Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/05/2020
Nº de Recurso: 3241/2018
Nº de Resolución: 242/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 26 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la acusación particular DON Carlos, contra Sentencia de 11 de mayo de 2018 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala 58/16 dimanante de las Diligencias Previas 1010/14 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Barcelona, seguidas por delito de apropiación indebida contra DON Cesareo. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación, bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal;
como recurrente la acusación particular DON Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Morales Hernández Sanjuan y defendido por el Letrado Don Juan Javier Antequera Mouriz; y como recurrido el acusado DON Cesareo representado por el Procurador Don Luis de Argüelles González y defendido por el Letrado Don José Manuel Rodríguez Díaz.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 1010/14 por delito de apropiación indebida contra DON Cesareo, y una vez conclusas las remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 11 de mayo de 2018 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
““ Cesareo de nacionalidad española nacido el NUM000.53 en Curico (Chile) hijo de Fausto y Enriqueta y domiciliado en Barcelona con DNI NUM001 sin antecedentes penales que obren en las actuaciones, y en libertad por esta causa, sin haber sufrido por ella previamente privación de libertad alguna, con retirada de pasaporte acordada por auto de 1 5.11.2016 y hecha efectiva el 13.12.2016 y obligación de comparecer apud acta los miércoles de cada mes desde el 13.12.2016 con Auto de declaración de insolvencia provisional (Decretos de 31.5. y 2.7. 2016).
Es galerista profesional y era titular de la galería Saavedra situada en la calle Granados 97 de Barcelona siendo este establecimiento abierto al público.
Carlos era legítimo titular de dos obras de arte, una un dibujo de Miró sobre papel enmarcado de una mujer bailando, firmado por el autor, y otra, un óleo sobre lienzo de Oscar Domínguez con el título "revólver y limón" del año 1949 y firmado por el autor.
El Sr. Carlos mantenía una relación de confianza con el acusado Cesareo.
En fecha 9 de abril de 2013 el Sr. Carlos entregó en depósito al acusado Cesareo las dos citadas obras de arte para su venta.
En fecha 10 de mayo de 2013 el acusado vendió, como si fuera propietario, la obra "revólver y limón" por importe de 22000 € quedándose con todo el dinero.
En fecha 3 de junio de 2013 el acusado vendió el dibujo de Miró por importe de 9000 € declarando expresamente ser propietario por justo y legítimo título, quedándose con todo el dinero.
El acusado no informó de estas ventas al Sr Carlos ni se las comunicó, y negó siempre haber vendido ambas obras y percibir importe alguno, hasta que en fecha 19 de enero de 2014 apareció el periódico "La vanguardia" un artículo de la galería Barbié de Barcelona haciendo referencia a una próxima exposición sobre bodegones apareciendo entre las obras a la venta "revólver y limón" de Oscar Domínguez y al contactar el Sr Carlos con el Sr. Samuel éste le confirmó que había adquirido la obra en mayo de 2013 escasamente un mes después de su entrega en depósito al acusado.
Hasta la fecha el acusado no ha devuelto las obras ni importe alguno de lo percibido por su venta pasando a integrar y gastar este en su patrimonio personal.
El acusado como reparación parcial del daño en 7 de febrero de 2014 entregó un original de GioPonti y una pieza de Nicola de María en garantía por el dibujo de Miró obras de valor inferior al dibujo mismo.”“ SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
““ Que debemos condenar y condenamos a Cesareo a) en concepto de autor de dos delitos consumados de apropiación indebida a la pena por cada uno de ellos, de un año de prisión el primero y ocho meses de prisión el segundo, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio a pasivo durante la condena b) y, que indemnice respecto de los perjuicios provocador por primer delito a Carlos en 22.000 euros, o en su caso, mediante la adquisición y devolución al Sr Carlos del óleo de Oscar Domínguez, c) y, que indemnice respecto de los perjuicios provocados por el segundo delito a Carlos la diferencia que se determine en ejecución de sentencia valorando las dos obras entregadas posteriormente -un original de GioPonti y una pieza de Nicola de María- en garantía del dibujo de la bailarina de Miró y el importe de 9000 € euros.
d) con los intereses de la mora procesal del art. 576 LEC el legal incrementado en dos puntos, art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago, e) con imposición de las costas incluidas las de la acusación particular.
Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido, en su caso, en detención o prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, y personalmente a la persona condenada, con expresión que la misma no es firme y contra la misma cabe recurso en los términos previstos en el art 787.2 LECRM, de casación, preparando el recurso mediante escrito autorizado por firma de Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a los de la última notificación de la Sentencia ante este Tribunal. Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.”“ TERCERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 11 de mayo de 2018 dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
““Procede estimar la solicitud presentada por la acusación particular conforme a la fundamentación que precede, y corregir el error material producido de forma que donde en el fundamento jurídico vigésimo tercero se indica que "no se impone porque no se ha solicitado por ninguna acusación" debe eliminarse la referencia "porque no se ha solicitado por ninguna acusación". Así se manda y firma. Doy fe.”“ CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la Acusación particular DON Carlos, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DON Carlos se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Primer motivo.- Art. 849.1.º de la Lecrim: Infracción de Ley por inaplicación indebida de los tipos agravados del art. 250.1. 5.º y 6.º.
Segundo motivo.- Art. 849.1.º de la Lecrim: Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 249 del CP en cuanto a la pena determinada de prisión e inaplicación indebida del art. 56 del CP al no haber impuesto inhabilitación especial pese a ser solicitada en tiempo y forma.
Tercer motivo.- Art. 849.1.º de la Lecrim: Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 116 del CP, fijando una indemnización errónea.
Cuarto motivo.- Art. 849.1.º de la Lecrim: Infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 1100 del Cc y art.
1106 del Cc, en cuanto a los intereses y dies a quo para su cómputo.
Quinto motivo.- Art. 849.1.º de la Lecrim: Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 111 del CP, respecto al decomiso y restitución del mismo bien.
Sexto motivo.- Art. 849.2.º de la Lecrim: Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en Autos y en concreto, se designan los siguientes particulares: pericial que valora el Óleo de Óscar Domínguez e impresiones de similares cuadros donde consta la valoración.
Séptimo motivo.- Art. 852 por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
SEXTO.- Es recurrido en la presente causa el acusado DON Cesareo que no estima necesaria la celebración de vista para la resolución del recurso e interesa la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugna, por escrito de fecha 7 de diciembre de 2018.
SÉPTIMO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estima procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la admisión y estimación del motivo segundo y la inadmisión del resto y su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 9 de enero de 2019.
OCTAVO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 31 de marzo de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Cesareo como autor de dos delitos consumados de apropiación indebida, a la pena, por cada uno de ellos, de un año de prisión el primero y ocho meses de prisión el segundo, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio a pasivo durante la condena, y que indemnice respecto de los perjuicios causados por el primer delito a Carlos en 22.000 euros, o en su caso, mediante la adquisición y devolución al Sr. Carlos del óleo de Óscar Domínguez, y a que indemnice respecto de los perjuicios ocasionados por el segundo delito a Carlos, la diferencia que se determine en ejecución de sentencia, valorando las dos obras entregadas posteriormente (un original de Gio Ponti y una pieza de Nicola de María), en garantía del dibujo de la bailarina de Miró y el importe de 9.000 euros, todo ello con los intereses de mora procesal del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de la citada sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Frente a esta resolución judicial, se ha aquietado la representación procesal del citado condenado en la instancia, y recurre en casación exclusivamente la representación procesal de la acusación particular, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Salvo el tema correspondiente a la valoración de la cantidad defraudada (que en realidad no figura en el factum), los hechos probados son aceptados por la parte recurrente.
En ellos se narra que Cesareo, es galerista de arte, profesional, titular de la galería Saavedra situada en la calle Granados 97 de Barcelona, estando este establecimiento abierto al público.
Carlos era legítimo titular de dos obras de arte: una, un dibujo de Miró sobre papel, enmarcado, figurando una mujer bailando, firmado por el autor, y otra, un óleo sobre lienzo de Óscar Domínguez con el título "Revólver y limón" del año 1949 y firmado por el autor.
Fruto de la confianza que Carlos mantenía con el acusado, en fecha 9 de abril de 2013, el Sr. Carlos entregó en depósito al acusado Cesareo las dos citadas obras de arte para su venta. El 10 de mayo de 2013, el acusado vendió, como si fuera propietario, la obra "Revólver y limón" por importe de 22.000 € quedándose con todo el dinero. Y con fecha 3 de junio de 2013, el acusado vendió el dibujo de Miró por importe de 9.000 € declarando expresamente ser propietario por justo y legítimo título, quedándose con todo el dinero.
Realizadas las citadas ventas, el acusado no informó al Sr Carlos ni se lo comunicó, y negó siempre haber vendido ambas obras y percibir importe alguno, hasta que el 19 de enero de 2014 se publicó en el periódico "La Vanguardia" un artículo de la galería Samuel de Barcelona haciendo referencia a una próxima exposición sobre bodegones apareciendo entre las obras a la venta "Revólver y limón" de Óscar Domínguez y al contactar el Sr. Carlos con el Sr. Samuel, éste le confirmó que había adquirido la obra en mayo de 2013 escasamente un mes después de su entrega en depósito al acusado.
Hasta la fecha de hoy el acusado no ha devuelto las obras ni importe alguno de lo percibido por su venta pasando a integrar tal importe en su patrimonio personal.
El acusado como reparación parcial del daño en 7 de febrero de 2014 entregó un original de Gio Ponti y una pieza de Nicola de María en garantía por el dibujo de Miró, obras de valor inferior al dibujo mismo.
TERCERO.- Procede el estudio conjunto del motivo sexto, en donde al amparo de lo autorizado en el art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se designa como documento literosuficiente un dictamen pericial que acredita, en tesis del recurrente, el valor de la obra relativa al óleo de Óscar Domínguez, e igualmente del motivo primero, que basado en tal valoración entiende que concurre con respecto al delito relacionado con tal cuadro, la tipificación agravada que se dispone en los apartados 5.º y 6.º del art. 250.1 del Código Penal. Esto es, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
Partimos para el estudio de estos motivos (y del recurso completo), que no se ha cuestionado la aplicación penal por parte del acusado condenado ni su calificación jurídica ni la estructura en dos delitos de apropiación indebida (concurso real, continuidad delictiva o un único delito). El condenado se ha aquietado con la condena que decreta la sentencia recurrida, y este tema, en consecuencia, no puede ser revisado en esta instancia casacional bajo el exclusivo recurso de la acusación particular.
Para centrar el tema, hemos de destacar que, en los hechos probados, no se cuantifica el valor del cuadro dado en depósito para su venta, pues como hemos visto solamente se narra su venta a terceros. Es por ello, que la cuantificación de la obra será un elemento clave para determinar el valor de la defraudación, a la que se refiere el art. 250.1.5.º del Código Penal.
En aquéllos, solamente se declara que "en fecha 10 de mayo de 2013 el acusado vendió, como si fuera propietario, la obra "Revólver y limón" por importe de 22. 000 € quedándose con todo el dinero".
El recurrente, alega en defensa de su pretensión, que se trata de una obra de arte, un óleo del autor Óscar Domínguez, de fecha 1949, denominada "Revolver y limón", y que consta tasada en autos en 60.000 euros.
La Audiencia baraja para determinar el valor de la defraudación, en tres posibles magnitudes. Por una lado, el valor por el cual el acusado vendió la obra a un tercero, el valor obtenido por este en su reventa y el precio de tasación de la obra. Tras exponer estos criterios, el Tribunal detalla los elementos de prueba que toma en consideración para llegar a la solución que refleja en el fallo.
En el Fundamento Jurídico tercero plasma las manifestaciones del acusado en la vista, y de los testigos concurrentes al juicio oral. De todo ello, se deduce que no se cuestiona que el cuadro se vendió por 22.000 €, tampoco la reventa por 28.000 €, y la pericial fija una horquilla entre 50.000 y 60.000 euros.
Por su parte, el examen de la documental que ocupa el Fundamento Jurídico Noveno, añade otras referencias sobre el valor del lienzo. Los correos que el querellante remite al acusado aluden a la venta de otros cuadros similares por 60.000€, y de otros que, siendo parecidos, se ofrecen en el mercado por precios que oscilan entre 80 y 120.000 €.
Ello nos lleva a la determinación de qué se entiende por valor de la defraudación. Esta Sala Casacional ha tomado en consideración varios criterios para llegar a delimitar su concepto, y ha distinguido entre valor de coste, valor de venta, valor de tasación, y perjuicio sufrido por la víctima del delito.
Así, y conforme señalábamos en la STS 166/2013, de 8 de marzo, "la aplicación del artículo 250.1.6 (hoy 250.1.5) del Código Penal resulta del valor de lo defraudado superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4.º mencionando la "entidad del perjuicio", y el 5.º refiriéndose al "valor de la defraudación". De esta forma el valor de lo defraudado se identifica con el desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño".
El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS 832/2014, de 12 de diciembre), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición ( STS 421/2014, de 26 de mayo), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias económicas, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal.
En otras ocasiones, ante la pretensión de que el valor de la defraudación se ciña al valor de adquisición de la cosa por el propietario estafado, se desestima tal conceptuación, pues como ya dijo esta Sala en Sentencia de 27 de abril de 2001, con ello se identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su inicial coste sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito.
En efecto, de tales resoluciones, puede deducirse que el valor de defraudación es el valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito, que se corresponde, como es obvio, a falta de otros elementos, como la fijación oficial del precio, o su constatación por lo que pueda ser adquirida en mercados oficiales o bursátiles, y a falta de ello, por tal valor debemos entender el precio de tasación.
Distinto es el valor del perjuicio. Pues mientras el valor de la defraudación es, en el caso de la estafa, aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado, el perjuicio son sus consecuencias económicas de todo orden, en la medida en que lo hayan causado a quien dispone o a un tercero.
Esto es, el valor de la defraudación está en correlación con el valor de la cosa objeto del delito de apropiación indebida (lo propio ocurriría en el delito de estafa); tal valor es un criterio patrimonial que se identifica con su venta potencialmente en el mercado, valor que puede ser acreditado tanto por referencia a un mercado oficial como por una prueba pericial de tasación. No se corresponde ni con el valor de coste del producto en el pasado, sino por el de venta por su propietario. Pero tampoco se identifica con el precio fijado por el sujeto activo del delito cuando este ha vendido el objeto en una operación controlada por el mismo. En efecto, cuando no es el propietario quien vende la cosa, el precio aceptado por el autor del delito no puede convertir tal suma, sin más, en valor incontestable a los efectos de determinar el valor de la defraudación, sencillamente porque habrá concertado tal precio a su conveniencia, no siendo propietario de la cosa. Y por supuesto, tampoco podremos tomar como valor de la defraudación al precio vil de una venta apresurada por las circunstancias.
Distinto al valor de la cosa, es el perjuicio sufrido por el sujeto pasivo del delito, puesto que en este concepto se añaden consideraciones relativas a las consecuencias económicas sufridas por la pérdida de aquél.
De manera que no podemos aceptar el criterio de la Audiencia que considera que el perjuicio es el valor (esto es, el precio) por el cual la obra se vendió por el autor del delito a un tercero, que inmediatamente la revendió a otro. Por el contrario, será el valor de la tasación de la obra, que es el elemento más objetivo, una vez que su propietario no intervino, sobre lo defraudado al sujeto pasivo del delito, admitido incluso así por la Audiencia.
Y este valor no es otro que el de tasación pericial, del cual dice la Audiencia que el peritaje "nos habla de un valor de tasación de entre 50.000 y 60.000 € solo para el óleo de Óscar Domínguez". Y añade: "Respecto de la pericial la sala estima con carácter general que las conclusiones del dictamen pericial pueden ser tenidas como correctas desde punto de vista de la aplicación de los conocimientos técnicos y científicos de la perito", no obstante ello el Tribunal sentenciador se adentra en criterios subjetivos que no pueden mantenerse, máxime cuando ni siquiera han sido llevados al factum de la sentencia recurrida.
La propia Sala sentenciadora de instancia se da cuenta de que no puede mantenerse el criterio del valor de la venta que lleva a cabo el acusado, tras la comisión delictiva, que supone vender el cuadro por un precio vil.
Y así razona con acierto: "Si en todo caso, para aplicar el subtipo agravado, hubiere de estarse al valor de venta obtenido, ello llevaría a la situación absurda de que, por ejemplo, una obra de arte valorada y tasada en torno al millón de euros se vendiera por 10.000, no pareciendo razonable estar a ese precio realmente obtenido, si no está claramente justificado que ese fuera un precio de mercado".
Es por ello que no puede mantenerse que el valor de los 22.000 euros lo fijó el mercado, pues fue el propio acusado quien así lo aceptó y convino, como podría haber aceptado una cantidad inferior. Ese precio no puede servir para la correcta calificación del ilícito penal, máxime cuando resulta del dictamen pericial una diferencia tan ostensible.
Ahora bien, como quiera que el Tribunal sentenciador nos dice que el precio pericial de tasación lo fue en una horquilla de entre los 50.000 y los 60.000 euros, hemos de estimar, como cantidad más favorable al reo la de 50.000 euros, que completará el relato fáctico en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, pero como quiera que, desde la perspectiva del subtipo agravado, tal suma no "supera", como argumenta el Ministerio Fiscal, los 50.000 euros, se está en el caso de no poder ser calificado el hecho criminal en el subtipo agravado definido en el art. 250.1.5.º del Código Penal. Por lo que desde esta perspectiva el motivo primero será desestimado, no así el motivo sexto, en los términos señalados.
De todos modos, al no superarse el valor de la defraudación para la aplicación del subtipo agravado, el precio de tasación servirá para determinar el concreto alcance de la responsabilidad civil, pues es evidente que en sede de tal acción, el propietario de la obra resultó perjudicado en el valor de la peritación que es tanto, como hemos dicho, como el valor de mercado de la obra.
CUARTO.- En el motivo primero, también se interesa por la vía autorizada en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la incardinación punitiva de los hechos en el subtipo agravado definido en el art.
250.1.6.º del Código Penal, esto es, cuando "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".
Sobre este particular, la sentencia declara como hechos probados que el acusado es galerista profesional y era titular de la galería Saavedra situada en la calle Granados 97 de Barcelona siendo este establecimiento abierto al público. Y que "el Sr. Carlos mantenía una relación de confianza con el acusado Cesareo ".
Entiende el recurrente que debe apreciarse la circunstancia agravante tanto porque el acusado es titular de una galería abierta al público, con una larga trayectoria y anunciándose en diferentes diarios y medios de comunicación, como por aprovecharse de la relación personal existente entre ambos.
La sentencia contiene -FJ Decimosegundo- una precisión que resulta esencial para desechar una de las dos pretensiones conjuntamente formuladas. Dice la sentencia: "No hemos dado por probada la mención relativa a que aparentaba credibilidad empresarial", precisión que, articulado el motivo por la vía del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, evita añadir nuevas consideraciones. La necesaria "credibilidad" no aparece en los hechos probados, sin que de otros motivos de casación se aporten elementos nuevos para su inclusión.
Respecto al supuesto "abuso de las relaciones personales" existentes entre víctima y defraudador, hay que recordar que los hechos probados afirman que "mantenía una relación de confianza". Que tal relación no puede subsumirse en el tenor de la agravante es algo que la sentencia analiza en el Fundamento Jurídico Decimosexto.
En efecto, el abuso de tal relación personal ha sido la base del delito de apropiación indebida, en tanto que por razón de la confianza que le inspiraba el acusado, fue el motivo del depósito de las obras en la galería de Cesareo, razón por la cual no puede concurrir una doble valoración en contra de reo.
Como sostiene la STS de 29-10-2009, la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado, ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum" del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero.
La agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.
La STS 59/2017, de 7 de febrero, nos dice que el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos.
Y la STS 688/2016, de 27 de julio, que la agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el referido tipo penal. En caso de que se aprecie, ha de ponderarse en la individualización de la pena que se está ante un supuesto agravatorio que no ha de exacerbar en exceso la cuantía punitiva, habida cuenta que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado.
Al no haberse justificado cómo operó el abuso de las relaciones personales, más allá de la propia operación de depósito de las obras de arte en una galería para su venta, es por lo que el motivo no puede prosperar.
QUINTO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 56 CP al no haber impuesto inhabilitación especial pese a ser solicitada en tiempo y forma.
Como dice el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, el análisis de esta censura casacional nos obliga a partir de la sentencia recurrida de 11 de mayo de 2018, y del auto de 17 de julio del mismo año por el que se resuelve el recurso de aclaración interpuesto por el recurrente. Este sostiene que, habiendo solicitado en tiempo y forma, la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de galerista o para el comercio de obras de arte durante el tiempo de la condena, no ha obtenido respuesta en la sentencia. El Antecedente de hecho Segundo de la sentencia recurrida refleja que la acusación solicitó la imposición "por el delito de apropiación indebida del cuadro "Revólver y limón" de Óscar Domínguez de la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 12,00 € con la accesoria del artículo 56 del código penal de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de galerista o comercio de obras de arte", por el delito de apropiación indebida del dibujo de Miró "la bailarina", la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 12,00 € con la accesoria del artículo 56 del código penal de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de galerista comercio de obras de arte".
En la sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico Vigésimo-tercero, es donde se encuentra la cuestión problemática, que es la aplicación del artículo 56.3 del Código Penal, y tras citar varias sentencias, concluye con las siguientes consideraciones: a) En todo caso debe imponerse una de las accesorias. b) Que la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena no exige motivación alguna por cuanto es subsidiaria en relación a las anteriores y además de obligada imposición. c) Que de pedirse por el fiscal o la acusación particular la de inhabilitación especial para la profesión u oficio durante el tiempo de la condena ha de apreciarse, necesariamente sin juego de discrecionalidad, cuando existe una relación directa con el delito cometido. d) Que en todo caso la discrecionalidad va referida a la intensidad de la pena.
Y añade: "En este caso no se impone pues no se ha solicitado por ninguna acusación".
Notificada la sentencia, la Acusación particular interesó se aclarase este extremo. El Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales solicitó la condena por un delito de apropiación indebida (Tomo II, folio 349), al elevar a definitivas retiró la acusación, si bien dando traslado del recurso de aclaración contesta que, efectivamente, se advierte que hay un error, pues la pena de inhabilitación se solicitó, y por ello interesa:
"Que se compruebe por la Sala el escrito de conclusiones definitivas y se corrija la sentencia en el sentido que sea, bien condenando también a la pena omitida, bien rectificando el folio 2 de la misma si no dijera lo que se dice en la sentencia".
El Tribunal denegó la aclaración, pues "... por un lado, constatamos que la acusación particular, única parte que solicitó esta pena, en su correcto escrito no insta del Tribunal, sino 'la corrección y subsanación del "error material", tal como lo califica en su escrito, pero no insta, al amparo del art 267.5 LOPJ, ni completar la resolución con el pronunciamiento, en su caso, omitido respecto de dicha pena ni su adición al Fallo de la misma".
Pero todo ello, no dejan sino de ser elementos que no contribuyen a la recta resolución de lo pedido por una de las acusaciones, como es la acusación particular. En efecto, entrando en el fondo de la cuestión, en el presente supuesto concurren los requisitos para su apreciación:
1.º.- Hay solicitud expresa: La acusación particular en el escrito de acusación interesó expresamente se le impusiera "la accesoria del artículo 56 CP de inhabilitación especial para ejercicio de la profesión de galerista o comercio de obras de arte" (Tomo I, p. 338). Petición que, según la sentencia, reitera en el acto de la vista.
2.º.- Porque, como dice la sentencia recurrida: "De pedirse por el fiscal o la acusación particular la de inhabilitación especial para la profesión u oficio durante el tiempo de la condena ha de apreciarse, necesariamente sin juego de discrecionalidad, cuando existe una relación directa con el delito cometido". Tal relación existe, resulta así de los hechos probados.
3.º.- No se trata de una desestimación que ha de sobrentenderse de la propia sentencia, al contrario, como resulta del recurso de aclaración, se trata de un error.
4.º.- La omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas, no a alegaciones para sostener tal pedimento.
De todo ello, se colige que debe estimarse el motivo, imponiendo al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de galerista o comercio de obras de arte, siendo esta vinculación evidente con el delito cometido, durante el tiempo de la condena ( art. 45 del Código Penal).
SEXTO.- En el tercer motivo, y por el cauce autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 116 CP, al haberse fijado una indemnización errónea.
El recurrente insiste en que "se ha de aplicar la valoración real, que es la pericial fijada por el perito en su informe".
El motivo será parcialmente estimado, pues aunque el recurrente solicita dentro de lo dictaminado por el informe (una horquilla entre 50.000 y 60.000 €), el máximo, es lo cierto que al estimarse el motivo sexto, debe indemnizarse en la suma de 50.000 euros que es el valor de la defraudación, equiparado en este caso al valor del perjuicio económico. Es evidente que el Sr. Carlos resultó perjudicado en tal cantidad, correspondiente a la tasación de la obra de Óscar Domínguez.
SÉPTIMO.- En el motivo cuarto, y por idéntica vía impugnativa, el recurrente entiende que se ha producido la indebida aplicación de los artículos 1100 CC y 1106 CC, en cuando a los intereses moratorios y dies a quo para su computo.
Entiende el recurrente que por aplicación del artículo 1100 CC, la fecha de inicio del cómputo ha de ser la de 14 de mayo de 2014, día en qué se presentó de la denuncia, por llevar ésta implícita la reclamación judicial del cumplimiento de la obligación. Si bien, explícitamente no se solicitaron.
En el Fundamento Jurídico Vigesimocuarto, punto 38 de la sentencia recurrida, al analizar la cuestión, distingue entre intereses moratorios (1100 CC, desde que se reclaman), y procesales (576.1 LEC, desde que se dicta la sentencia). En base a tal distinción, concluye la sentencia recurrida que los intereses moratorios sólo se puedan conceder en la sentencia penal si se han reclamado expresamente, petición que habría de realizarse en el orden penal, sólo si se produce bien en la querella si hay reclamación por daños y perjuicios y de intereses, o bien desde el escrito de conclusiones provisionales. Y en la presente causa en sus escritos de conclusiones provisionales, no se solicitaron y por ello es algo que no puede darse. Sí deben concederse los intereses procesales (el legal incrementado en dos puntos, art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago.
La Audiencia destaca que la acusación particular no ha solicitado expresamente los intereses, textualmente dice: "... Y en la presente causa en sus escritos de conclusiones provisionales, no se solicitaron y por ello es algo que no puede darse".
La acusación particular denunció los hechos ante los Mossos dEsquadra el 10 de marzo de 2014 (folio 9, tomo I); en aquel momento, calificó hechos como apropiación indebida, identificó al que después resultó condenado, solicitó que se tuviese por interpuesta la denuncia, y "previa incoación de las pertinentes diligencias acuerden, a fin de garantizar la devolución de las citadas obras, la intervención de las mismas". El 21 de marzo de 2014, el Juzgado incoó diligencias indeterminadas para de inmediato archivarlas, por no ser los hechos constitutivos de delito. El 28 de marzo de 2014, a través de su procurador, el denunciante se dirigió al Juzgado interesando se le tuviese por parte, a lo que siguió escrito de 8 de abril de 2014, recurriendo en reforma contra el auto de archivo. Ni el escrito de conclusiones provisionales ni las conclusiones elevadas a definitivas recogen petición expresa de condena de intereses.
Este hecho resulta determinante pues en la parte civil de la sentencia penal rige el principio dispositivo, sin que conste que la parte haya solicitado expresamente la condena a los intereses desde aquella fecha.
Por nuestra parte declaramos que todas las peticiones en el proceso penal deben insertarse en las conclusiones definitivas, y con respecto a los intereses (acción civil) pueden solicitarse también en la querella que inicia el procedimiento.
No habiéndolo hecho así, el motivo no puede prosperar.
OCTAVO.- En el motivo quinto, al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 111 CP, respecto al decomiso y restitución del mismo bien.
Desarrolla el recurrente el presente motivo de forma muy escueta, haciendo referencia únicamente al artículo 111 CP, precepto que al ocurrir los hechos -2013- disponía:
1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta.
2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.
Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, es cierto que lo específico del delito de apropiación indebida ha de ser la devolución del objeto respecto del cual existiría la obligación de entregar o devolver y ni se devolvió ni se entregó, mas tal afirmación exige ser matizada por la eventual entrada en el tráfico del objeto de terceras personas.
En este sentido, la sentencia -FJ Vigesimoquinto- argumenta que en tanto se trata de un pronunciamiento de responsabilidad civil que afecta a terceras personas, se trate o no de partícipes a título lucrativo ( art.
122 CP), ha de dirigirse acción civil contra la persona en cuestión, en este caso, contra el adquirente de los efectos apropiados, como posible responsable civil, lo que así resulta de los arts. 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que aquí no se ha hecho, por lo que no habiendo sido parte en el proceso, no cabe efectuar el pronunciamiento solicitado de responsabilidad civil contra el mismo, lo cual está expresamente vedado una vez celebrado el juicio oral, según prevé el art. 620 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no encontrarse en los casos exceptuados del art. 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Es correcta la cita de jurisprudencia de esta Sala Casacional, como por ejemplo, la STS 881/2003, de 16 de junio, que en su Fundamento Jurídico Cuarto dice así:
...podría resultar discutible si la forma de adquisición de los vehículos, por parte, de sus actuales titulares, aunque se haya producido mediando buena fe de su parte, justifica legalmente su retención, a la vista del contenido del artículo 111 del vigente Código Penal, pero lo que no admite duda alguna es que, para obtener un pronunciamiento semejante, y puesto que no hay que olvidar que, en este punto, nos hallamos ante un aspecto estrictamente civil, la parte venía obligada a interesar la presencia procesal de tales poseedores actuales de los bienes, a fin de que pudieran ser oídos en defensa de los legítimos intereses que pudieran ostentar. Al no hacerse así, la desposesión incurriría en la indebida lesión de sus derechos de defensa, por lo que la misma nunca podría proceder.
El motivo no puede prosperar.
NOVENO.- Analizado con anterioridad el motivo sexto, el motivo séptimo, se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna.
Ninguna vulneración se ha producido de este derecho fundamental, que el recurrente aprovecha para llevar a este espacio todas sus quejas anteriores, pues la sentencia recurrida motiva adecuadamente todas las pretensiones de las partes, garantizando una respuesta judicial razonada, de modo que en absoluto puede predicarse de su factura atisbo alguno de arbitrariedad, razón por la cual este reproche casacional no puede prosperar.
DÉCIMO.- Procediendo la estimación parcial del recurso de la acusación particular, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la acusación particular DON Carlos, contra Sentencia de 11 de mayo de 2018 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.
2.º.- DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
3.º.- CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
4.º.- COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
RECURSO CASACION núm.: 3241/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª. Ana María Ferrer García D.ª. Susana Polo García D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina En Madrid, a 26 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la acusación particular DON Carlos, contra Sentencia de 11 de mayo de 2018 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona. La citada resolución ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimarse el recurso formulado por la representación de la acusación particular. Por lo que los mismos Excmos. Sres.
Magistrados y bajo la misma Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose una letra k) con el siguiente contenido: La obra de Óscar Domínguez, elaborada en óleo sobre lienzo, titulada "Revólver y limón", tiene un valor tasado pericialmente en 50.000 euros.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de integrar los hechos probados con la mención de que el cuadro (óleo) de Óscar Domínguez, llamado "Revólver y limón", tiene un valor de tasación de 50.000 euros, y, en consecuencia, que Cesareo indemnice respecto de los perjuicios ocasionados por primer delito a Carlos en 50.000 euros, o en su caso, mediante la adquisición y devolución al Sr. Carlos del óleo de Óscar Domínguez. Los intereses legales serán aumentados con los moratorios procesales dispuestos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde la fecha de la sentencia de instancia, pues en tal momento procesal debieron ser impuestos. Debe igualmente imponerse al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de galerista o comercio de obras de arte, siendo esta vinculación evidente con el delito cometido, tal inhabilitación especial se producirá durante el tiempo de la condena ( art. 45 del Código Penal).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Que manteniendo los demás extremos del fallo de instancia, debemos condenar y condenamos a Cesareo a indemnizar a Carlos en 50.000 euros, con los intereses legales dispuestos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de instancia, o en su caso, mediante la adquisición y devolución al Sr. Carlos del óleo "Revólver y limón" de Óscar Domínguez. Se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de galerista o comercio de obras de arte, durante el tiempo de la condena.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
