Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 22/06/2020
Nº de Recurso: 13/2020
Nº de Resolución: 26/2020
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: FERNANDO ALAÑON OLMEDO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Sala de lo Civil y Penal
SENTENCIA
A Coruña, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo n.º 13/2020) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo n.º 22/2019), partiendo de la causa que con el número 146/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Bande por delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, contra el acusado Rosendo. Son partes en este recurso, como apelante el acusado, representado por la procuradora doña Isabel Mónica QUINTAS RODRÍGUEZ y defendido por el letrado don Jaime Benito Gutiérrez; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la procuradora doña Sonia JUIZ CASAS y defendida por el letrado don Luis PIÑEIRO SANTOS.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La sentencia dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 27 de noviembre de 2019 contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de director de la sucursal que A Banca tiene en la localidad de Entrimo, y, guiado por el propósito de procurarse un beneficio económico, entre los años 1998 y 2015, realizó disposiciones indebidas de fondos depositados en cuentas de los clientes sin el consentimiento ni la autorización de éstos, se apoderó de cantidades entregadas en efectivo por los clientes que no fueron registradas en sus cuentas bancarias, y realizó pagos de extratipos por los fondos depositados por los clientes al margen de los contabilizados por la entidad bancaria. El acusado les entregaba como soporte documental de su inversión o depósitos cartillas originales de la entidad bancaria en las que realizaba, valiéndose de una máquina de escribir, diferentes apuntes contables de la inversión inicial y el posterior abono de intereses. Estas libretas reflejaban contabilizaciones que no coincidían con la contabilidad del banco. Asimismo el acusado expidió boletas selladas justificativas de la comercialización de productos de inversión o de ingresos bancarios efectuados por clientes que no se correspondían con la realidad de las situaciones registradas en la entidad bancaria.
Así, Alonso y su esposa, Aida, clientes de la entidad desde el año 1996, eran titulares de dos fondos de inversión, fondo Parvest flexible Bond Europe n° NUM000, aperturado el 26 de agosto de 2005 y el fondo 406/0A.C. IBEX 35 índice FI n° NUM001 aperturado el 7 de agosto de 2018. El acusado realizó en las cartillas originales de la entidad bancaria soporte de tales fondos, anotaciones a máquina de escribir en donde hizo constar a fecha 16 de septiembre de 2015 el importe de ambos fondos por un valor de 102.963,69 euros; asimismo emitió una mendaz certificación bancaria con el sello de la entidad en la que hizo constar el mismo importe. El acusado hizo tales anotaciones a sabiendas de que las mismas no se correspondían con la posición real de tales fondos en la contabilidad bancaria, recogiendo una sobrevaloración de 28.202,46 euros, y ello con el ánimo de ocultar la evolución negativa del producto contratado por los clientes, ocasionando un perjuicio a la entidad bancaria de 25.791 euros, que abonó a los clientes en fecha 30 de noviembre de 2015.
Celso era cliente de la entidad desde agosto del año 2003, siendo titular de varias cuentas bancarias. En la libreta bancaria soporte de su cuenta n° NUM002, con fecha 3 de septiembre de 2013 el acusado hizo constar un saldo mendaz de 84.800 euros. En fecha 3 de septiembre de 2012 el acusado hizo constar en la libreta bancaria soporte de la cuenta mencionada, a máquina de escribir, un traspaso mendaz de 32.800 euros cuya procedencia era de otra cuenta bancaria del referido; dicha cantidad no se correspondía con la real existente a esa fecha en la cuenta, pues solo disponía de 1.678,98 euros.
Utilizando idéntica dinámica, el acusado en fecha 3 de septiembre de 2013 hizo constar a máquina un nuevo traspaso de 52.000 euros procedentes de otras cuentas del cliente, en las cuales no existían tales cantidades.
El acusado realizó tales anotaciones mendaces con el fin de ocultar las disposiciones indebidas de fondos depositados en las cuentas del perjudicado así como las cantidades en efectivo entregadas por el mismo y no ingresadas en sus cuentas.
En fecha 7 de enero de 2016 la entidad bancaria indemnizó a Celso en la cantidad de 84.800 euros por el perjuicio económico ocasionado por el acusado.
Enrique era cliente de la entidad desde el año 1991, y era titular de la cuenta de ahorro n.º NUM003, que en fecha 3 de julio de 2000 tenía un saldo real de 21.766.195 pesetas. El acusado, sin consentimiento de aquél, realizó entre los años 2000 y 2013 varias anotaciones mendaces a máquina de escribir en la libreta bancaria soporte de dicha cuenta, haciendo constar un saldo a favor del cliente a fecha 16 de octubre de 2015 por un importe de 171.366,31 euros, siendo el saldo real de dicha cuenta en esa fecha de 3.589,27 euros conforme a la contabilidad bancaria.
El acusado efectuó tales anotaciones para ocultar las disposiciones indebidas de fondos que realizó en dicha cuenta, ocasionando al cliente un perjuicio de 166.931,48 euros que le fueron abonados al mismo por la entidad bancaria en fecha 7 de diciembre de 2015.
Hermenegildo era cliente de la entidad desde el año 2003 y titular de las siguientes cuentas: cuenta de ahorro n° NUM004, aperturada el 24 de junio de 2014, con un saldo de 158.000 euros a fecha 1 de julio de 2015;
cuenta corriente no NUM005, aperturada el 27 de mayo de 2004, con un saldo a fecha 2 de enero de 2015 de 305 euros; y de la cuenta corriente en USD n.º NUM006 aperturada el 8 de julio de 2003, con un saldo a fecha 2 de enero de 2015 de 2.267 USD.
Dicho cliente realizó en la cuenta corriente mencionada en segundo lugar los siguientes ingresos en efectivo: en el año 2004 45.000 euros, en el año 2005 102.000 euros, en el año 2006 80.000 euros y en el año 2014 20.000 euros. En fecha 23 de diciembre de 2005 dicho cliente realizó un ingreso en efectivo de 19.000 euros en la cuenta corriente referida, cantidad de la que se apoderó el acusado no ingresándolos en la cuenta de aquel si bien la contabilizó de manera mendaz como ingreso en dicha cuenta y la destinó en parte a pagar a Mateo, también cliente de la entidad, un extratipo del 4,5%.
El acusado, sin el consentimiento del cliente, se adueñó de los siguientes reintegros en efectivo de la cuenta referida: en el año 2005 la cantidad de 70.124 euros; en el año 2006 la cantidad de 50.000 euros, en el año 2008 la de 64.968 euros, en el año 2009 la de 22.700 euros, y en el año 2010 la suma de 25.820 euros; así como de otras disposiciones que no contabilizó.
El acusado emitió en fecha 4 de julio de 2012 una certificación bancaria mendaz que entregó a dicho cliente, en la que hizo constar un saldo de 266.000 euros en la cuenta corriente ya mencionada cuando la realidad bancaria contable de la misma arrojaba un saldo de 2.335,34 euros.
Tal certificación la realizó el acusado, así como las anotaciones que efectuó en la libreta bancaria que daba cobertura a la referida cuenta con el fin de ocultar las disposiciones indebidas y justificar unos extratipos del 4,5%, ocasionando al cliente un perjuicio de 166.694,66 euros que le fueron abonados por la entidad bancaria con fecha 3 de diciembre de 2015.
Octavio era cliente de la entidad desde mayo de 2003, y era titular de la cuenta de ahorro n° NUM007, aperturada el 5 de mayo de 2003, y de la cuenta de valores n° NUM008, aperturada en mayo de 2013.
Entre los años 2003 a 2015 el acusado efectuó varios reintegros en efectivo por un importe de 132.040 euros en la cuenta de ahorro mencionada, que causaron al titular un perjuicio por importe de 95.398 euros.
Asimismo el acusado, sin consentimiento del cliente, en fecha 6 de mayo de 2003 ingresó en le referida cuenta un cheque por importe de 55.678 autos, y destinó 55.900 euros de la misma a la compra de 2.236 participaciones preferentes de Unión Fenosa, Financial Servis, adquiriendo posteriormente otros 73 títulos de dicha naturaleza.
La referida inversión de valores generó unos dividendos por un total de 53.463 euros. Con dicho importe abrió una cuenta de valores en mayo de 2013 sin el consentimiento ni conocimiento de su cliente por importe de 60.000 euros. Posteriormente el acusado ingresó el importe de la cuenta de valores en la cuenta de ahorro inicial del cliente y realizó 12 reintegros en efectivo por un importe de 17.683 euros en donde simuló en boletas bancarias la firma del mismo.
El acusado en fecha 3 de septiembre de 2015 emitió una certificación bancaria mendaz que entregó al cliente, en la que hizo constar un saldo total de 122.000 euros referidos a la cuenta NUM007 con un saldo de 26.000 euros y a la cuenta NUM009 con un saldo de 93.000 euros, cuando la realidad bancaria contable del perjudicado a fecha 25 de octubre de 2015 se imitaba solo a la cuenta de ahorro, con un saldo de 26.687,69 euros.
El perjuicio total causado a dicho cliente ascendió a la suma de 95.398 euros, que le fueron abonados por la entidad el 3 de diciembre de 2015.
Benedicto y su esposa Gema eran clientes de la entidad desde noviembre del año 2000, y titulares de dos libretas bancarias correspondientes a las cuentas n° NUM010 y NUM011; solo la segunda se correspondía con una cuenta real en el banco, siendo la primera de ellas ficticia. Dichas libretas fueron expedidas por el acusado en fecha 20 de agosto de 2004.
Ambas cuentas arrojan un saldo de 811.500 euros a favor de sus titulares, conforme a las anotaciones que constan en ambas libretas a fecha 22 de junio de 2015 y 21 de septiembre de 2015, saldo que no se corresponde con el contable del banco, que es nulo.
Dichos clientes se personaban periódicamente en la sucursal para realizar ingresos en efectivo y para cobrar los intereses acordados, entre un 4,5 y un 5%; las cantidades ingresadas por dichos clientes en ambas cuentas entre el 20 de agosto de 2004 y el 21 de septiembre de 2015 asciende a la suma de 811.500 euros de los que se apoderó el acusado y no registró en la contabilidad bancaria.
Tal importe fue abonado por la entidad bancaria a los perjudicados con fecha 14 de diciembre de 2015.
Virginia, Amelia y Celia, legalmente incapacitadas y representadas por su sobrino Lázaro desde el año 2003, eran clientes de la entidad desde el año 1986 y titulares de varias cuentas bancarias.
En el año 2003 el tutor solicitó al acusado información acerca de tales cuentas, entregándole aquél un certificado bancario mendaz cumplimentado a medio de máquina de escribir en el que hacía constar que desde el 2 de noviembre de 1998 existía un fondo de inversión a nombre de Amelia y Virginia por un importe de 56.765,50 euros y en el que se incorpora con fecha 11 de abril de 2003 como cotitular del mismo al Sr Lázaro junto a sus representadas.
El acusado extendió la certificación bancaria a sabiendas de la inexistencia de referido fondo de inversión y para encubrir el apoderamiento de las disposiciones indebidas en efectivo que realizó durante los años 1997 y 1998 en las cuentas de ahorro de dichas clientes por un importe de 120.000 euros.
La entidad bancaria abonó a los perjudicados con fecha 11 de mayo de 2017 la suma de 125.000 euros.
Azucena y su hija Blanca eran clientes de la entidad desde el año 1987.
El acusado extendió un certificado mendaz con fecha 29 de abril de 2005 a nombre de Azucena en el que hacía constar la titularidad de cinco fondos de inversión con un saldo conjunto de 96.383,91 euros. En fecha 15 de octubre de 2010 extendió un segundo certificado bancario mendaz a nombre de Azucena y de su hija en el que se hacía constar la titularidad de cuatro de los fondos de inversión con un saldo conjunto de 96.656,37 euros.
Dichas certificaciones no se corresponden con la titularidad real que ambas clientes tienen de tres fondos de inversión a su nombre en la entidad bancaria cuya valoración fiscal en el año 2012 era de 75.313,3 euros.
El perjuicio causado a las mencionadas ascendió a la suma de 18.133,69 euros, que les fueron abonados por la entidad bancaria en fecha 14 de diciembre de 2015.
Sixto era cliente de la entidad desde mayo de 2002 y titular de varias cuentas bancarias, figurando coma cotitular de las mismas desde el 11 de noviembre de 2016 su hermana Elena.
En fecha 19 de abril de 2013 el acusado sin el consentimiento del Sr. Sixto dispuso de su cuenta de ahorro n° NUM012 de la cantidad de 31.700 euros, que ingresó ese mismo día en una cuenta corriente de otros clientes de la entidad para lo cual extendió las correspondientes boletas sin la firma de los clientes. Aquél sufrió un perjuicio de 31.700 euros que no ha sido resarcido por la entidad bancaria".
SEGUNDO: El fallo de dicha sentencia es como sigue:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Rosendo, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE9 MESES Y MEDIO, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y aque, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad ABANCA en la suma de 1.494.249 euros, más intereses legales, y a Sixto en la de 31.000 euros, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".
TERCERO: Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
CUARTO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 9 de junio.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, de 27 de noviembre de 2019, se denuncia vulneración del principio acusatorio en relación con el adecuado ejercicio del derecho de defensa por formular acusación sobre hechos no mencionados en el auto de transformación del procedimiento abreviado de 13 de junio de 2018.
En el desarrollo de este primer motivo de impugnación, alude la recurrente al artículo 779.1, regla 4.ª, de la Ley de enjuiciamiento criminal y artículo 24 de la Constitución. Tras recordar la doctrina y jurisprudencia que analiza el contenido del auto al que se refiere la parte como núcleo de su impugnación, indica que se debieron excluir del enjuiciamiento todos aquellos hechos no contenidos en el auto de 13 de junio de 2018.
La consecuencia de tal circunstancia no es otra, indica la recurrente, que la " nulidad de actuaciones con retroacción de actuaciones gasta la exclusión de los hechos no contenidos en el auto de acomodación" (sic) y así se hace concreta referencia a los dos últimos párrafos de los hechos declarados probados respecto del Sr. Sixto y la condena a indemnizarle.
El artículo 779.1, 4.ª de la Ley de enjuiciamiento criminal, determina que " Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775." Claramente se infiere del contenido de este primer motivo de impugnación que la clave de su solución radica en qué significado cabe atribuir a la expresión " hechos punibles" recogida en el precepto pues es incuestionable, desde su simple lectura, que el auto de 13 de junio de 2018 no contiene mención alguna al pasaje recogido en los hechos probados, y en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación con el Sr. Sixto. Sirva en cualquier caso como anticipo del fracaso del motivo la circunstancia de que aun dando por acertada, a efectos meramente dialécticos, la posición de la recurrente, el efecto en ningún caso sería la nulidad de la sentencia sino, en su caso, reiteramos, la exclusión del hecho probado preterido en el auto de transformación a procedimiento abreviado, en modo alguno la nulidad de la sentencia pues aquella circunstancia no afectaría a los restantes hechos que sí fueron recogidos en aquella resolución y que integran la componente fáctica de la condena combatida; item más, atendiendo a la naturaleza y circunstancias de los hechos que sí aparecieron plasmados en aquella resolución y teniendo en consideración que se está en presencia de un delito continuado en el que se engloban una pluralidad de acciones de análoga naturaleza, la exclusión de una de ellas en modo alguno tendría efecto modificativo en el fallo combatido.
En cualquier caso debemos indicar, con reflejo de la sentencia del Tribunal Supremo 94/2010, de 10 de febrero, que la expresión hechos probados alude a una relación sucinta de hechos, del mismo modo que se contiene en el artículo 384 de la Ley de enjuiciamiento criminal en relación con el proceso ordinario en la configuración del auto de procesamiento; carecería de sentido que esa relación de hechos luego no fuera respetada por las acusaciones, nos decía la sentencia anterior. Supone un control del Juez que determina con aquella resolución lo que va a ser objeto de enjuiciamiento; asimismo es posible que el Juez cierre el proceso a determinados hechos pero tal extremo, nos indica la resolución citada, tendría lugar con la expresa declaración de sobreseimiento de los mismos, bien de manera provisional o bien de manera definitiva. La sentencia 1061/2007, de 2 de noviembre, da un paso más cuando indica que la determinación del objeto del proceso constituye una cuestión esencial del mismo, de ahí la importancia de art. 779.1.4.ª de la Ley de enjuiciamiento criminal al referirse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Esta resolución ubica sistemáticamente el precepto en el seno de la instrucción y relaciona el mismo con una de las funciones de esta que no es otra que el establecimiento de la legitimación pasiva en el proceso que tiene lugar mediante la previa imputación judicial, de tal modo que como requisito ineludible para que se pueda acusar a una persona en el proceso penal abreviado se configura que en la fase de instrucción se la declare judicialmente imputada, hoy investigada, de modo y manera que pueda participar en aquella fase procesal de manera activa, o lo que es lo mismo, que la fase de instrucción no se puede desarrollar a espaldas de los interesados, soslayando su presencia en defensa de sus derechos. Supone lo anterior que la acusación de unos hechos exige necesariamente que sobre los mismos haya sido oída por el Juez la persona afectada, desarrollando, o teniendo la posibilidad de hacerlo en el curso de aquella fase procesal, el ejercicio de su derecho de defensa, tal y como se desprende del contenido de la sentencias del Tribunal Constitucional 135/1989, 186/1990 y 128/1993. Pero como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1532/2000, de 9 de octubre, la información al sujeto pasivo del objeto del proceso penal, de los hechos punibles, elemento esencial que supone el basamento de la acusación, tiene sus propios momentos y estos son cuando se produce el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes, tal y como se previene en el artículo 118 de la Ley de enjuiciamiento criminal; o cuando se le da traslado de la acusación, de conformidad con el artículo 784 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Supone lo anterior, en cualquier caso, que ambos momentos y su contenido deben estar relacionados, resultando el auto al que se refiere el artículo 779.1, 4.º, el elemento de conexión formal. Y se dice formal porque, como señala la sentencia 179/2007, de 7 de marzo, " el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo". Esto es, el auto de transformación en procedimiento abreviado limita las posibilidades de acusación cuando omite cualquier referencia a determinado delito si, además, sobre el mismo, no ha sido oído la persona que eventualmente será acusada o cuando expresamente determina el sobreseimiento del procedimiento en cuanto se proyecta sobre el mismo, pero no en aquellos casos en los que la parte ha sido informada del delito que sirve de base de la investigación que contra ella se dirige aunque no exista una expresa mención del mismo en el auto de transformación, siempre que, sin duda alguna, el delito integre el contenido del escrito de acusación. En tal sentido, la sentencia 553/2019, de 12 de noviembre, con cita de la 530/2016 de 16 de junio, lo que viene a señalar es que la posible omisión de un delito en el auto de transformación no afecta al principio acusatorio cuando tal delito se integró en los escritos de calificación sino que tiene influencia sobre el derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación. Ahora bien, como dice la sentencia 148/2015, la exigencia del auto de acomodación tiene una finalidad que no es otra que evitar acusaciones sorpresivas causantes de indefensión, o lo que es lo mismo, asegurar el derecho a un proceso con todas las garantías, de tal modo que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, de tal modo que cuando se esté ante hechos que, en el trascurso de la instrucción, hayan sido objeto de imputación/investigación, sobre quien resulta acusado y tienen análoga naturaleza a los consignados expresamente en el auto de acomodación, no existe quebranto alguno de ese derecho a un proceso con todas las garantías. Y es así, nos indica la sentencia 553/2019, con cita de la 276/2016, de 6 de abril o 760/2015, de 3 de diciembre, que " sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechosque hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo, con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo, 1532/2000, de 9 de noviembre )", cita la anterior que viene a resumir la posición jurisprudencial en relación con el primer alegato contenido en el recurso de apelación.
La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que el rechazo del motivo por cuanto el hoy recurrente fue acusado no solo por los hechos contemplados en el auto de acomodación sino también por otro, absolutamente homogéneo, sobre el que no plantea objeción alguna en relación a la información del mismo en la fase de instrucción de modo y manera que no puede entenderse ni que se haya vulnerado el principio acusatorio, al acomodarse la condena al contenido del escrito de acusación, ni tampoco el derecho a un proceso con todas las garantías pues no hay constancia de que el hoy recurrente no fuera informado de los hechos atinentes a las cuentas del Sr. Sixto en la fase de instrucción y, por tanto, hubiera podido defenderse de aquella imputación a lo largo de todo el proceso.
SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación denuncia la defensa del acusado la infracción de las normas del procedimiento con causación de indefensión en relación con los artículos 123, 124 y 125 de la Ley de enjuiciamiento criminal y del artículo 24 de la Constitución.
En el desarrollo del motivo, relata la defensa que ya en el turno de cuestiones previas informó al Tribunal que el letrado defensor desconocía el idioma portugués, solicitando intérprete en relación con los testigos que se expresaran en dicho idioma. Expone que fue el mismo presidente del Tribunal el que se ofreció como traductor y en tal sentido se indica que las declaraciones testificales de los clientes de la entidad querellante de nacionalidad portuguesa se practicaron de forma deficiente y poco clara. La consecuencia no puede ser otra que la declaración de invalidez de esas declaraciones.
Al margen de la extraña manifestación del presidente del Tribunal ofreciéndose a realizar una función que dista de ser alguna de las que le competen, cual es su actuación como intérprete de testigos, es lo cierto que a lo largo del procedimiento y durante su instrucción -aquellos deponentes cuyo testimonio ahora se cuestiona también declararon durante la instrucción-, en ningún momento se interesó la presencia de interprete hasta, precisamente, el planteamiento de las cuestiones previas. La facultad del Presidente del Tribunal se limita, conforme se dispone en el artículo 125 de la Ley de enjuiciamiento criminal, a nombrar o no intérprete o traductor previa constatación de que el acusado conoce y comprende suficientemente la lengua en la que se desarrolla la actuación. Cuesta creer que el acusado tuviera problemas de entendimiento de lo realmente manifestado por aquellas personas cuando había mantenido con ellas relaciones comerciales de considerable extensión temporal; sobre la comprensión del letrado defensor tampoco ofrece duda por dos motivos, el primero porque, como se indicó, ninguna objeción se planteó a lo largo de la instrucción y, en segundo lugar, porque basta atender al contenido de la grabación para que fácilmente nos percatemos de que el interrogatorio fue extremadamente simple y sencillo, de fácil comprensión, sin que haya atisbo alguno de déficit de entendimiento ni por parte del Tribunal, ni por parte del acusado ni de su defensa. Pero además de lo anterior, lo cierto es que cuando el presidente de la Sala, de manera indebida, se ofreció a ser él mismo el que llevara a cabo la traducción, ninguna objeción se formuló por el Sr. Letrado de la defensa de modo que mal puede ahora sostener como motivo de impugnación de la sentencia, y de parte de la prueba practicada en el plenario, un vicio cuya génesis fue de todo punto admitida y asumida por él mismo; es más, a preguntas del Sr. Presidente en la prueba de interrogatorio de Octavio, indicó que si el sr. Presidente le traducía no habría ningún problema, llevándose a cabo el interrogatorio con total normalidad, al margen de las peculiaridades que presentó.
Adviértase, por otro lado, que los preceptos invocados por la defensa, artículos 123 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal aluden a actuaciones que se desarrollen directamente con "los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación", lo que no es el caso, donde quien ha impetrado el desconocimiento del idioma ha sido el propio letrado defensor; pero además de lo anterior, la admisión de que se llevara a cabo el interrogatorio de manera tan peculiar, plenamente consentida impide que pueda invocar la existencia de cualquier vicio causante de indefensión por cuanto como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2019 de 6 mayo, cuando trascribe lo señalado en la 205/2007, de 24 de septiembre, que a su vez remite a otras muchas resoluciones de aquel órgano, la indefensión relevante no solo es la causada por una incorrecta actuación del órgano judicial sino cuando a la misma no le acompaña la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan. En este caso la admisión del interrogatorio de los testigos en la forma en que se desarrolló, con la aquiescencia de la parte, impide la apreciación de vicio determinante de nulidad, en los términos interesados por la defensa.
TERCERO. - Como tercer motivo de recurso se denuncia, implícitamente, la vulneración de la presunción de inocencia al haber basado la condena la sentencia en una prueba documental, informe de auditoría de la entidad querellante, que se considera insuficiente además de haber sido impugnada en tiempo y forma sin que dicha impugnación haya obtenido la correspondiente respuesta.
Sostiene la recurrente que fue impugnada la prueba documental en el inicio del juicio, cuando se plantearon las correspondientes cuestiones previas, así como en el informe de la defensa. Se indicó que aquella documentación no podría ser considerada como informe pericial; que se trata de simples opiniones de empleados de la entidad Abanca y que adolece de falta de incorporación de mucha documentación a la que hacen referencia. Se pone de manifiesto que no se ha realizado prueba pericial caligráfica en relación con las boletas a las que se alude en aquella documentación, a pesar de que fue interesado por el Ministerio Fiscal. Se añade, por otra parte, que no constan en los hechos probados qué cantidades fueron indebidamente dispuestas por el acusado, de cuales se apropió, cuando se produjeron aquellas disposiciones y apropiaciones, qué documentos fueron falsificados, cuál era el tipo de interés que ofrecía el banco por los depósitos bancarios en las fechas en que, supuestamente, se pagaron extratipos y en qué cantidad se pagaron estos y a quien.
También se pregunta la recurrente por qué el banco asumió los contratos y pagó los extratipos de los clientes, entre otras cuestiones.
En cuanto a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado (por todas las sentencias 8 y 48/2019, de 22 de enero y 12 de julio, respectivamente), en armonía con la constante y reiterada posición jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que "El principio de presunción de inocencia, que se dice quebrantado, es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo ) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre)".
Sentado lo que antecede, sintetizamos en relato de hechos probados en el sentido de que se considera que el acusado, Sr. Rosendo, desde su condición de director de la sucursal de Abanca en la localidad de Entrimo, entre 1998 y 2015 realizó disposiciones indebidas de fondos depositados en cuentas de los clientes sin el consentimiento ni la autorización de éstos, se apoderó de cantidades entregadas en efectivo por los clientes que no fueron registradas en sus cuentas bancarias, y realizó pagos de extratipos por los fondos depositados por los clientes al margen de los contabilizados por la entidad bancaria. Estas son, en síntesis y al margen de los detalles de cada una de las operaciones, las conductas típicas realizadas por el acusado. Pues bien, para determinar tal extremo ha contado la Sala con diversa prueba, no solo la prueba documental a la que se alude en el motivo del recurso. Así, en primer lugar se apunta al reconocimiento que de alguno de los hechos enjuiciados efectuó el acusado, en concreto las referentes al Sr. Celso, con asunción de anotaciones a máquina de cantidades no contabilizadas en la entidad, entrega al mismo de una libreta ficticia en la que se llevaban a cabo las anotaciones; esta documentación se extiende a otros clientes. Pero, además, se afirma en la sentencia que ha existido abundante prueba testifical consistente en las manifestaciones de los clientes de la entidad bancaria que vinieron a ratificar la documentación obrante en autos, y que permite a la sentencia tener por cierta una mecánica similar en todos los casos y así se detalla que aquellos clientes trataban únicamente con el hoy acusado, que a él personalmente le hacían las entregas de dinero en efectivo, que el acusado les hacía las anotaciones correspondientes en las libretas que tenían, que se hacían por medio de una máquina de escribir y que después se percataron de que aquellas anotaciones no correspondían con las que efectivamente se contabilizaban en la entidad; la prueba testifical, refiere la sentencia, contenía alusiones a que en ocasiones los clientes creían que eran titulares de participaciones en fondos de inversión que realmente no existían y que se les abonaba unos intereses por los mismos al margen de la entidad. Añade, entendemos que con referencia a la misma testifical, que no existieron retiradas de fondos o cuando menos orden por parte de los titulares de depósitos y cuentas en tal sentido y se concluye que tales extremos fueron ratificados por parte de cada uno de los afectados. Pero, además, aquella mecánica fue corroborada por las declaraciones de tres empleados de la entidad bancaria que reconocieron que el acusado atendía personalmente a los clientes afectados, que hacía con una máquina de escribir las anotaciones en sus libretas, lo que fácilmente se asume como un procedimiento absolutamente irregular, y que tales anotaciones, evidentemente, no se iban a corresponder con las que figuraban en la contabilidad oficial del banco. La testifical también corroboró, relata la sentencia, que se pagaron extratipos y que el propio acusado, a través de su abogado, hizo llegar un documento en el que se relacionaban las cuentas afectadas por la actuación del Sr. Lázaro. Por añadidura, la sentencia acoge, como elemento corroborador de lo anterior, el informe pericial que obra a los folios 55 y siguientes de la causa que, en síntesis, refleja la mecánica comisiva del acusado pormenorizando el detalle de las operaciones llevadas a cabo por el acusado. Este informe ha sido debidamente ratificado en el plenario y en tal sentido los auditores indicaron que las conclusiones se apoyaron en la exhibición " por los clientes afectados de las libretas bancarias que aquel cubría de manera totalmente irregular, de los certificados, así como de la documentación varia de la que disponían, y examinando, junto con aquellos, los datos contables que obraban en la entidad". Por añadidura, la sentencia refiere la inexistente explicación por parte del Sr. Lázaro de aquellas circunstancias, silencio que es valorado igualmente por la resolución apelada como elemento corroborador de los mismos.
Sentado lo que antecede, es inevitable el perecimiento del motivo pues el mismo se apoya en algo incierto, que la única prueba de cargo existente ha sido el informe de auditoría. Por el contrario, como se indicó, se ha practicado prueba de cargo de suficiente solidez como para tener enervada la presunción de inocencia, fundamentalmente la prueba testifical corroborada por el informe de auditoría, apoyado en documental que ha sido debidamente referenciada por sus autores.
No es preciso, por consiguiente, que se hayan aportado todas y cada una de las boletas y certificados cuya ausencia denuncia la recurrente. La operativa del acusado se ha puesto de manifiesto de manera inequívoca y no puede sostenerse que la prueba testifical haya sido indebidamente ponderada, al contrario, todos los elementos puestos de manifiesto por los testigos conforman un todo armónico, conjuntamente con el informe de auditoría, que permite llegar de manera consecuente y razonada a las conclusiones que se ponen de relieve en los hechos declarados probados.
No es cierto, por otra parte, que en los hechos probados no consten explicitadas las operaciones con cada uno de los clientes; sirva a título de ejemplo la pormenorizada exposición de las operaciones llevadas a cabo en las cuentas de D. Hermenegildo (folios 5 y 6 de la sentencia) donde se detallan las cuentas aperturadas, su saldo en 2015, los ingresos en efectivo llevados a cabo por el Sr. Hermenegildo, las apropiaciones de algunas cantidades por el acusado, reintegros en efectivo, y el destino que les dio, la emisión de una certificación por el acusado de saldo positivo en favor del anterior por importe de 266.000 € cuando el saldo real contable que figuraba en la entidad era de 2.335,34 €; que el perjuicio que sufrió el cliente se elevaba a 166.694,66 €, cifra que le fue abonada por la entidad querellante. No puede, en consecuencia, compartirse la posición de la recurrente cuando se formula una serie de preguntas que parecen sembrar dudas sobre la realidad de las operaciones llevadas a cabo por el acusado, perfectamente reflejadas en los hechos declarados probados.
Finalmente y en relación con la aportación de los documentos que obran a los folios 66 y ss. significar que su procedencia resulta del propio informe de auditoría debidamente ratificado en el plenario y es lo cierto que esa ratificación permite la consideración de su contenido en la forma que lo ha sido por la sentencia apelada sin que una genérica impugnación tenga eficacia alguna para privar de valor probatorio al informe debidamente ratificado en el plenario con plena sujeción a los principios de contradicción, defensa e inmediación que rigen el proceso penal, pero además, se añade, el contenido del informe, no solo su ratificación en cuanto a sus elementos técnicos sino su fijación de los elementos fácticos, ha tenido la adveración que la prueba testifical ha conferido, en tal sentido vuelve a incidirse en el todo armónico que conforma el informe contable junto con el contenido de las pruebas testificales practicadas.
En definitiva, no puede entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia pues la condena del acusado se apoya en prueba legalmente practicada y razonablemente valorada, de conformidad con lo dispuesto y fundado sobre tal principio.
CUARTO. - El cuarto motivo de impugnación parece no ser sino una reproducción del anterior si bien desciende al detalle de todos y cada una de las operaciones llevadas a cabo con cada uno de los clientes. Debe indicarse que la rúbrica del motivo alude a la declaración de hechos probados como insuficiente para la condena del Sr. Lázaro, mezclando con aquella cuestión, que afectaría a su tipicidad, elementos atinentes al error en la valoración de la prueba, conceptos los dos de todo punto heterogéneos y que demuestran una deficiente construcción de la impugnación.
Cierto es que el relato de hechos probados comienza por describir el modo de actuación, típico, llevado a cabo por el acusado, desde una perspectiva global o general. Sin embargo, posteriormente, desciende al detalle y se singularizan cada una de las actuaciones llevadas a cabo con cada uno de los clientes afectados y las que luego nos referiremos. Antes de ello debemos afirmar que no afecta a la existencia del delito de apropiación indebida la concreta realidad del beneficio económico del autor sobre todo cuando se está ante la modalidad de la apropiación indebida consistente en la distracción de dinero. La reciente sentencia 422/2018 de 26 de septiembre recoge que " como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico". En el relato de hechos probados, y en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se describen comportamientos asimilables a los anteriores; así, se indica en el fundamento jurídico cuarto, que " existieron numerosas entregas de dinero en efectivo, cuyo destino ha resultado imposible de determinar para los auditores, y que el acusado hizo suyas, no habiendo ofrecido justificación alguna a tal extremo. Tal es el supuesto de los clientes Hermenegildo y Benedicto y su esposa Gema, supuesto en el que, tal y como resulta de la pericial ya referida, el acusado llegó a tener en su propio domicilio las boletas justificativas de ingresos en efectivo, sin que los mismos tuvieran entrada en la entidad bancaria ", situación en la que el ánimo de lucro deviene insoslayable pues no otra explicación cabe atribuir a esa apropiación; por el contrario, otras figuras que se recogen en los hechos probados expresamente aluden a esa distracción sin especificar un lucro propio, lo que no es incompatible con la apropiación indebida; así resulta de la descripción de la siguiente conducta: " Sixto era cliente de la entidad desde mayo de 2002 y titular de varias cuentas bancarias, figurando como cotitular de las mismas desde el 11 de noviembre de 2016 su hermana Elena. En fecha 19 de abril de 2013 el acusado sin el consentimiento del Sr Sixto dispuso de su cuenta de ahorro n.º NUM012 de la cantidad de 31.700 euros, que ingresó ese mismo día en una cuenta corriente de otros clientes de la entidad para lo cual extendió las correspondientes boletas sin la firma de los clientes. Aquél sufrió un perjuicio de 31.700 euros que no ha sido resarcido por la entidad bancaria ". Como fácilmente se comprenderá, es irrelevante determinar el beneficio económico obtenido por el acusado, el propósito de enriquecimiento es patente conforme a lo indicado, la fecha de las disposiciones aparecen reflejadas prácticamente en su totalidad, pero en cualquier caso no es un elemento determinante del tipo una vez sentada su existencia; las disposiciones y apropiaciones se han igualmente reflejado; es inocuo conocer cuál era el tipo de interés que pagaba el banco porque es irrelevante para la consumación del delito el destino de los fondos distraídos; sobre la contabilidad del banco también es insubstancial su conocimiento cuando se tiene por cierta la no coincidencia con la que unilateralmente el acusado fijaba mediante su torcido comportamiento utilizando mecanismos al margen de los oficiales del banco, como resulta de la utilización de la máquina de escribir, burdo proceder que solo encuentra su justificación desde el propósito de llevar a cabo una relación con los clientes indicados al margen de la que habría de tener lugar mediante la incorporación de las operaciones al sistema contable de la entidad y es precisamente esa circunstancia la que inhabilita la relevancia que pudiera tener un reflejo de la contabilidad real de las cuentas de los clientes precisamente porque se parte de la ausencia de correlación con la realidad contable existente en la entidad.
La recurrente, a continuación, entra en el análisis de cada una de las actuaciones llevadas a cabo por el acusado con cada uno de los clientes de la entidad que se han reflejado en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.
Comenzando por D. Alonso y su esposa Doña Aida, señala la recurrente que no existe ningún tipo de certificado en la causa, que la carta a la que se refiere la acusación de fecha 16 de septiembre de 2015 sólo muestra información de los fondos; que no consta ni el número de participaciones del fondo, ni la fecha del saldo, que el folio 102 de las actuaciones lo único que acredita es la cantidad invertida por el cliente, que los documentos 2 y 3 de la querella son fotocopias parciales de una libreta en la que consta el saldo de fondos de inversión. Que el acusado no se apropió ni dispuso de cantidad alguna ni obtuvo ningún beneficio.
Dos cuestiones se plantean en relación con este alegato; la primera es la veracidad de lo que en el relato de hechos se contiene, la segunda es la tipificación de los hechos. Sobre el primer extremo no podemos sino volver a lo argumentado en el fundamento precedente. Se ha conferido valor probatorio al informe de auditoría por su armónica conformación con el contenido de las pruebas testificales practicadas y en tal sentido el Sr. Alonso manifestó en el plenario que todas las anotaciones a máquina las realizaba Rosendo; el saldo que ofrece la certificación, suscrita como se dijo por el acusado, es ajena a cualquier necesaria referencia al número de participaciones, fecha de saldo o de información. Otra cuestión es la tipificación legal de los hechos. Efectivamente no hay disposición de fondos; del propio relato de hechos probados se desprende esta circunstancia. Lo que sí cabría inferir es una falsedad en documento mercantil, prevista en el artículo 392 en relación con el artículo 390.2.º, ambos del Código Penal. Esta situación impide su consideración como tipo integrado en el concurso medial de modo que su atención debió haber tenido lugar de manera independiente, sin embargo tal situación dista de tener influencia alguna en la causa pues de ser considerada con autonomía propia integraría no ya un concurso medial con la apropiación indebida sino una falsedad susceptible de autónoma consideración en relación de concurso real con las restantes infracciones lo que redundaría, en su caso, en un incremento punitivo desde luego improcedente en este momento.
En relación con Celso, la sentencia apelada relata, en síntesis, que el acusado llevó a cabo disposiciones indebidas de las cuentas del mismo y para ocultarla hizo anotaciones contables ficticias, a máquina, en las libretas de soporte de las cuentas del Sr. Celso; asimismo llevaba a cabo esas anotaciones para justificar la entrega de efectivo que realmente no se ingresaba en sus cuentas. El perjuicio considerado por el informe contable se eleva a 84.800 €. La sentencia da por probados estos hechos porque se derivan del informe de auditoría, de un lado, y de otro porque se reseña que tales extremos fueron reconocidos por el propio acusado.
Por tanto no es cierto que solo se apoye la sentencia en el referido informe sino que se ha basado, además, en la declaración testifical del Sr. Elena al reconocer la copia de la cartilla que obra al folio 147 vto. escrito con la máquina de escribir el saldo de 84.000 € que no se correspondía con aquel que contablemente figuraba en la entidad, tal y como resulta del informe de auditoría.
En lo que se refiere a D. Enrique, en la sentencia se determina que Enrique era cliente de la entidad desde el año 1991, titular de una cuenta de ahorro que en fecha 3 de julio de 2000 tenía un saldo real de 21.766.195 pesetas;
que el acusado realizó en la libreta varias anotaciones a máquina que determinaban un saldo favorable al depositario de 171.366,31 euros cuando el saldo contable real ascendía a 3.589,27 euros. Esta situación vino motivada por disposiciones indebidas efectuadas por el acusado que determinaron un perjuicio de 166.931,48 euros. Estos datos fueron asumidos por la resolución impugnada sobre la base del contenido de la información contable que resulta del informe de auditoría de la que se destaca la existencia del saldo en la libreta puesto a máquina de escribir, que el propio Sr. Rosendo reconoció que fueron realizadas por Rosendo.
En cuanto a Hermenegildo, la sentencia explicita idéntica operativa que en los casos anteriores destacando que testificalmente el propio Sr. Hermenegildo manifestó que nunca autorizó a Rosendo las retiradas de fondos, que comprobó que le faltaban fondos y que fue Rosendo quien le dio una certificación con un saldo que, según resulta del informe de auditoría no se corresponde con el saldo del banco.
Otro tanto puede indicarse respecto a las cuentas de Virginia, Amelia y Celia, de Benedicto y su esposa Gema y de Octavio, con remisión a lo indicado en el informe de auditoría; en todos los casos la mecánica es similar.
Lo que señala la recurrente es que la sentencia infringe el contenido del artículo 248.3 de la Ley orgánica del poder judicial y el artículo 142 de la Ley de enjuiciamiento criminal por no haberse reflejado en los hechos probados los que están relacionados con las cuestiones que se resuelven en el fallo o lo que es lo mismo, de los hechos probados no se desprenden los elementos de los delitos de apropiación indebida y falsedad.
Tampoco consta en la declaración de hechos probados qué documentos mendaces utilizó el acusado para apropiarse del dinero.
La Sala disiente de la posición del recurrente. Debemos comenzar indicando que la condena del acusado lo fue como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de apropiación indebida. En relación con la falsedad cometida, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007, que a juicio de la Sala a quo condensa la jurisprudencia atinente a la figura del tipo de falsedad en documento mercantil, la sentencia apelada fija aquellas maniobras falsarias en la expedición de certificados en los que se hacía constar la existencia de unos saldos que no se correspondían con la verdadera contabilidad bancaria; en la expedición de certificados en los que se hacía constar la existencia de unos fondos de inversión ficticios,; en la realización en las libretas de los clientes de anotaciones que determinaba datos inexistentes con el objeto de crear una apariencia que daba cobertura a las irregularidades cometidas. Pues bien, todas estas actuaciones tienen cumplido reflejo en los hechos declarados probados. Así, en relación con Alonso y su esposa, Aida, se indica que hizo constar en las cartillas originales de la entidad bancaria anotaciones a máquina de escribir en donde se reflejaba el importe o valor de unos fondos que no se correspondía con la realidad; igualmente se hace constar que emitió "una mendaz certificación bancaria con el sello de la entidad en la que hizo constar el mismo importe". En relación con Celso se dice que se constató en la libreta un saldo mendaz utilizando una máquina de escribir así como traspasos desde otra cuenta, no coincidiendo el saldo establecido anómalamente con el real. En lo que atañe a Enrique asimismo se menciona que el acusado llevó a cabo en la libreta bancaria de éste anotaciones a máquina haciendo figurar saldos no coincidentes con los reales y ello con el objeto de ocultar disposiciones efectuadas indebidamente. En lo que se refiere a Hermenegildo igualmente se refleja la emisión de un certificado no correspondiente a la contabilidad real existente y la plasmación de alguna operación a máquina en la propia libreta. Sobre la posición de Octavio se alude a reintegros en efectivo sin consentimiento del cliente, apertura de nueva cuenta de valores a nombre del Sr. Hermenegildo sin conocimiento de este, reintegros sin consentimiento y certificación mendaz en la que se hacía constar un saldo inexistente. Otro tanto puede indicarse en relación con Benedicto y su esposa donde el acusado plasmó un saldo que no se correspondía con el oficial. Sobre Virginia, Amelia y Celia , expedición de certificado mendaz sobre el contenido real de las cuentas, al igual que con Azucena y su hija Blanca y con Sixto. En todos los casos relatados en los hechos probados de la sentencia apelada se consigna esa realidad falsaria, bien con la emisión de certificados, bien con la confección de boletas o con la suplantación de identidad de los interesados que justifican la condena por el delito de falsedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390.2 del Código Penal, en modalidad de continuidad delictiva del artículo 74 del mismo cuerpo legal.
Pero, además, se consignan igualmente las distracciones del efectivo y sus apropiaciones, justificando de esa manera la aplicación del artículo 253 del Código Penal.
No podemos, por consiguiente, atender al alegato defensivo al concurrir los elementos del injusto de los tipos que sirven de fundamento de la condena cuya objeción solo ha sido planteada de modo genérico sin cuestionar en modo alguno los argumentos ofrecidos por la sentencia impugnada para justificar la condena asumida.
Por otra parte, la recurrente mezcla con los aspectos atinentes a la tipicidad de la conducta referencias a la prueba indiciaria cuando lo cierto es que en este caso la sentencia no se ha apoyado en prueba indiciaria sino en prueba directa demostrativa de la conducta desplegada durante años por el acusado en su condición de director de sucursal de la entidad bancaria querellante, sin que se haya apreciado en modo alguno falta de motivación de la sentencia impugnada que muestra los hechos declarados probados desde la consideración de la prueba practicada introduciendo los criterios jurídicos que llevan a la tipificación de los hechos declarados probados y culmina con el pronunciamiento condenatorio ahora objetado.
QUINTO. - Aduce como motivo de impugnación la defensa del Sr. Rosendo la falta de motivación de la sentencia apelada. Sostiene la recurrente que el Tribunal se ha limitado a considerar como hechos probados las cantidades contempladas en el informe de auditoría justificando la no realización de una pericial contradictoria en el hecho de que no existen elementos para llevar a cabo esa diligencia probatoria. A juicio de la recurrente, la sentencia no argumenta el por qué asume como válidas las conclusiones alcanzadas por los peritos quienes, además, justificaron la dificultad de su informe y la carencia de soportes para hacer preciso su dictamen.
No solo parte la sentencia de ese informe, por más que puede considerarse que es un sólido medio probatorio para la Sala de instancia. Así se hace alusión al reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el acusado ante el auditor y jefe de zona (folio 66), documento en el que el acusado asume una serie de irregularidades en la gestión de las cuentas de un cliente, el Sr. Celso; y se añade la relación de más clientes afectados (folios 67 y 68), documentos que han sido asumidos como ciertos por el informe de auditoría debidamente ratificado;
pero además se alude a la abundante prueba testifical, clientes de la entidad, indicando la sentencia que en el plenario se ratificó la dinámica de comportamiento del acusado por parte de aquellos; por añadidura se consignan las manifestaciones de tres empleados de la entidad bancaria y finalmente la documental contable razonando la sentencia que la misma deriva del análisis de la operativa bancaria llevada a cabo por el acusado.
En la página 11 de la sentencia se detalla el análisis que se lleva a cabo por la Sala de aquel medio probatorio, al que expresamente nos remitimos, y que constató la recepción de fondos por parte del acusado que le eran entregados por los clientes, el pago de intereses, la inexistencia de fondos en el banco del Sr. Celso, cuando si existía un saldo en las libretas, la existencia de traspasos ficticios de fondos en relación con este cliente, las anotaciones hechas con máquina de escribir en la libreta del Sr. Enrique, etc. Además de lo anterior, se incorpora como argumento de autoridad la posición procesal del acusado que se limitó a negar los hechos sin ofrecer explicación alguna a la conducta expuesta, y documentada, de contrario y a la que la Sala otorga un valor corroborador del resultado de la valoración de la prueba efectuada.
En síntesis, de la lectura de la sentencia se desprende, sin duda alguna, qué ha tenido en cuenta la Sala de instancia para llegar a dictar el pronunciamiento ahora cuestionado. La motivación de las sentencias, es una exigencia constitucional derivada expresamente del artículo 120.3, integrándose en el derecho a la tutela judicial efectiva. Tiene una doble función. De un lado permite conocer cuáles son las razones fácticas y jurídicas que conducen al fallo, atribuyendo un factor de racionalidad al ejercicio del poder en cuanto la propia sentencia no es sino una de las manifestaciones de este. En segundo lugar facilita el control a través de los recursos que contra la misma puedan articularse, todo ello sin olvidar que es consecuencia de la proscripción de la arbitrariedad.
Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 de 27 de marzo, debemos distinguir entre la existencia del razonamiento en que consiste la motivación y su discurso pues la motivación debe apreciarse formal y materialmente. No consiste, por consiguiente, en una mera declaración de conocimiento, ni desde luego una mera declaración de voluntad sino que el resultado de la sentencia debe ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema litigioso de modo y manera que los destinatarios directos de la sentencia, pero también los órganos judiciales superiores y los ciudadanos en cuanto colectividad, conozcan el porqué de determinado sentido resolutorio.
Sobre la falta de motivación, lo que la recurrente mezcla de manera conceptualmente inapropiada es la falta de motivación con el disenso en cuanto a la valoración de la prueba. Como señala la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, que " falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena". En este caso el Tribunal ha plasmado qué pruebas ha considerado para llegar a la conclusión fáctica alcanzada y no solo eso sino que han sido críticamente ponderadas, poniendo de relieve su contenido y explicitando el por qué se acoge su contenido. Cuestión diferente, que realmente es lo que subyace en el motivo de impugnación, es la discordancia con la conclusión valorativa alcanzada, cuestión sobre la que ya se ha expuesto la posición de la Sala en el fundamento precedente.
SEXTO.- En el siguiente motivo de recurso vuelve la defensa a hacer alusiones, de contenido absolutamente heterogéneo, a la inexistencia del delito, a la falta de autoría por parte del Sr. Rosendo, a la infracción de los artículos 390.1, 390.2, 253 y 28 del Código Penal a la vulneración del artículo 24 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia.
En el desarrollo del alegato se hace referencia a que no se recoge en la sentencia el dolo del autor ni el ánimo de beneficiarse económicamente. Se citan varias sentencias del Tribunal Supremo y se alude a la culpa in vigilando de la entidad bancaria que ejerció la acusación particular. Se alude igualmente a la presunción de inocencia, al pago de los extratipos, y a la falta de prueba sobre la participación del acusado en los hechos y a la ausencia de ánimo de apropiación.
Volvemos a reproducir lo ya señalado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución y abundando en lo novedoso, debemos señalar que es irrelevante la cantidad efectivamente apropiada porque lo que realmente debe ser indemnizado es el contenido del perjuicio causado a la entidad querellante ( artículo 109 del Código Penal) y es lo cierto que el banco hubo de hacer frente a los descuadres contables que en cada una de las cuentas de sus clientes había provocado el actuar del acusado. De los hechos probados se infiere, reiteramos, la actuación del Sr. Rosendo y resulta inocuo llegar a determinar con exactitud la cantidad apropiada o distraída del Sr. Rosendo habida cuenta de la mecánica desplegada y del elevado número de años durante los que estuvo extendiendo su ilícito proceder; la cantidad realmente destacable es la que integra el perjuicio real sufrido por el perjudicado y esa si ha quedado perfectamente delimitada.
SÉPTIMO.- Sobre la inexistencia del elemento subjetivo del injusto, con infracción de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Penal, es cierto que el delito de apropiación indebida exige el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, pero tal extremo se proyecta sobre un acto de atribución, con lo que se conoce como el animus rem sibi habendi. Es procedente distinguir dos momentos en la apropiación indebida, el primero se integraría como el propósito de atribución. Cuando el sujeto toma las cosas muebles, en este caso el dinero que bien directamente le entregaban sus clientes o bien realizando actos de disposición desde sus propias cuentas, figurando el mismo como beneficiario, lo que lleva a cabo es precisamente esa atribución que colma esa voluntad de hacer suyas las cantidades. Con esa conducta se satisface el elemento subjetivo del injusto, el dolo que la figura del artículo 253 del Código Penal encierra. En tal sentido traemos a colación la sentencia 2163/2002, de 27 de diciembre que con cita de la de 25 de febrero de 1991, viene a indicar que, en relación con el delito que se contempla, ha de existir " conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el “animus rem sibi habendi” que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos". Así pues, es indiferente que se persiga el enriquecimiento personal bastando la conciencia de que aquello que se posee no va a ser entregado a su legítimo dueño y esto es lo que precisamente aconteció, tal y como se desprende del relato de hechos probados. La impresión en la libreta de aquellas certificaciones de saldo no es sino buena muestra del intento de ocultar esa atribución de sumas cuyo lugar de depósito no se correspondía con aquél para el que fueron entregadas. Y ahí está la clave del perjuicio;
el perjuicio a los clientes se produjo porque el banco satisfizo sus posiciones contables, cubrió con fondos propios los desfases existentes entre la realidad contable y la que ficticiamente figuraba en las cartillas por obra del acusado. Sí hay perjuicio, por consiguiente. La cuantificación del perjuicio se verifica en relación con lo razonado en el informe de auditoría a cuyo contenido hemos de remitirnos, sin desconocer la dificultad que un comportamiento como el que se analiza, prolongado durante un largo período de tiempo, genera.
Alude la recurrente a la sentencia 31/2016, de 1 de febrero, resolución que en modo alguno es de provecho para solventar la cuestión planteada pues partiendo de una mecánica delictiva en cierto modo similar a la que ahora se contempla, recoge la presencia de abonos en cuentas de clientes por parte del autor que delimitan una posición acreedora de la entidad bancaria que habría de ser compensada a la hora de fijar el montante definitivo de la responsabilidad civil, lo que en este caso no acontece pues en modo alguno aparecen posiciones contables de las que se derive una situación del banco querellante que le permita reclamar esas cantidades. En este caso solo se muestran disposiciones del acusado, en realidad actuando como elemento del banco, que minoraron las posiciones contables de los clientes afectados y que el banco hubo de regularizar pues sus posiciones pasivas no eran las reales sino muy inferiores, de modo que esa necesidad de incrementar el pasivo de cada cuenta, el saldo deudor en favor del cliente, sí determina que el banco sea perjudicado por la actuación del acusado, tal y como se desprende de la sentencia citada.
Finalmente debe indicarse que en nada afecta a la cuestión el que la entidad querellante hubiera sido responsable por culpa in vigilando en relación con su posición procesal pues incluso aun cuando pudiera haber sido traída al procedimiento como responsable civil, v. gr. en el caso de que alguno de los clientes cuyos saldos fueron minorados hubiera ejercitado la acusación también contra la entidad, nada impide, como nos recuerda la misma sentencia, que su posición procesal sea dual, acusada y acusadora.
Finalmente y en lo que se refiere a la inexistencia de falsedades, los hechos probados contemplan las mendaces certificaciones bancarias, saldos inexistentes que ponen de relieve el dolo falsario, el ánimo evidente de ocultar una realidad mediante la creación de esas ficticias declaraciones. No es cierto que las anotaciones en las libretas no sean suficientes para considerar la existencia de las falsedades. En tal sentido, indicamos que el delito de falsedad en documento mercantil, pues por tal condición cabe tener a las libretas en las que se habrían de plasmar la contabilidad de las cuentas a las que responden estas, aparece descrito con referencia a las conductas señaladas en los tres primeros números del artículo 390, esto es alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca error sobre su autenticidad; o suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Los elementos constitutivos de esta figura penal son, en primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal; en segundo lugar que la “mutatio veritatis” recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; y, finalmente, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.
Los condicionantes anteriores aparecen nítidos en la conducta desplegada por Rosendo al alterar las libretas, por ejemplo. Así se altera un documento en uno de sus elementos esenciales cual es la determinación del saldo contable que se refleja en las libretas como elemento determinante de la fijación de las posiciones de cada una de las partes en un contrato de depósito o de cuenta corriente; en segundo lugar no cabe duda alguna de que el sujeto activo, Rosendo, tenía como finalidad cambiar la realidad, dando apariencia de verdadero a lo que estaba lejos de serlo, esto es, animado por un dolo falsario. Rosendo era consciente de que alteraba la realidad, de que su conducta era idónea para crear en los clientes la conciencia de ajuste de su saldo contable fijado en la libreta al que debería constar en la contabilidad de la entidad bancaria. No es cierto, por consiguiente, como parece dar a entender la recurrente, que aquellos saldos mendaces obedecieran a errores de Rosendo , cuestión esta que desde luego no resulta de los hechos declarados probados sino que, conforme a estos, la fijación de saldos mendaces respondía a una actuación nuclear de su ilícito proceder, ocultando de ese modo las disposiciones de fondos efectuadas fraudulentamente a sus legítimos titulares.
OCTAVO.- Como octava alegación se alude a la inexistencia de concurso medial y de delito continuado.
Sobre el delito continuado se esboza la inexistencia de conexión temporal durante más de 18 años, sin que pueda existir un dolo conjunto. Lo cierto es que apunta la recurrente a la sentencia del Tribunal Supremo 500/2015 para justificar la existencia de unidad de acción delictiva integrada por varias acciones que no podrían dar lugar a un delito continuado cuando de la misma se desprende justamente lo contrario. La idea de unidad natural de acción alude a la existencia de varias acciones, normalmente llevadas a cabo en un corto espacio temporal, que no alcanzan la categoría de delito continuado precisamente por obedecer a una unidad delictiva inescindible. Así, por ejemplo, se menciona en la sentencia aludida a la también sentencia 486/2012, de 4 de junio donde se contiene un desarrollo más analítico y profundo de esa doctrina en relación con la falsedad y así se recoge que " La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5; 1937/2001, de 26-10; 670/2001, de 19-4; 867/2002, de 29 de julio; 885/2003, de 13-VI; 1047/2003, de 16-VII; 1024/2004, de 24-9; 521/2006, de 11-5; 1266/2006, de 20-12; 171/2009, de 24-2; 813/2009, de 7-7; 279/2010, de 22-3; y 671/2011, de 20-6 )". Evidentemente no estamos ante ese supuesto. Las actuaciones realizadas por Rosendo tuvieron lugar en un dilatado espacio de tiempo y, además, cada una de ellas es susceptible de integrar un delito autónomo e independiente. Obedecen a un plan preconcebido de desarrollar una actividad falsaria con objeto de apropiarse de fondos o distraerlos. No nos encontramos ante unas conductas que se llevan a cabo prácticamente sin solución de continuidad, o en unidad de acto, concepto al que alude la sentencia citada, sino todo lo contrario, desplegadas en un espacio de tiempo de considerable duración que impide, de todo punto la consideración de unidad natural de acción. Concluir la cuestión planteada con referencia a que no es preciso que se determine exactamente el momento en que cada conducta tuvo lugar al margen de la fijación de un espacio temporal de gran amplitud en el que se englobarían aquellas, lo que está formalmente fijado en los hechos probados de la sentencia apelada.
Sobre la existencia de un concurso medial, lo que cuestiona la recurrente es que las falsedades determinadas no habrían servido para enmascarar la distracción o disposición del dinero apropiado o distraído. No se ajusta a la verdad la base del razonamiento del recurrente. La lectura de los hechos probados de la sentencia muestra cómo el acusado Rosendo se apropió de cantidades depositadas en las cuentas de los clientes sin contar con la autorización de estos. Esa mecánica de por si es falsaria por cuanto las disposición habrían de obedecer a una previa autorización de los titulares que resulta inexistente. Esas disposiciones eran posteriormente encubiertas con los falsos certificados de saldos de las cuentas correspondientes. Cierto es que no se detallan en cada momento qué tipo de documentos falsos soportaron aquellas disposiciones pero el propio recurrente alude a la existencia de boletas firmadas; los testigos que depusieron en el plenario negaron en todo momento haber autorizado la realización de aquellas disposiciones y así aparece implícitamente reconocido en los hechos declarados probados. Resulta, por consiguiente, cierta la existencia de una conducta falsaria que habría llevado a la disposición de fondos por parte del acusado. Tal extremo determina necesariamente la consideración de la falsedad cuestionada y el acierto en la consideración de los delitos en su modalidad concursal medial. El artículo 77.1 del Código Penal recoge la figura del concurso medial fijando el párrafo tercero del precepto la pena correspondiente. Es incuestionable que la aplicación de la figura del concurso medial favorece al reo pues de otro modo la consideración de las figuras delictivas contempladas en relación de concurso real llevaría a una evidente exasperación punitiva. No podemos soslayar la consideración delictiva de las certificaciones plasmadas en las libretas; de seguir la tesis de la defensa estas habrían de ser calificadas autónomamente con el efecto punitivo anteriormente indicado. Así las cosas, es evidente que existe falsedad previa a los actos de disposición, como se ha argumentado anteriormente, y esa circunstancia permite acoger la figura del concurso medial porque no otra función sino la instrumental para la distracción o apropiación de fondos, y su encubrimiento, podía tener aquella mendaz alteración de la verdad.
NOVENO.- Nada que razonar en relación con esta concreta alegación por ser reproducción de las que ya han sido analizadas con anterioridad, a cuyo contenido nos remitimos.
DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil y a la determinación de la cantidad indemnizable considera la recurrente que se infringe el contenido del artículo 116 del código penal. Vuelve a aludir la recurrente a la indeterminación de la cantidad sustraída, distraída o apropiada, lo que supone la indeterminación del perjuicio.
En realidad esta cuestión ha sido tratada en el párrafo segundo del fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. El perjuicio del banco, concepto que es la base de la indemnización que merece la querellante, ex artículos 109 y 110 del Código Penal, se integra por la necesidad de responder frente a los clientes de un saldo inexistente en la contabilidad real. Esta cuestiones completamente ajena a la realidad de las cantidades apropiadas o distraídas por más que tengan causa en las mismas. Por ello no es precisa su exacta determinación. La actuación del acusado origino un incremento del pasivo del banco que no se correspondía con el que contable y regularmente estaba fijado. Ese incremento del pasivo contabilizado supone un verdadero perjuicio para la entidad que debe ser indemnizado al traer causa de la conducta delictiva analizada. Es extravagante sostener que el patrimonio del banco no se vio mermado conforme a lo razonado;
tampoco puede ser acogida la posición de la recurrente sobre lo ilícitamente abonado a algunos clientes por cuanto tal extremo, suponemos que la referencia es al pago de extratipos, es ajeno a la posición del banco y obedecía exclusivamente a la relación de cada cliente con el hoy acusado. La consecuencia no es otra que rechazar la sugerencia del recurrente de compensar saldos de clientes, precisamente porque el banco ha sido absolutamente ajeno a esa mecánica, tal y como se desprende de la relación de hechos probados.
UNDÉCIMO.- Las costas se imponen al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ourense, en el Rollo del Procedimiento Abreviado n.º 22/2019; sentencia que confirmamos.
2. Imponer las costas de esta alzada al recurrente.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
