; y es cuando se informa a los socios de las explicaciones obtenidas en una " reunión con los abogados de la asociación" en la que les indicaron los cambios en la legislación.

La STS. Número 521/2019 de 30 de octubre, rec. 1741/2018 precisamente se refiere al asesoramiento recibido por los miembros de una Asociación y dice que " Sin embargo, los recurrentes manifiestan de forma insistente que contrataron los servicios de un abogado, al parecer experto en asociaciones de consumidores de cannabis, a fin deque les redactara losEstatutos y les asesorase sobre el desarrollo de la actividad de la asociación. Lo que de hecho hizo, recogiendo los Estatutos de forma clara y concisa los fines que se iban a llevar a cabo. Tampoco se pone en duda la constitución e inscripción de la Asociación en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid. Todo ello precisamente lo que evidencia es que los acusados fueron debidamente asesorados sobre el funcionamiento y los fines de la asociación, los cuales, tal y como se refiere en el apartado de hechos probados, no fueron cumplidos por aquéllos. No se está castigando la constitución y actividad de una sociedad cannábica, sino, en el caso concreto, su utilización fuera de la normativa legal y de sus propios fines contenidos en sus Estatutos,que los acusados conocían, propiciando el consumo ilegal de estupefacientes. Su actuación no puede encuadrarse dentro de un consumo compartido entre adictos, lo cual constituiría una conducta penalmente no sancionable".

Las declaraciones de los acusados y la documental aportada prueban que fueron asesorados jurídicamente por dichos abogados, y en concreto por hermana de unos de los socios ( Otilia ) que era abogada; y escucharon las observaciones que les pudieron hacer desde la ConFac o de otras Asociaciones de igual carácter, y especialmente después de la intervención policial e inicio de diligencias judiciales en 2015. No se han acreditado por los acusados los términos de la información recibida ni han propuesto a los abogados que la llevaron a efecto como testigos; pero no puede aceptarse que hubiera un cambio de criterio jurisprudencial en cuanto al cultivo por parte de las Asociaciones, ajeno al objeto de sus estatutos de tal naturaleza que lo legalizara. A fecha de los hechos (2017), además, la Jurisprudencia se había consolidado ya con la STS núm.

484/2015, de 7 de septiembre; no constituyó cambio en ese sentido. Así se afirma en la STS (Penal), sec. 1.ª número 563/2019 de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 en la que se afirma que "El cultivo y la distribución de marihuana y hachís eran actividades sancionadas penalmente cuando se produjeron los hechos que aquí se enjuician. La prohibición contenida en el artículo 368 del Código Penal era tajante y clara, lo que no impidió que al no estar penado el consumo y al amparo de la doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del autoconsumo compartido y del cultivo para el autoconsumo surgieran asociaciones análogas a la que en este proceso se enjuicia, que dieron lugar a un debate político, a algunas iniciativas legislativas aisladas como la Ley de Navarra y a algunas resoluciones judicialesque se posicionaron en contra de la sanción penal de las actividades de estas asociaciones. Pero había precedentes jurisprudencialesque establecieron con nitidez la relevancia penal de este tipo de actividad. Nos referimos expresamente a la sentencia de esta Sala 1377/1997, de 17 de noviembre, que estimó el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de primera instancia que absolvió a los procesados del delito de cultivo de drogas y estupefacientes, el Tribunal Supremo se pronunció en términos contundentes, al condenar a los responsables de una asociación de similar naturaleza a la constituida y dirigida por los demandantes, que había arrendado una finca para plantación de cannabis y la destinaba exclusivamente al autoconsumo de sus socios. Este precedente ha sido destacado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 146/2017, de 14 de diciembre y 76/2019 de 3 de junio, para desestimar un alegato similar al que ahora nos ocupa. La sentencia del Pleno de esta Sala vino a ratificar una situación que siempre tuvo unos perfiles normativos muy precisos. La sentencia en cuestión no supuso un cambio de criterio, ni procedió a la penalización de conductas que antes no fueran sancionables, sino que perfiló y concretó las condiciones en que se debe desarrollar el autoconsumo para que sea objeto de sanción penal".

Por otro lado, las SSTS números 521/2019 de 30 de octubre, rec. 1741/2018 y 684/2018 de 20 de diciembre de 2018, rec. 522/2018, recuerdan que la STS del Pleno número 484/2015 de 7 Sep. 2015, rec. 1765/2014, exige un examen de las circunstancias de cada caso. En ella se fijan " importantes criterios en orden a la casuística que gira alrededor de los clubes de consumo de cannabis señalando que: a.- La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas;

expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. b.- Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes. c.- Colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. d.-El cultivo "compartido" de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente dequienes promueven esa producción a escala reducida, aun siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones. e.- La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla la doctrina del consumo compartido atípico, sino sobre todo su filosofía inspiradora. f.- En cuanto a los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un gruponumeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. g.- En este caso se revocó la sentencia absolutoria de instancia ante el caso de una asociación de consumidores, legalmente constituida e inscrita en el Registro, que cultiva la sustancia para distribuirla entre sus 290 socios.

Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores. Con ello, en el presente caso, y de la misma manera, debe confirmarse la condena, dado que el número de socios era mucho más elevado y era patente y manifiesta la falta de control, sin que sea admisible el consumo compartido ".

En la Sentencia se menciona igualmente las SSTS, Sala Segunda, de lo Penal, núm. 698/2016 de 7 Septiembre de 2016, rec. 62/2016, núm. 788/2015 de 9 diciembre de 2015, rec. 834/2015, núm. 571/2016 de 29 de junio de 2016, rec. 331/2016, núm. 596/2015 de 5 de octubre de 2015, rec. 755/2015; y núm. 571/2017 de 17 de julio de 2017, rec. 2417/2016 que revocaban sentencias absolutorias, y condenaban atendiendo bien negando la atipicidad del " uso compartido" por la estructura asociativa amplia (más de 2.000 socios), la magnitud de las cantidades manejadas, por tratarse de grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones; afirmándose en la última Sentencia de las mencionadas que " Resulta evidente que en España el consumo personal o autoconsumo no constituye un ilícito penal, lo que significaque tampoco lo es su cultivo o su tenencia cuando su finalidad es el consumo propio y no su tráfico. Pero si se constituyen asociaciones ocultando el fin real de una entrega sin control de marihuana y con un importante número de socios no puede tratarse de cultivo y consumo compartido, sino de actividad típica y punible del art. 368 CP. Destacar, también que recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 100/2018 de 19 Sep. 2018, Rec. 5003/2017 ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, 6 Jul., de las Asociaciones de Consumidores de Cannabis por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal. Señala que aunque el cannabis contiene elementos o principios activos susceptibles de aplicación terapéutica no es, en sentido estricto, un fármaco o medicamento, sino una sustancia calificada como estupefaciente, lo que significa que es una competencia en materia penal reservada al Estado. Añade esta sentencia que tampoco puede la Ley, por el simple expediente de reconocer asociaciones que se dediquen a determinadas actividades, reducir el ámbito de tipos delictivos, menoscabando la exclusiva competencia estatal y dando cobertura legal a comportamientos delictivos. En consecuencia, la argumentación expuesta es aplicable al presente caso como se ha expuesto, por lo que admitida la existencia del dolo necesario para la comisión del delito tipificado en el art. 368 CP el motivo se desestima".

En el caso enjuiciado, la prueba practicada acreditó que los acusados, como responsables y participantes activos en la actividad de la Asociación a la que pertenecían, favorecieron y organizaron un sistema de cultivo de cannabis, así como su acopio para varios meses y la posibilidad de disposición de los socios que habían financiado los gastos que ello acarreaba. Quedó probado además que se carecía de control sobre el destino que pudieran dar dichos socios al cannabis, que el cultivo se ideó con vocación de persistencia en el tiempo y para nuevos socios; todo lo cual conllevaba un riesgo real y patente de difusión del consumo. Por otra parte, los acusados tuvieron pleno conocimiento de la ilegalidad de su actuación desde el inicio incluso de la Asociación;

y desde luego desde que se produjo en 2015 la primera de las intervenciones policiales e incautación de la segunda de las cosechas (según se desprende de las actas de asamblea de 15 de noviembre de 2014 y 11 de febrero de 2015).

No cabe duda que los acusados sabían que el cultivo de cannabis era ajeno al contenido de los estatutos, reconocieron que siempre contaron con información jurídica y manifestaron que la obtuvieron tanto a la abogada hermana de uno de los socios, como de otros " abogados de la asociación". Su conducta se ha mantenido a lo largo del tiempo con un objetivo claro y manifestado por los acusados y socios participantes en las sucesivas asambleas; y que no falta como punto esencial del orden del día en las actas aportadas, excepción hecha de puntos del día relacionados con la forma de solventar las dificultades económicas que atravesó la asociación para atender gastos de mantenimiento; algunos precisamente relacionados con el consumo de energía eléctrica necesaria para el cultivo de cannabis, y la necesidad de financiarla entre los socios. Esta situación económica se refleja, por ejemplo, en el acta de fecha 18 de diciembre de 2016 cuando se acuerda que se hagan aportaciones voluntarias por los socios, y que el mantenimiento y limpieza se realicen por jornadas entre los socios, y con cambio de turnos cada dos semanas; es decir, no existía cultivos individualizados sino que los socios dependían del mantenimiento y funcionamiento de la infraestructura común a todos las plantas distribuidas en macetas. Nunca se propuso un cambio de estatutos a efectos de obtener la autorización correspondiente, ni siquiera para adecuarlos a lo que denominan nueva situación legislativa y jurisprudencial que se fue produciendo a lo largo del tiempo. Realmente y así se refleja en las actas de las asambleas, lo que se ha pretendido siempre fue continuar con la misma actividad productora de cannabis, utilizando la asociación como medio para obtener dicha substancia. Y ello, sin control de la cantidad que pudiera obtenerse, en cuanto dependía del número de socios que la Asociación tuviese en cada momento; sin limitación escrita establecida; y ni siquiera previsión del destino a dar a las plantas o su producto si los socios cesaban como tales, ni del uso que dichos socios iban a dar a la sustancia, tras su recolección; constando en el art. 9 de los estatutos que " en cualquier momento podía el afiliado darse de baja, sin más requisitos que comunicarlo fehacientemente al Órgano Colegiado. Se llevará un libro de altas y bajas".

Libro que no se ha presentado por los acusados, aportándose únicamente un listado parcial, evidentemente confeccionado con posterioridad por la enumeración que se le atribuye a cada socio que se menciona, aunque al pié del documento conste como fecha el 1 de marzo de 2017; lo que no permite conocer el número total de altas y bajas y mucho menos qué se hizo de la producción correspondiente a los socios cesantes (por ejemplo cese del Tesorero, Mario, del que se informa en la asamblea de 21 de diciembre de 2016). Como ya se ha dicho, no ofrece duda alguna, por el número de plantas intervenidas y por lo manifestado por los acusados y testigos propuestos por la defensa de Aurelio, que se pretendía obtener una importante cosecha; afirmándose por Evaristo que, en concreto, él pretendía obtener de sus plantas cannabis para tres meses de consumo.

En cuanto a la posible concurrencia de error de prohibición o de tipo en el caso enjuiciado, el art. 14 del Código Penal, establece que " 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

En sentencia del Tribunal Supremo Sala 2.ª, núm. 539/2014 de 2 de julio, rec. 11055/2013 se recuerda que " en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); y en el núm. 3.º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10, 258/2006 de 8.3 )".

En cuanto al error de prohibición, el Tribunal Supremo Sala 2.ª, sec. 1.ª, en Sentencia número 87/2019 de 19 de febrero, rec. 811/2018 dispone que " El error de prohibición supone que hay un conocimiento equivocado sobre el hecho que afecta al conocimiento de su significación típica penalmente y, por tanto, al resultado y las consecuencias de su acción. Su contenido ha sido matizado por la jurisprudencia de la Sala al fijar que no puede existir el error de prohibición si el agente está socializado normalmente y tiene un conocimiento usual de las normas de convivencia y cultura, bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico, aunque desconozca con exactitud el tipo penal o la pena. Basta en consecuencia el conocimiento de la probabilidad de su actuar antijurídico para que resulte responsable de las consecuencias de la acción emprendida en esa situación ( SSTS 1171/1997, 302/2003, 1074/2004, 171/2006 o 429/2012, entre otras muchas). En definitiva, y como también hemos destacado en numerosas ocasiones, el error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad ( STS 429/2012 ) y debe por ello ser firme y consistente ( STS 737/2007 ). Y sólo en la medida en que se observe que la concepción inexacta concurría, es cuando tomará relevancia la consideración de ser el error vencible o invencible, según se aprecie que la persona afectada por él, pudo o no superar el conocimiento desacertado y conocer la realidad antijurídica de su acción o el dato del hecho típico".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2.ª, sec. 1.ª, número 684/2018 de 20 de diciembre, rec. 522/2018, recordando la sentencia de la misma Sala número 352/2018 de 12 julio, Rec. 834/2015 con mención, asimismo, a la de Pleno 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 sostiene que "... fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente. Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc. (...) Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos. (...)". Respecto al error de prohibición, mantiene: "Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso enque exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997. Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea". (...) A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades (...). Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hayque prestar atención a: 1.- Las circunstancias objetivas del hecho y 2.-Las circunstancias subjetivas del autor.

En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar: 1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente. 2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento. 3.- Posibilidades de acudir a mediosque le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. 4.- Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).

En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las delque podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ). (...) "En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares por la admisibilidad del error de prohibición en un principio, admitiendo la tipicidad de la conducta de la actividad de las asociaciones de distribución de cannabis en las condiciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida, lo que conlleva la estimación del recurso en este caso y la conciencia y conocimiento a partir de ahí de la tipicidad de la conducta que se ha desplegado en las condiciones ya fijadas, creándose, con ello, un cuerpo de doctrina que vaya avanzando en la "cognoscibilidad" de la tipicidad de esta conducta en las condiciones ya reflejadas en la presente resolución.

El fundamento clave para la estimación del error de prohibición vencible, y no vencible lo basa el Tribunal en argumentos ya consolidados por esta Sala en orden a marcar la línea divisoria entre el carácter vencible e invencible del error de prohibición ante estos casos. Y así señala la sentencia que La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible. Esta argumentación tiene sólido refrendo en la doctrina de esta Sala. Pues bien, ante el planteamiento del carácter invencible del error de prohibición hay que señalar que el Tribunal apunta al respecto, aceptando el carácter vencible del error en este caso que: "Teniendo en cuentaque los hechos acaecieron antes de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio, que aprecia el error vencible de prohibición en casos muy similares al aquí enjuiciado, el Tribunal resolverá en el mismo sentido, con los efectos previstos en el art. 14.3 CP.Eso sí, descartando por completo el pretendido error invencible pues, cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio, en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito. La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible. Cabría admitir, a lo sumo, que los acusados se situaron en la indiferencia, si no en la interesada ignorancia. De haber plasmado honestamente en los estatutos la actividad que merced a la intervención policial posteriormente se descubrió, la asociación no habría podido ser registrada, lo que evidenciaque, cuando menos, ocultaban datos. En estas circunstancias, el error que, desde una benévola interpretación apreciamos, nunca puede ser invencible".En consecuencia, no se llevó a cabo una abierta declaración del objetivo que finalmente se llevó a cabo, constando en los estatutos menciones para su aceptación administrativa, pero con una ejecución real que dicta del proceso autorizante para estos casos. Y hace expresa mención la sentencia a los estatutos que se expresan y recogen en los hechos probados para plasmar la discordancia entre estos y la realidad que se declara en los hechos probados que fue detectada. Pues bien, para fijar el criterio en este caso es preciso llevar a cabo un examen de la posición de esta Sala al respecto sobre el error de prohibición en estos supuestos".

A continuación la Sentencia aludida cita cuatro sentencias en las que se apreció el error de prohibición vencible:

La STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 que apreció error de prohibición vencible, y que establece que " El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). (...) No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario. En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza postergable. Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones".

Se cita también la STS número 788/2015 de 9 diciembre, rec. 834/2015 donde se afirma que "El error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición. Se descarta el error de prohibición invencible: Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista, tachar de invencible el error". En la STS número 596/2015 de 5 de octubre, rec. 755/2015 se sostiene que " Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, sino, también, su probable o, al menos, más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita. Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta aque en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida".

Y finalmente la STS Sala Segunda, núm. 571/2017 de 17 de julio, rec. 2417/2016 " En nuestro caso es harto discutible que existiere en los acusados una certeza firme sobre la legalidad de su actuación para calificar el error de prohibición de invencible. La actitud de los acusados se hallaba más próxima a la indiferencia, en el sentido de que la creación de la sociedad no fuera conforme al ordenamiento jurídico, aunque sí se preocuparon de revestirla de apariencia de conformidad con la legalidad asumiendo el alto riesgo de ilicitud. Los acusados realmente huyeron de mecanismos, como por ejemplo claridad de los estatutos, que habrían logrado disipar dudas y evitar el error para considerar probable una creencia equivocada, pero sin base para tildarla de inevitable".

En el caso enjuiciado, no es de apreciar ningún tipo de error de los descritos. No hay error del tipo porque claramente se tuvo conocimiento por los acusados de que el cultivo de cannabis estaba tipificado en el Código Penal, pese a los intentos de revestir de legalidad su actividad en una sociedad cuyos estatutos no preveían la misma como fin u objetivo, ni se interesó a la autoridad administrativa correspondiente informe sobre la viabilidad del mismo fuera del contenido de dichos estatutos, se limitaron a aceptar aquello que sus asesores les debieron informar que les convenía a efectos de obtener cannabis mediante su cultivo. De hecho, las fechas de constitución de la Asociación, acta fundacional y actas de las asambleas celebradas demuestran que el objetivo esencial de todas ellas era ajeno a dichos estatutos, excediendo en mucho los fines por los que fue creada la Asociación y la autorización de su creación y registro; no se mencionan en aquéllas otro tema a tratar, salvo los referentes a gastos ordinarios y las dificultades económicas de sufragarlos (se menciona el cultivo de cannabis, la incautación de una de las cosechas y la reanudación de dicha actividad; pero ninguna otra actividad social).

Estas pruebas están, por tanto, en contradicción con la alegada creencia de que el cultivo era legal o " alegal". En primer lugar, por ausencia de previsión de dicha actividad como objetivo o fin propio de la Asociación o de sus socios en los estatutos aportados a la causa. Y por otra parte, porque no se ha acreditado que efectivamente los acusados fueran informados sobre la legalidad del cultivo que llevaron a cabo en la forma que manifiestan, no se ha aportado testimonio o informe dirigido a la Asociación a que pertenecen en tal sentido, ni ésta instó documentalmente autorización o información al respecto a autoridad gubernativa competente; acreditando la prueba practicada que la fundación de la Asociación y la decisión de cultivar fueron decisiones casi coetáneas en el tiempo, perdurando la voluntad de dedicarse al cultivo de cannabis durante años.

No puede tampoco, en consecuencia, estimarse que concurra un error de prohibición invendible porque los acusados llevaron a cabo el sistema de cultivo de cannabis para abastecimiento de los propios socios y evitar con ello los riesgos del mercando negro, pero eran conocedores de la existencia de resoluciones como que les indicaban claramente que carecían de cobertura legal para ello. No puede decirse, que existiera siquiera un error vencible, porque las circunstancias de hecho y subjetivas de los acusados que fueron miembros prácticamente desde el inicio de la actividad social, supieron del contenido de los estatutos, la inspección efectuada en el año 2015, que, de tener hasta entonces alguna duda al respecto, ya no les pudo hacer sospechar de la ilicitud de su conducta, y manifestaron que contaron con asesoramiento jurídico que les facilitó conocimiento de esa ilicitud, en fechas en que la Jurisprudencia se había consolidado en los términos antes expuestos.

Los hechos enjuiciados se cometen, como ya se ha dicho, con posterioridad a la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis ( SSTS 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio), siendo evidente que los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta y que les era fácil confirmarla porque contaban con asesoramiento jurídico; y en todo caso, porque carecían de autorización administrativa y permisos de la Ley 17/1967 de 8 de abril por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas;

prevaleciendo en tal situación su obligación de abstenerse de una actividad que realizaron y que se debieron representar como probablemente ilícita; de forma que no pudo mediar error de prohibición vencible, y mucho menos invencible.

Por otro lado, debe desestimarse también la pretensión de las defensas de aplicar lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal en el caso enjuiciado, porque ni los hechos son de escasa entidad, cuando tienen lugar dentro de una infraestructura creada para tal fin, con instalación lumínica, de ventilación y de extractores y sistema de riego (folio 15) en la que la asociación a que pertenecen los acusados facilita el inmueble, el suministro de energía eléctrica y agua que requiere la plantación, con una clara voluntad de permanencia en la comisión de la infracción penal, y no concurren las circunstancias personales a que se alude en dicho precepto penal; porque la inexistencia de antecedentes penales, no puede justificar la calificación jurídica pretendida por las defensas, cuando con el delito se obtendría una importante cantidad de substancia estupefaciente, de difícil control en cuanto a su destino, ya que cada socio podría hacer lo que estimare conveniente con la que le correspondiera, sin determinación de lugar y condiciones de almacenamiento (dada la imposibilidad de consumo inmediato). Y la adicción a substancias estupefacientes de los acusados, por sí sola, tendría trascendencia en este caso, sólo a efectos de determinar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; no existiendo otras circunstancias personales que valorar en relación con el precepto citado.

No puede considerarse, por último, que los hechos se hayan cometido en grado de tentativa. La prueba practicada lo excluye; teniendo en cuenta que la Jurisprudencia, en sentencias del Tribunal Supremo como las números 338/2011 de 16 de marzo, 391/2010 de 6 de mayo, 960/2009 de 16 de octubre, 24/2007 de 25 de enero, 323/2006 de 22 de marzo, entre otras, recuerda que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la Jurisprudencia que ha mantenido un criterio general opuesto alreconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos.

La STS núm. 776/2011 de 20 de julio, rec. 10415/2011 afirma que " El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal, como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor". "La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles".

CUARTO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1.º del Código Penal, del que es autor responsable Agustín, Presidente de la " Asociación de usuarios para el estudio terapéutico del cannabis A.E.C.", y del art. 517.2.º del Código Penal los acusados Aurelio y Juan Enrique;

ambos miembros activos de la asociación como se acreditó con sus propias declaraciones y el contenido de las actas de las asambleas aportadas a las actuaciones, y que ostentaban cargos en aquélla: el primero Secretario de la Asociación desde que se constituyó; y Juan Enrique vocal de la asociación y desde el 21 de diciembre de 2016 ostentaba el cargo provisional de Tesorero de la Asociación.

El art. 515.1.º del Código Penal considera que son asociaciones ilícitas " Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión". En este caso, la única actividad que constituye el orden del día de todas las asambleas de socios es la del cultivo de cannabis, prácticamente desde la constitución de la Asociación, y se ha continuado a lo largo de los años, incluso después de la incautación de la plantación del año 2015. Los acusados afirmaron que se realizaban actividades culturales por parte de los socios, pero ninguna se refleja o se programa en las asambleas a que se refieren las actas aportadas a la causa. La asociación ha facilitado, a través de los acusados, su sede y ha sufragado los gastos de suministro eléctrico y agua que las plantaciones han requerido, así como los de limpieza correspondiente. Conforme se deduce del acta de inspección policial (folios 15 y 16) ratificada en el Juicio oral, se utilizó la asociación para instalar un sistema de ventilación y de extracción, así como de riego que acredita que los socios no se ocupaban individualmente de " sus macetas", como afirmaron en el plenario acusados y testigos, sino que se servían de una infraestructura común. En consecuencia, los acusados, no sólo han cometido un delito contra la salud pública, sino el delito de asociación ilícita imputado, al haber abusado de su derecho de asociación aprovechándose de la infraestructura que la misma les proporcionaba y apariencia de legalidad de la misma y participando activamente en el proyecto inicial de un cultivo continuado y anual de cannabis.

En este sentido, la STS, sec. 1.ª, núm. 563/2019 de 19 de noviembre, rec. 2136/2018 establece que "No es dudoso ni cuestionable que la sentencia de instancia ha descrito la constitución de la asociación como una pantalla para la realización de una actividad que se sabía ilícita. La utilización de ese mecanismo constituye una manifestación del abuso del derecho de asociación y determina una mayor antijuridicidad de la conducta cuya sanción no se satisface con la sola aplicación del delito contra la salud pública que, por sí, no abarca el total desvalor de la acción. Los hechos son también constitutivos de un delito de asociación ilícita tipificado en el artículo 515.1 del Código Penal.

Tal y como expusimos en la STS 261/2019, de 24 de mayo, la introducción de los delitos de organización y grupo criminal por la Ley Orgánica 5/2010, en los artículos 570 a 570 quáter del Código Penal, obliga a una reinterpretación de los parámetros del artículo 515 de tal Código,que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas.

En este tipo de asociaciones debe primar su consideración de agrupaciones establesque traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación. Dentro de este tipo de asociaciones se encuadran, entre otras, aquellas que tangan por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. Por tanto, el abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera.

En este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una Asociación, cuya inscripción fue suspendida administrativamente. Los responsables se han valido de la asociación constituida como "pantalla" para el desarrollo de su actividad ilícita. En el relato fáctico de la sentencia, según se acaba de exponer, se describe que la finalidad de la asociación desde el primer momento fue la venta indiscriminada de droga mediante precio y para dar apariencia de legalidad se exigía una previa inscripción, a cambio de una pequeña cantidad de dinero, sin mayores comprobaciones. En estas circunstancias la calificación del hecho como constitutiva también de un delito de asociación ilícita es conforme a derecho al concurrir todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su aplicación" QUINTO.- De los expresados delitos son responsables criminalmente en concepto de autores del número primero del art. 28 del Código Penal los acusados, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir en los acusados, y respecto a su posible drogodependencia, en las actuaciones ha quedado acreditado que en fecha 2 de junio de 2017 se tomó por el médico forense (folio 115) una muestra de orina y otra de cabello a Agustín y a Juan Enrique que fueron remitidas al Instituto de Toxicología (folios 119 y 120). El resultado analítico de la orina de Agustín, realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 124 a 126), refleja la presencia de THCCOOH, cocaína, cocaetileno, éster metílico de ecgonina y paracetamol.

En cuanto al análisis de la muestra del cabello no puedo detectarse la presencia de cannabiniodes en ninguno de los dos segmentos analizados.

En el Juicio Oral, se aportó informe emitido por la psicóloga Casilda, en el que se afirma que Agustín "...

no tiene antecedentes de tratamiento para abandonar el consumo de cannabis. Y no ha permanecido nunca abstinente desde su comienzo"; que " En los cuestionarios que evalúan específicamente la dependencia y patrón de consumo de sustancias obtenemos unas puntuaciones elevadas. En el análisis cualitativo del cuestionario SDS se observa que en los últimos 12 meses ha sentido control sobre el cannabis, sin embargo, se siente nervioso ante la posibilidad de no disponer de la sustancia y le resulta muy difícil estar sin consumir... El perfil el inventario de evaluación de la personalidad PAI: Al no observar ningún trastorno clínico significativo a excepción del consumo de tóxicos, se decide aplicar la prueba en versión abreviada.... Según los indicadores de validez se observa qe ha respondido al inventario de forma sincera, consistente y con la suficiente atención. Sin embargo, se observa una elevación de la puntuación en impresión positiva, indicando que Agustín se ha intentado mostrar libre de los defectos comunes, siendo la validez del perfil discutible y se deben extremar las precauciones a la hora de analizarlo. Por todo ello, la perito concluyó que " La dependencia y abuso de cannabis que realiza el informado ha sido constatada mediante cuestionarios específicos de drogas y la entrevista realizada. El informado inicia su consumo de una forma social que evoluciona a abuso cundo comienza a consumir grandes cantidades de forma diaria. Es este consumo abusivo y dependencia son las que le conducen a establecer una asociación cannabica y comienza a cultivar para abastecerse y no sufrir escasez de cannabis" y que padece un " Trastorno por consumo de cannabis". Puede, por tanto, considerarse acreditada la adicción a substancias estupefacientes de Agustín a fecha de los hechos enjuiciados y su afectación en la capacidad volitiva del mismo..

En cuanto a Juan Enrique, el resultado del análisis de orina (folios 129 a 131) indicaba la presencia de THCCOOH; y el del cabello la presencia de cannabiniodes, Tetrahidrocannabidol y Cannabidol. Es cierto que el segmento entero analizado era de 1,5 cm, por lo que teniendo en cuenta que el crecimiento medio del cabello es de 1 cm por mes, y la muestra analizada se obtuvo el 2 de junio de 2017, dicho resultado no guarda relación con los hechos enjuiciados, que se datan en marzo; pero la prueba testifical y la pericial practicada acreditaron que el acusado padecía adicción que le mermaba levemente su capacidad volitiva.

En el plenario se aportó informe de la psicóloga Casilda, que lo ratificó, en el que se sostiene que respecto a Juan Enrique " Las puntuaciones directas de CASTS y SDS, indican que Juan Enrique ha realizado un consumo abusivo de cannabis y sufre dependencia al mismo "; que " La dependencia y abuso de cannabis de Juan Enrique ha sido confirmada mediante las tres pruebas psicométricas en lasque s corrobora lo expresado por el informado durante la entrevista... "; y que la adicción que padece al cannabis, en el momento de los hechos, se considera de gravedad considerable en base a los aspectos observado, presentando trastorno por consumo de cannabis, tipo moderado.

Al folio 174 obra informe del médico forense de fecha 4 de enero de 2018 en el que se afirma que no es posible tomar muestras del cabello a Aurelio por tenerlo excesivamente corto. A los folios 2 a 5 del Tomo II del Rollo de Sala obra el informe médico forense de fecha 21 de diciembre de 2019, en el que se certifica que Aurelio sufre Macroadenoma hipofisario, consumo crónico de cannabis y episodio maniaco con síntomas psicóticos;

pero no presenta patología psiquiátrica aguda ni síntomas o signos de intoxicación o síndrome de abstinencia a drogas de abuso.

La psicóloga Casilda ratificó en el Juicio Oral el informe realizado de Aurelio y que se aportó en dicho acto. En su página 3 se afirma que el acusado padece asma crónico desde los 11 años por alergia a ácaros, y un tumor hipofitario; y psicológicamente padece apatía secundaria por problemas hormonales, que el acusado dijo que la trataba con el cannabis; y que manifestó haber sufrido sintomatología psicótica a causa del tratamiento hormonal de la que ahora se ha estabilizado, habiendo aportado a la psicóloga la documentación acreditativa de ello. En la página 5 del informe se sostiene que Aurelio tiene una dependencia y patrón de consumo de sustancias con puntuación elevada en la prueba realizada respecto al cannabis y ligeramente elevada:

severidad de la dependencia; se alude también a que tiene un consumo problemático de cannabis y que sufre leve dependencia (pag. 6), concluyendo que " Respecto al ámbito psico-social se puede apreciar que el informado proviene de una familia heteronormativa...El estado anímico depresivo del informado guarda relación con los trastornos descritos y la medicación pautada, con lo que se considera secundario a sus patologías actuales y se debería resolver al mismo tiempo que las mismas, aunque puede requerir de terapia para superarlo de forma más exitosa. El episodio psicótico descrito, fue de carácter puntual ya que durante la entrevista ni el cuestionario PAI se aprecian signos evidentes de trastorno del pensamiento y no existen antecedentes familiares de esta enfermedad. Sin embargo, en base a la entrevista realizada no se pueden establecer conclusiones sobre la etiología o alcance de la crisis (ya que no era su objetivo) y se recomienda mantener una estabilidad contextual y emocional para prevenir una nueva aparición de una crisis hasta que se conozca la causa de la misma. El consumo de cannabis del informado está avalado por el positivo de la muestra biológica analizada en los informes médicos presentados del Hospital Francesc Borja. Asimismo, los cuestionarios específicos n drogas, así como el PAI confirman un historial de abuso de cannabis y dependencia al mismo que se mantiene en la actualidad. Estos hechos constituyen un problema de índole clínico patentado en el estado psicológico del informado, yaque tanto el estado depresivo como la crisis psicótica, pueden haber sido agravados o promovidos por el consumo de cannabis. De hecho, la crisis piscótica y síntomas conductuales se generan cuando el informado recae en el consumo de cannabis, siendo este hecho observado mediante análisis de tóxicos de sendos informes de ingreso. También este consumo crónico ha conducido al informado a cultivar cannabis ara auto-abastecerse y no sufrir carestía de la sustancia, no teniendo en cuenta las posibles repercusiones legales del cultico." "... tiene un patrón de consumo problemático con muestras de adicción al cannabis"; "trastorno por consumo de cannabis, tipo grave" que "...puede afectar a las capacidades cognitivas y volitivas en estados de intoxicación y abstinencia y su necesidad del mismo lleva a cultivar cannabis para auto- abastecerse y evitar el sufrimiento en caso de que le falte".

De la prueba practicada, por tanto, puede concluirse que es de aplicación a los acusados la circunstancia atenuante de drogodependencia prevista en el art. 21.2 del Código Penal que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. La adicción de los acusados condicionó su voluntad y capacidad de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud del hecho imputado. Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que " la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS.

4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

Debe desestimarse la petición de las defensas de que el cálculo de las penas de multa se realice atendiendo al peso de la droga intervenida en kilos al por mayor establecido en la tabla de la OCNE para el primer semestre de 2017, y no en gramos. La valoración de la droga intervenida obra al folio 196 de las actuaciones (5.843,08 € en total) y fue ratificada en el plenario por el policía nacional número NUM007, quien manifestó que fue quien valoró la droga, que no se hizo en kilos, y que se utilizó la tabla de valoración, que incluye también un valor por gramos. Declaró que por kilos se realiza la valoración cuando la droga viene empaquetada, y como no era el caso, lo hicieron por gramos. El policía nacional número NUM006 manifestó que la valoración económica se incluyó en el atestado, del que él era Secretario, y que tras recibir el pesaje de Sanidad se vuelve a valorar.

No puede considerarse a efectos de cuantificación de la pena de multa, que la droga intervenida sea susceptible de ser pesada por quilos; y por el contrario el destino o forma de su consumo, beneficio o ganancia que pueda obtenerse la disposición de la sustancia estupefaciente son factores que deben tenerse en cuenta.

Al respecto, resultó plenamente acreditado en el plenario que los acusados pretendían disponer de la droga cultivada por gramos, habiendo declarado aquéllos que querían evitar su compra individualizada en el mercado negro, que evidentemente adquirían por gramos y no por kilos.

El Tribunal Supremo en sentencia número 145/2001 de 30 de enero, rec. 562/1999 estimó el recurso de casación para determinar la multa por kilo, estableció, sin embargo, que " En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente, por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y siguientes la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa ".... será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener....". (...) Debemos constatar, que frente a lo que en una primera y apresurada lectura del artículo pudiera pensarse,"... el valor de la droga objeto del delito... será el precio final del producto...", el precepto establece otros criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por tanto una discrecionalidad judicial al añadir "....o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener....". En este caso, la ganancia obtenible por los acusados es susceptible de determinación por el valor de la substancia estupefaciente que por gramos periódicamente debían adquirir para proveerse de cannabis para su consumo;

cuyo importe trataron de suplir con la producción mediante cultivo de dicha substancia.

Por tanto, las penas a imponer, teniendo en cuenta, la gravedad del delito, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurrente y demás que de carácter personal y objetivo en la realización de los delitos enjuiciados, se concretan en las siguientes: Por el delito contra la salud pública 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56.1-2.º del Código Penal) y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes a cada uno de los acusados. Y por el delito de asociación ilícita, para Agustín las penas de 2 años de prisión e igual accesoria, multa de 12 meses a 6 euros diarios e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 6 años, y para Aurelio y Juan Enrique las penas de uno año de prisión, accesoria del art. 56.1.2.º del Código Penal y multa de doce meses a razón de 6 euros diarios a cada uno.

Procede, igualmente, declarar la disolución de la " Asociación de Usuarios para el estudio terapéutico del cannabis, A.E.C.", conforme a lo dispuesto en el art. 520 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Procede acordar de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 en relación con el art. 127 del Código Penal el comiso de la droga incautada (folios 17, 24. 107 y 108, 121 y 123, 134 y 135) a efectos de su destrucción.

OCTAVO.- Las costas procesales le serán impuestas a los condenados por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

PRIMERO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique, Agustín y Aurelio, como responsables criminalmente en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia en todos ellos, de un delito contra la salud pública del art. 368 primer párrafo del Código Penal a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes a cada uno.

SEGUNDO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín, Juan Enrique y Aurelio como autores responsables, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia en todos ellos, de un delito de asociación ilícita, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 12 meses a 6 euros diarios, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 6 años para Agustín, y las penas de uno año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses a razón de 6 euros diarios para Aurelio y Juan Enrique TERCERO: DECLARAR LA DISOLUCIÓN de la " Asociación de Usuarios para el estudio terapéutico del cannabis, A.E.C.".

CUARTO: IMPONER las COSTAS PROCESALES a los penados en partes iguales.

QUINTO: ACORDAR el comiso y destrucción de la droga intervenida (folios 17, 24. 107 y 108, 121 y 123, 134 y 135).

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia conforme al Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél a que se hubiere notificado la sentencia, debiéndose presentar el recurso en esta Audiencia Provincial.

Dicho plazo está suspendido por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hasta a la fecha en que se deje sin efecto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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