Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 3
Fecha: 12/05/2020
Nº de Recurso: 70/2019
Nº de Resolución:
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: YOLANDA RUEDA SORIANO
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial Barcelona
Sentencia
En Barcelona, a 12 mayo de 2020.
VISTA en juicio oral y público celebrado ante la Sección 3.ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado 70/2019, procedente de las Diligencias Previas 2581/2011 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona, por DELITOS DE LESIONES, contra Luis Miguel, mayor de edad, con DNI, representado por el Procurador Sr. Jesús Sanz López y defendido por el Letrado Sr. Josep Lluis Florensa Labazuy, y contra la Generalitat De Catalunya como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador Sr. Jesús Sanz López y defendida por el Letrado Sr. Josep Lluis Florensa; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acción penal, así como ejerciendo como acusación particular, Fátima, defendida por el Letrado Sr. Marc Viu Trilla; Casimiro, defendido por la Letrada Sra. Nuria Montfort Soria; Adolfo, defendido por el Letrado Sr. Andrés García Berrio; Casiano, defendido por el Letrado Sr. Abril Miró y Ambrosio , defendido por la Letrada Sra. Solange Hilbert Pérez.
Ha sido ponente la Magistrada Yolanda Rueda Soriano, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de varias denuncias, por auto de fecha 21 de octubre de 2011, acumulándose las diligencias indeterminadas 457/2011 por auto de fecha 1 de diciembre de 2011. Tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado.
Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron señalados los días 17, 18 y 25 de febrero de 2020 para su enjuiciamiento.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos de lesiones previstos y penados en los artículos 147.1 y 148.1, así como de tres faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 CP según redacción a fecha de los hechos, concurriendo la eximente incompleta de cumplimiento del deber del artículo 20.7.º en relación al artículo 21.1 del CP, e interesó se le impusiera las siguientes penas: 1 año de prisión por cada uno de los delitos de lesiones e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por las faltas de lesiones, no procede la imposición de penas de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la LO 1/15, así como el pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, interesa la condena del acusado Luis Miguel a indemnizar:
-A Fátima en la cantidad de 500 euros por las lesiones causadas.
-A Ambrosio en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas.
-A Casimiro en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas.
-A Casiano en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas.
-A Adolfo en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas.
Más los intereses legales, respondiendo de estas cantidades de forma subsidiaria la Generalitat de Catalunya.
La acusación particular, en su escrito conjunto de conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de cuatro delitos de lesiones previstos y penados en los artículos 147.1 CPM, en relación a Casiano, Fátima, Casimiro y Adolfo. Respecto de este último calificó asimismo los hechos como constitutivos de un delito contra la integridad moral del artículo 173 en relación al 175 CP, así como de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617 CP, concurriendo respecto de los cuatro delitos de lesiones la agravante del artículo 22.7 CP prevalimiento del carácter público, e interesó se le impusiera las siguientes penas: por cada uno de los cuatro delitos de lesiones, la pena de 1 año y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente de policía del Cuerpo de Mossos d'Esquadra del artículo 42 en relación con el artículo 56.1 apartado 3 del CP durante el tiempo de la condena; por el delito contra la integridad moral la pena de 2 años de prisión más inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente de policía del Cuerpo de Mossos d'Esquadra durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, interesa la condena del acusado Luis Miguel a indemnizar:
-A Fátima en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas y días de curación.
-A Ambrosio en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas y días de curación.
-A Casimiro en la cantidad de 530 euros por las lesiones causadas y días de curación y 150 euros por el tratamiento de fisioterapia que requirieron las lesiones para su curación.
-A Casiano en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas y los días de curación.
-A Adolfo en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas y los días de curación, así como 300 euros en concepto de daños morales.
Más los intereses legales, respondiendo de estas cantidades de forma subsidiaria la Generalitat de Catalunya.
TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado Luis Miguel y de la Generalitat de Catalunya, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.
CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su escrito de calificación. Las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones, salvo la Sra. Fátima que introdujo modificaciones presentando un escrito recogiendo las mismas, consistiendo en modificar un aspecto muy concreto del hecho primero, el hecho segundo calificando el hecho como constitutivo de una falta de lesiones y el quinto interesando la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, así como la condena en costas. Por parte de la defensa se introdujo, de forma subsidiaria y en caso de condena la eximente completa o incompleta o atenuante analógica de cumplimiento del deber, así como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.
Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 15 de mayo de 2011, varios grupos de personas decidieron acampar en la Plaza de Catalunya de Barcelona, como un acto de protesta pacífica, promovido de forma espontánea por el movimiento ciudadano conocido como el movimiento de "los indignados". El 26 de mayo se organizó un operativo entre Mossos d'Esquadra y Guardia Urbana para colaborar en el plan de limpieza y al parecer también de desmantelamiento de dicha acampada que tendría lugar al día siguiente, 27 de mayo. La operación se inició sobre las 7:30 horas y la función de los Mossos d'Esquadra y la Guardia Urbana era permitir que los camiones de limpieza del Ayuntamiento pudieran entrar y salir de la plaza. El jefe del operativo por parte de Mossos era el agente con n.º de identificación profesional NUM000, Sr. Plácido, y el jefe del operativo por parte de la Guardia Urbana era el Intendente Mayor con número de identificación profesional NUM001.
SEGUNDO.- Durante el operativo y desde primera hora de la mañana fueron llegando varias personas a la Plaza para apoyar a las que estaban acampadas en su interior, congregándose cada vez más gente en los alrededores de la Plaza, haciendo los agentes policiales un cordón policial para que nadie accediera a la plaza.
TERCERO.- Por parte de los Mossos d'Esquadra intervinieron los equipos de la BRIMO para perimetrar la Plaza y de ARRO (Área Regional de Recursos Operativos de Mossso) para controlar el acceso de los camiones, al principio en el acceso Muntanya-Bessòs. El acusado Luis Miguel, era subinspector y responsable de ARRO y durante el operativo se estuvo moviendo por distintos lugares de la Plaza y su perímetro.
CUARTO.- Algunas de las personas que se fueron congregando en los alrededores de la Plaza se sentaron de forma pacífica, bloqueando en algunas ocasiones el acceso de los camiones de limpieza del Ayuntamiento. A las 9:22 horas, el jefe de los Mossos autorizó a ARRO el uso de la fuerza necesaria para que los camiones de limpieza pudieran salir de la Plaza. La Guardia Urbana no autorizó en ningún momento el uso de la fuerza.
QUINTO.- Fátima, de 24 años en la fecha de los hechos, a las 8:30 horas estaba sentada hablando con unas amigas enfrente de un cordón policial en los accesos a la Plaza enfrente de FNAC. El ambiente en ese momento en esa zona era tranquilo, Fátima no estaba insultando, ni agrediendo ni arrojando nada a los agentes, sino que estaba sentada pacíficamente hablando con sus amigas, cuando de repente y sin necesidad de uso de la fuerza alguna el acusado Luis Miguel se acercó a ella por detrás, le cogió por los pelos y le golpeó dos veces con su defensa en el muslo y en la pierna.
SEXTO.- Casiano, se encontraba sentado antes de las 9:22 horas en el acceso a la Plaza por la parte de la Ronda de Sant Pere, encontrándose sentado de forma pacífica, al igual que los que estaban junto a él, sin estar cogido a ninguna persona, ni insultar ni agredir a los agentes, teniendo sus manos en alto en señal de "som gent de pau". Ningún agente le dijo que se levantara ni ningún agente intentó apartarle del lugar donde estaba sentado, cuando de repente el acusado Luis Miguel se dirigió hacia él y le golpeó con su defensa en las piernas y en la cabeza, no siendo necesario el uso de la fuerza.
SÉPTIMO.- Casimiro llegó a la Plaza sobre las 9:00 buscando a su hija que estaba acampada y como no le dejaron acceder a la Plaza, se sentó justo al lado de Ambrosio, no conociéndose de nada. Ambos estaban sentados en la Ronda Universitat enfrente de un cordón policial, encontrándose sentados de forma pacífica, al igual que los que estaban junto a ellos, sin estar cogidos, ni insultar ni agredir a los agentes, teniendo sus manos en alto en señal de "som gent de pau" y cantando. Ningún agente les dijo que se levantaran ni ningún agente intentó apartarles del lugar donde estaban sentados, cuando de repente el acusado Luis Miguel se dirigió hacia Casimiro y le golpeó con su defensa en las piernas y en la cabeza. Asimismo, el acusado Luis Miguel golpeó a Ambrosio en las piernas, brazos, pecho, antebrazo, hombros. En ninguno de estos casos era necesario ni proporcionado ni estaba justificado el uso de las defensas, siendo recriminado el acusado por las personas que estaban allí por haber usado la defensa.
OCTAVO.- Fátima sufrió hematoma en glúteo y muslo derecho, que precisaron para su curación antiinflamatorios, tardando en curar 12 días que no la impidieron ejercer sus actividades habituales.
Casimiro sufrió dos equimosis en región dorsal, equimosis en las dos extremidades superiores y en el pie derecho. En la muñeca izquierda sufrió dos escoriaciones y un edema que afectaba a la funcionalidad de la articulación, precisando para ello un tratamiento de inmovilización. Tardaron en curar las sesiones 10 días, siendo 6 de ellos incapacitante para ejercer sus actividades habituales.
Casiano sufrió heridas contusas en el cuero cabelludo, labio inferior, codo derecho sin alteración funcional y erosión y eritema en el gemelo derecho sin alteraciones funcionales. Precisó puntos de sutura para la curación de las lesiones y posterior retirada de los mismos, así como antiinflamatorios, tardando en curar 7 días que no le impidieron ejercer sus actividades habituales.
Ambrosio sufrió hematoma en el hombro derecho, cara externa de la muñeca derecha, tercio medio del muslo derecho y tercio inferior del muslo izquierdo, precisando para su antiinflamatorios, tardando en curar 7 días que no le impidieron ejercer sus actividades habituales.
NOVENO.- Adolfo estuvo sobre las 8:45 horas en el lateral de la plaza de Catalunya, siendo golpeado por agentes que no han podido ser identificados, no habiéndose acreditado que Luis Miguel fuera uno de ellos.
Adolfo sufrió erosiones en la cara dorsal de la mano derecha, en el hombro derecho y en el brazo derecho así como hematomas en el muslo derecho, en la región lateral izquierda del abdomen y en la cara externa del gemelo izquierdo, que precisaron puntos de sutura y su posterior retirada, tardando en curar las lesiones 7 días sin estar incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales.
DÉCIMO.- La duración total de este procedimiento ha sido de 9 años. La querella que ha dado lugar a este juicio se acumuló a las diligencias previas el 1 de diciembre de 2011, acordándose el 1 de marzo de 2012 el sobreseimiento de la causa y habiéndose practicado las declaraciones a los 53 querellantes, los 49 informes de sanidad, estando ya evacuados los informes de los Mossos d'Esquadra y Guardia Urbana, habiéndose visionado múltiples grabaciones de vídeos y habiéndose imputado a cinco personas. La imputación del acusado se ordena en el año 2013. No es hasta el 2 de noviembre de 2016 cuando se dicta auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado, habiendo estado la causa parada desde julio de 2014 hasta enero de 2016, sin causa imputable al acusado que lo justifique. Una vez dictado el auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado, el 2 de noviembre de 2016, no se dicta auto decretando la apertura de juicio oral hasta enero de 2019, sin causa imputable al acusado que lo justifique. La causa se remitió a esta Audiencia provincial para enjuiciamiento el 30 de enero de 2019 señalándose y celebrándose el juicio el 17, 18 y 27 de febrero de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Cuestiones previas. Dos cuestiones previas de especial relevancia se plantearon por las partes.
1).- Lo/as perjudicado/as ejercientes de la acusación particular, que hasta este momento procesal habían comparecido bajo una misma representación, al inicio del juicio manifestaron su voluntad de comparecer y de actuar en el juicio de manera individual asistidos cada uno/a de ello/as de un/a letrado/a. Explicaron que desde un inicio aunque designaron un único procurador e interpusieron todo/as la querella, ya se personaron firmando la misma y han actuado de forma indistinta durante toda la instrucción en la práctica de las diligencias acordadas. Hemos de destacar que la fiscal y la defensa, aunque señalaron que no era lo más ortodoxo, no mostraron oposición y se admitió por el Tribunal. Revisada la causa, la querella inicial presentada el 17 de octubre de 2011 y admitida a trámite el 1 de diciembre de dicho año, ya está firmada por lo/as letrado/as a quienes designaron al inicio del juicio, salvo el letrado Marc Viu que no firma dicho escrito de querella, aunque sí consta en el escrito en el que se relacionan a lo/as letrado/as de los querellantes (folio 487) y que como explicó en la vista les fue requerido por el juez instructor individualizando la defensa letrada de cada querellante. Y de hecho, en las declaraciones que se fueron practicando en fase de instrucción asistía de forma indistinta cualquiera de lo/as letrado/as relacionado/s en la lista, aunque cada uno asumía la defensa técnica de su defendido/a. Por ejemplo, en la declaraciones como investigados de varios agentes de Mossos d'Esquadra intervinieron vario/as de lo/as letrado/as, en la declaración del acusado como investigado visionando las imágenes contenidas en el informe fisiológico actuó otra letrada de la relación, es decir, que se iban turnando de forma indistinta su intervención y defensa técnica de los querellantes durante la instrucción. Teniendo en cuenta además que lo/as letrado/as expresaron en el juicio que se habían repartido la dirección de los interrogatorios y habían coordinado su actuación, con el fin de no dilatar el acto con reiteraciones innecesarias, realmente no observamos ningún hándicap procesal o legal a dicha petición, habida cuenta de la designa expresa de lo/as perjudicado/as a sus defensas técnicas y la ausencia de oposición de la defensa.
2).- La defensa alega la vulneración de un derecho al proceso con todas las garantías, por infracción del principio de seguridad jurídica, en relación a las denuncias de Fátima y Casimiro, al considerar prescritos los hechos al tratarse de faltas de lesiones. En relación a la denuncia de Fátima, alega que su denuncia inicial interpuesta el 28 de mayo de 2011 se tramitó ante el Tribunal Superior de Justicia que la incorporó con otras a la causa 44/2011, y finalmente la remitió al Juzgado competente, el Instructor 4 de Barcelona, que dictó auto acordando la incoación de Diligencias Previas pero decretando el sobreseimiento de algunas de las denuncias acumuladas, si bien respecto de la de la Sra. Fátima ordenaba su continuación. Con posterioridad y después de presentada la querella de Fátima, dicta auto el Juzgado acumulando las diligencias del Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona y decretando el sobreseimiento de las denuncias acumuladas y de la Sra. Fátima, que se notifica al procurador comparecido que es el mismo desde un primer momento. Asimismo hay un informe forense que determina el carácter de falta de las lesiones sufridas por Fátima y hasta el 11 de marzo de 2013 no se identifica, entre otras personas, por Fátima al acusado como posible autor de las lesiones. Considera por tanto la defensa que no nos encontramos ante un supuesto en el que en un mismo procedimiento existieren diferentes imputaciones y que el delito más grave impide la prescripción, sino que se extrae del procedimiento la denuncia de Fátima, se sobresee, se notifica al procurador, desde esa fecha no se practican diligencias destinadas a identificar al supuesto autor y transcurren más de 6 meses, habiendo prescrito la falta.
Respecto a los hechos de Casimiro, considera que también han prescrito, alegando que es igual que el caso de Fátima aunque con la diferencia de haberse incoado con su denuncia juicio de faltas por el Juzgado de instrucción 8, dictándose un auto de archivo el 14 de junio de 2011 que le fue notificado al Sr.
Casimiro. Posteriormente el Juzgado de Instrucción 8 acumuló la denuncia a las diligencias previas 2629/2011 inhibiéndose al Juzgado de Instrucción 4 que dicta el auto ya comentado que acumula las diligencias del Juzgado 8 pero acordando que permanezcan en el estado en el que se encontraban, es decir, archivo. Considera que por los mismos motivos debe ser acordada la prescripción de esta denuncia ya que desde el informe forense y hasta el 11 de marzo de 2013, transcurrieron con creces más de 6 meses.
Consta en la causa que Fátima y Casimiro interpusieron querella junto con otras 53 personas, por los hechos del 27 de mayo de 2011, que fue admitida a trámite por auto de 1 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona (folios 560 a 563) y que en el mismo auto acordó que se acumularan a las Diligencias Previas 2581/2011 seguidas ante el mismo juzgado.
Las diligencias previas 2581/2011 a las que se acumula la querella, fueron incoadas por auto de 21 de octubre de 2011 (folio 925) previa denuncia presentada el 28 de mayo de 2011 por Fátima de forma individual, por lesiones sufridas el 27 de mayo de 2011 por Mossos d'Esquadra con ocasión del desalojo de Plaza de Catalunya. Se interponen varias denuncias, aparte de contra el dispositivo policial, también contra una persona aforada, Eutimio, Conseller de interior, lo que motivó que fueran remitidas al Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que las rechazó siendo competente finalmente el Juzgado de Instrucción 4, que en consecuencia incoó las diligencias previas 2581 ya referidas. El Juzgado de Instrucción 4, acuerda el sobreseimiento provisional de todas, salvo la correspondiente a Fátima. Asimismo, el Juzgado de Instrucción 8 también recibió denuncias por los mismos hechos, incoando varios juicios de faltas, entre la que se encuentra la denuncia que interpone el 28 de mayo de 2011 Casimiro, (418, 419, 420, 421, 422 -el correspondiente a Casimiro -, 501, 557, 683, 684, 685, 686, 687 y 784, todos del 2011, así como diligencias previas 2629/2011 que inhibió por conocimiento previo a las Diligencias Previas 2581/2011, tras decretar el archivo del juicio de faltas de Casimiro. Se dicta el 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Instrucción 4 tras recibir los procedimientos inhibidos, auto que contiene dos pronunciamientos: a) acumular las diligencias remitidas por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona a estas diligencias y permanezcan en la situación procesal que se encontraban, comprendiendo el juicio de faltas de Casimiro y b) se decreta el sobreseimiento provisional de las denuncias presentadas por Palmira, Lucio y Fátima.
Sin embargo dicho sobreseimiento, lo cierto es que la actuación del órgano judicial ha sido en relación a la denuncia presentada a título individual por Fátima y Casimiro, y no a los hechos contenidos en la querella presentada con posterioridad por ellos junto con varias personas más. Se ha obviado aquel sobreseimiento al admitir la querella que de hecho supuso dejar sin efecto dicho sobreseimiento referido exclusivamente a las denuncias individuales y en uno de los casos ( Casimiro ) incluso acordado por otro juzgado. Es decir, se ha producido una especie de solapamiento entre las denuncias que presentan solamente y de forma individual Fátima y Casimiro y la querella interpuesta con posterioridad por ellos junto con varias personas por los mismos hechos conexos ya que no solamente denuncian agresiones individuales sino delitos contra la integridad moral, contra el derecho de reunión...., produciéndose una reapertura implícita. Y así, mientras que la denuncia de Fátima fue admitida el 21 de octubre de 2011 y posteriormente archivada por auto de fecha 2 de diciembre de 2011 (un día después a la admisión a trámite de su querella) al haber sido negativas las gestiones tendentes a la identificación del agente que aparece en las imágenes aportadas por la denunciante, se está refiriendo a dicha denuncia concreta y determinada. Igual ocurre con Casimiro. Sin embargo, el 1 de diciembre se admitió la querella presentada por los citados con más personas y se acumuló al procedimiento sin ninguna salvedad.
Por tanto, el juez instructor no archiva en ningún momento la querella de Fátima, Casimiro y otros sino que la admite a trámite, por lo que entendemos que se produce un solapamiento entre las dos resoluciones, ya que el 1 de diciembre (folio 560) admite a trámite la querella (presentada entre otras por Fátima y Casimiro ) y la acumula a las Diligencias previas 2581/2011 y al día siguiente dicta auto acumulando las previas del juzgado de Instrucción 8 en el estado en el que se encontraban (archivada la de Casimiro ) y acuerda el sobreseimiento provisional de la denuncia presentada por Fátima, pero refiriéndose a la denuncia que presentaron de forma individual y no a su querella que fue admitida y acumulada por resolución el día anterior y que se refiere a hechos conexos y no ya a agresiones individuales.
Reconocemos que procesalmente es verdad que hay cierta confusión, pero materialmente debemos decantarnos por considerar que no se sobreseyó la querella de Fátima, Casimiro y otros, que fue admitida de forma conjunta, sino que se ha producido una reapertura implícita. Y de hecho, así lo demuestra que la causa sigue teniendo por personados a los querellantes, entre otros, Fátima, que declaró el 11 de noviembre de 2011, fue reconocida por el médico forense el 18 de febrero de 2012, o Casimiro que declaró el 10 de noviembre de 2011(folio 496), fue reconocido por las forenses el 18 de febrero de 2012 (folio 1439). Han interesado la práctica de diligencias en febrero de 2012 y de hecho se han acordado diligencias, como por ejemplo la pericial fisionómica para determinar si el acusado aparecía en los fotogramas de las grabaciones aportadas por ellos, lo que implica que el objeto de la investigación han sido los hechos objeto de la querella que contienen desde luego los que afectan a Fátima y Casimiro. Consta asimismo una diligencia en el folio 1540 que aclara que los informes forenses de los querellantes corresponden a las diligencias previas 2581/2011 dimanantes de las indeterminadas 457/2011, es decir, de la querella interpuesta por 56 querellantes, admitida a trámite sin excepciones y acumulada a las previas 2581. Incluso se dictan varias resoluciones (auto de 1 de marzo de 2012, folio 1766 en el que se afirman haber tomado declaración a 53 querellantes, haberse realizado 49 informes forenses), lo que implica que Fátima ha sido parte en todo momento en la causa penal.
Por otra parte, las diligencias previas 2581/2011 cuyo objeto son los hechos contenidos en la querella interpuesta por los 56 querellantes, entre los que se encuentran Fátima y Casimiro, no se consideran hechos autónomos o independientes, sino dirigidos contra la actuación o el operativo policial conjunto y de hecho, la querella se dirigía contra el Conseller de Interior o la tercera Teniente de Alcalde y responsable de Prevención, Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de hecho, a diferencia del tratamiento de las denuncias de Casimiro y de Fátima, sí se acordó la prescripción de los hechos denunciados por el Sr. Felipe, al considerar el juez instructor que son independientes a los hechos objeto de la querella ya que en esta última se califican los hechos como un posible delito contra la integridad moral o contra el derecho de manifestación, comportando la conexión entre los hechos objeto de la querella que el término de prescripción sea el correspondiente al delito más grave, y por tanto, al limitarse los hechos denunciados por el Sr. Felipe solamente a la agresión de la que fue víctima supuestamente, son tributarios de ser calificados inicialmente como falta estando prescritos (folios 2275 y 2276 y 2435 auto de la Audiencia confirmando dicha decisión del instructor).
Pero es que incluso esta cuestión de la prescripción fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra el auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado de fecha 2 de noviembre de 2016 (folios 2766 y siguientes), siendo resuelta por la Audiencia Provincial (sección 7.ª) en su auto de fecha 27 de febrero de 2018 (folios 2839 y siguientes) desestimándola y considerando que no había prescripción, toda vez que durante la tramitación del procedimiento penal deberá estarse al plazo de prescripción del ilícito penal más grave, no computando el de las faltas en el presente supuesto, sino el del delito de lesiones más grave.
Por lo que no podemos considerar prescritos los hechos denunciados por Fátima y Casimiro al objeto de apartarlos del objeto de enjuiciamiento.
3) La defensa del Sr. Luis Miguel considera que debe excluirse del enjuiciamiento el delito contra la integridad moral del que acusa el Sr. Adolfo. Alega que en el auto que acuerda la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado se dice expresamente que tampoco se deprende que los querellantes sufrieran amenazas, coacciones, intimidaciones o vejaciones por parte de ninguno de los investigados, y únicamente contempla dos delitos de lesiones y tres faltas de lesiones, sin aludir al delito contra la integridad moral. De esta forma, en el auto de apertura de juicio oral solamente dos delitos de lesiones y 3 faltas de lesiones, y nada se dice de un supuesto delito contra la integridad moral.
Tampoco puede prosperar esta pretensión. Del examen del auto de continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado (folios 2766 a 2775), se observa que en su razonamiento segundo excluye el delito contra la integridad moral. Literalmente dice lo siguiente: " Tampoco se deduce de lo actuado durante la instrucción la comisión por parte de ninguno de los investigados, de los delitos de detención ilegal, coacciones, amenazas, contra la integridad moral, apropiación indebida y hurto.... La STS 429/2017 concluye que En definitiva, lo que vincula para el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y las calificaciones jurídicas dadas en las conclusiones definitivas de las partes. Y el auto examinado no contiene un relato fáctico que excluya los presupuestos objetivos o elementos constitutivos de un posible delito contra la integridad moral. Es cierto como dice la defensa, que dicha resolución expresamente dice " Tampoco se desprende que los querellantes sufrieran las coacciones, amenazas, intimidaciones y vejaciones por parte de ninguno de los investigados". Pero el delito contra la integridad moral implica un trato degradante que menoscabe su dignidad lo que no necesariamente coincide con una coacción, vejación, intimidación o amenaza. El auto de procedimiento abreviado delimita el ámbito objetivo del objeto procesal a las lesiones objetivadas a los querellantes y por tanto a determinar si fueron causadas de forma dolosa por alguno de los agentes investigados con el uso reiterado de las defensas, o si, por el contrario, su actuación se limitó al cumplimiento de un deber. Y este contexto de posible agresión causante de lesiones mediante el uso de defensas por parte de un agente policial puede incluir un trato degradante, que en ningún momento se excluye del relato fáctico. El auto de apertura de juicio oral (folio 2873) abre juicio oral contra el acusado por delitos y faltas de lesiones, no haciendo referencia, es verdad, al delito contra la integridad moral. Sin embargo, y como expone la sentencia del Supremo ya referida y al analizar la cuestión consistente en si la delimitación del espacio objetivo del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, surge al dictarse el auto de apertura del juicio oral y queda en ese momento bloqueado, concluye que el objeto del proceso penal son los " hechos delictivos " y no su " nomen iuris " o su calificación jurídica, sin que corresponda al Juez instructor, por no ser parte postulante, contribuir al cometido de conformar el contenido de la pretensión penal.
El auto de apertura de juicio oral, únicamente constituye un juicio del instructor en garantía del justiciable, sobre si existe materia delictiva en los hechos que se le imputan como para iniciar el enjuiciamiento o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento; y la calificación jurídica de los hechos que eventual y provisionalmente realice el órgano instructor, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. En similar dirección la STC afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes. Por lo que en el caso que nos ocupa, no habiéndose excluido del relato fáctico los elementos de la conducta integrante del delito contra la integridad moral, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con el delito de detención ilegal que expresamente el auto de procedimiento abreviado sí excluye, rechazamos dicha cuestión previa.
SEGUNDO.- Hipótesis acusatoria.
Sostienen las acusaciones que a raíz de la manifestación del 15 de mayo de 2011 del movimiento ciudadano Indignados, se produjo una acampada en Plaza de Catalunya. El 26 de mayo se planificó un dispositivo, de limpieza y de retirada de objetos según fiscalía y de desalojo según la acusación particular. En dicho dispositivo intervino la Guardia Urbana y los Mossos d'Esquadra. En el desarrollo de dicho dispositivo cientos de personas se personaron en el lugar y a partir de aquí difieren sustancialmente el relato del ministerio Fiscal y el de la acusación particular. El primero sostiene que se iniciaron altercados y agresiones a los policías intervinientes por parte de las personas que se acercaron al lugar, autorizándose a los agentes el uso de la fuerza mínima indispensable contra los violentos. Considera que sin embargo el acusado usó la fuerza haciendo uso de la defensa reglamentaria pero no de forma proporcionada, agrediendo con ánimo de atentar contra su integridad física, a los querellantes a quienes les causó lesiones de diversa consideración.
La acusación particular sostiene por el contrario que el dispositivo no era de limpieza sino que se montó para desalojar a los acampados y que los agentes policiales utilizaron la violencia de manera innecesaria contra las personas que acudieron y se manifestaron de forma absolutamente pacífica. Atribuye al acusado las lesiones sufridas por los perjudicados.
La defensa niega la autoría, alegando que no se identifica al acusado hasta marzo del 2013 y que en relación exclusivamente a Casimiro y Ambrosio sí se reconoce pero no les golpeó. En su caso considera que concurre una eximente completa ya que hubo 36 agentes lesionados y en el caso concreto era necesario el uso de la fuerza porque había un gran número de personas congregadas que impedían de forma consciente que los camiones de limpieza salieran de la Plaza, habiéndose autorizado el uso de la fuerza y habiéndose advertido por megafonía de ello. Considera que en este contexto, si hubiera habido extralimitación concurriría la eximente incompleta o incluso la atenuante analógica.
Valoración probatoria sobre la identificación del acusado. Con la finalidad de llevar a cabo un análisis racional de los hechos, consideramos conveniente comenzar por resolver si el agente que señalan los cinco perjudicados como el autor de los hechos es el acusado. Este orden en el análisis facilita la determinación última del objeto a resolver, toda vez que si consideramos acreditado que el acusado no es el agente que señalan los perjudicados no haría falta continuar con posteriores análisis, y por el contrario, si se considera acreditado que es el agente que señalan todos o algunos de los perjudicados, entraríamos a valorar las demás cuestiones, como si cometió actos de agresión, alcance de las lesiones causadas, concurrencia o no de circunstancias modificativas...
Partimos de una identificación indubitada al haberse reconocido el acusado como el agente que aparece en las imágenes que constan en el video numerado como prueba A3a, y en el que aparecen los testigos Sres.
Casimiro y Ambrosio, sentados en el suelo junto a más personas. En el minuto 0:14 se reconoce al Sr. Casimiro , señor calvo con camiseta a cuadros blanca y azul, reconociéndose el propio testigo Sr. Casimiro en el acto del juicio, reconociendo asimismo a su derecha al Sr. Ambrosio de rosa con gorra, a quien se le observa bien en el minuto 0:16, que está sentado al lado del anterior y que lleva una gorra beige. El acusado, en el acto del juicio y al visionar el video se reconoció como el agente que aparece claramente en el minuto 00:42 (su rostro se ve perfectamente y coincide en efecto con el acusado) y siguiendo la secuencia hacia atrás, y sin perder de vista al agente que se ha reconocido y que porta asimismo un elemento claro de identificación como un reloj negro en su muñeca izquierda, y siguiendo su trayectoria cuando sale de la primera línea policial atravesando la línea de periodistas que tiene atrás, observamos a la perfección al acusado golpear con su defensa a las personas que están sentadas en el suelo.
En cuanto a Fátima, está acreditado que fue el acusado el agente que aparece en las fotografías aportadas por la testigo Graciela, al reconocer este Tribunal sin ninguna duda al acusado en las fotografías número 3035, 3047 a 3049, 3071 y 3072 y 3082. Este Tribunal, viendo las fotografías reseñadas no guarda ninguna duda sobre la identificación del acusado como el agente que aparece en la secuencia completa del reportaje fotográfico y que es por tanto quien en el video numerado como DOC C4F de la carpeta correspondiente a la Sra. Fátima, aparece a partir del minuto 0:08 golpeando con su defensa a la Sra. Fátima. En dicho vídeo es cierto que se observa la acción del agente golpeando a Fátima que está simplemente sentada con unos amigos en el suelo. No se puede apreciar en el vídeo la cara del agente, pero sin embargo, dicha secuencia es la misma que está fotografiada en el reportaje ya referido, desde otro ángulo y pudiéndose apreciar sin ninguna duda que dicho agente que golpea a Fátima es el acusado. Decimos que no tenemos ninguna duda ya que el acto del juicio se desarrolló en tres días, la declaración el acusado duró varias horas, por lo que el contacto visual de las integrantes del Tribunal con el acusado fue continuado, de gran calidad debido a la proximidad y de tal manera que se convirtió en una cara conocida para el Tribunal, al igual que la de lo/as letrado/as. Por eso decimos que no tenemos ninguna duda al respecto. Y de hecho, la testigo Fátima reconoció al autor en el juicio añadiendo que estaba nervioso, tenía una barbilla afilada, la mandíbula marcada, la nariz fina y alargada, siendo fiable dicho reconocimiento por todo lo expuesto y porque además en su propia denuncia constaba que lo podría identificar.
En cuanto al testigo Sr. Casiano, dicho testigo se reconoce en el video B-11D, a partir del minuto 2:10, sentado, con camiseta roja y gafas, al lado de una señora mayor, observándose en el video que un agente llega por detrás del cordón policial, se acerca a las personas que están sentadas, pega un golpe con la defensa sin apreciarse contra qué o quién da, y a continuación, en el minuto 2:23, coge del brazo a la señora y se la lleva del sitio. De cualquier forma, dicha señora no ha declarado en el juicio y no es objeto de enjuiciamiento.
El testigo Sr. Casiano afirma que ese agente que lleva a la señora es quien regresa luego y le golpea. En toda la secuencia se observa a varios agentes distintos, golpear a las personas que están sentadas con la defensa, en concreto un agente con una especie de pulsera amarilla, y un agente que aparece a partir del minuto 2:50. Esta misma secuencia pero desde diferente ángulo la hemos visionado en el video B11 A, a partir del minuto 2:05 en el que vemos al agente coger a la señora y llevársela, volviendo de inmediato -minuto 2:20- y empezar a golpear al testigo Sr. Casiano. La visión de dicha secuencia desde ambos ángulos (videos B 11 A y D) corrobora el testimonio del Sr. Casiano, porque en el minuto 2:19 ya se le ve mirando enfrente donde aparece el agente que porta el reloj negro en la muñeca izquierda que es el que se lleva a la señora.
Este agente es el acusado. No tenemos ninguna duda, aunque es verdad que las imágenes no son tan claras como las analizadas anteriormente. Pero decimos que no tenemos duda alguna. En primer lugar, en el folio 2617 consta el análisis morfológico del fotograma 12 extraído del video B11 D (folio 2616) cotejándolo con la fotografía indubitada del acusado numerada como dos (folio 2596) resultando que existen 9 coincidencias, en aspectos tan destacados morfológicamente como la forma y punta de la nariz, la forma de la barbilla y los pómulos. Conviene destacar que es cierto que estos rasgos del acusado son muy característicos y de hecho el testigo Sr. Casiano declaró que en su declaración judicial ya dijo que el agente tenía la barbilla promitente, la nariz delgada y afilada y la cara huesuda, lo que coincide exactamente con las coincidencias morfológicas del informe pericial fisionómico. Los peritos autores del informe, agentes con TIP NUM002 y NUM003, se ratificaron en el plenario explicando que la identificación no está en función de la cantidad de coincidencias sino de la calidad, reconociendo no obstante que en la comparativa a la que nos estamos refiriendo hay nueve elementos de identificación y ninguno de exclusión. Explicaron que de todas formas no hay un número prefijado para determinar la coincidencia, y que en este caso no podían concluir que fueran la misma persona porque no vieron más cantidad de elementos locales del rostro. Sin embargo, debemos hacer tres precisiones necesarias para apartarnos de dicha pericial. En primer lugar, los peritos advirtieron que no obstante la imposibilidad que tuvieron de concluir que fueran la misma persona, se puede llegar a esa conclusión mediante un reconocimiento, es decir, que el hecho de no poseer ellos un mayor detalle de los elementos del rostro como por ejemplo las aletas de la nariz, no impide que esa persona pueda ser reconocida en las imágenes por otra persona que haya tenido previamente contacto con ella, como en el que caso que nos ocupa. Y de hecho, en el propio informe pericial, tampoco pueden concluir viendo el vídeo de "carga policial" que quien golpea a Fátima sea el acusado, y hemos considerado acreditado que sí por otras vías como por ejemplo el reportaje fotográfico. Por lo que nos podemos apartar de las conclusiones de un informe pericial siempre de forma razonable y razonada. En segundo lugar, dichos peritos declararon que en otros estudios han llegado a considerar que eran la misma persona con menor cantidad de coincidencias. Y en tercer lugar, existen elementos que permiten concluir que el agente de dichas imágenes es el acusado, como su reconocimiento por el testigo Sr. Casiano al que ya nos hemos referido. También corrobora nuestra conclusión el hecho de portar el agente que golpea al testigo y se ha llevado previamente a la señora, un reloj negro en la muñeca izquierda.
No hemos visto en esos videos (especialmente al inicio del B11 D que aparecen de cerca varios agentes que actuaron en el lugar) que los demás agentes, que también algunos de ellos golpean y mucho, llevaran relojes, aunque sí algunos portaban guantes, uno lleva una especie de pulsera amarilla... pero reloj negro en la muñeca izquierda solamente observamos uno, que es quien se lleva a la señora. El reloj se aprecia perfectamente en el minuto 2:18 del último video referido. Por tanto, consideramos acreditado que era el mismo agente, ya que el testigo así lo afirma explicando además que se fijó perfectamente porque lo vio venir de cara muy excitado tras dejar a la señora y que pensó "ahora me toca a mí". Coincide además que en las imágenes se corrobora lo manifestado por el testigo ya que el agente se lleva a la señora y se ve que vuelve al lugar en el que están el testigo y otras personas sentados en el minuto 2:47. Y teniendo en cuenta que hemos considerado acreditado que el acusado es el agente que también golpea a Fátima y aparece en las imágenes de Casimiro y Ambrosio , no tenemos duda de que es el mismo.
Por último, y respecto al testigo Sr. Adolfo, consta el video documental Indignados, en el que no podemos identificar al agente debido a la multitud de personas y agentes que aparecen en las imágenes. El testigo referido declaró que se quedó acorralado entre la valla del parking SABA sito en la parte de arriba de Rambla de Catalunya y que recibió varios golpes cree de dos agentes, uno de ellos el acusado, que le golpeó en la mano, hombro y espalda y saltó la valla cayendo a la rampa del parking. Asimismo, declara que momentos antes grabó un video, identificado como Zona A, en el que a partir del segundo 30 se observa una línea policial en la que por lo menos dos agentes golpean con sus defensas a las personas que en este caso se encuentran de pie en la primera línea. El acusado se identificó en el juicio como el agente que aparece en el segundo 0:36 que siguiendo la secuencia hacia atrás es el agente que en el segundo 0:32 se ve efectuar la acción de golpear con su defensa dos veces (la primera de ellas solamente se ve la acción de elevar la defensa) aunque no se observa si impacta contra alguien y en caso afirmativo contra quien. Por lo que esta no es la secuencia que describe el testigo de su agresión sino el video que dice que grabó antes y en el que identifica al acusado. Respecto de su agresión, no constan imágenes en las que aparezca el acusado, por cuanto del video Indignados no se puede distinguir. De hecho, aparece en el informe pericial el fotograma 7 (folio 2608 y 2609) que se corresponde con el minuto 00:59 de dicho documental en el que observamos que no se puede distinguir la cara del agente de dicha imagen debido a la poca calidad de las imágenes. Tenemos por tanto unas imágenes en ese documental, en las que se ve al testigo saltar la valla del parking (minuto 1:24 del documental) pero de las que resulta imposible identificar al agente debido a la multitud de personas y agentes que hay, así como a la baja definición de las imágenes. El testigo declaró que el acusado le golpeó en la mano, hombro y espalda y que lo reconoce porque llevaba la cara descubierta y es una cara peculiar. Y declaró que grabó un video llamado Zona A, que son anteriores en unos tres minutos, explicando que posteriormente vio al acusado en la manifestación, cree que de Sanidad, de Plaza de Sant Jaume y le hizo fotografías porque le identificó y su nombre lo supo después.
Sin embargo, existen una serie de dudas. En principio, en su denuncia habla de varios agentes en número indeterminado y es cierto que resulta algo inverosímil que ocho años después detalle que fueron dos y donde le golpeó en concreto el acusado. Por otra parte, el testigo no ofreció ninguna descripción en su denuncia sobre las características físicas del agente o de los dos agentes que refiere le agredieron. Tampoco recuerda cuándo fue la manifestación en la que dice que reconoció al acusado y que puede ser septiembre de 2011, siendo que la querella se presentó en octubre de 2011 y no dijo nada sobre el acusado.
Solamente tenemos que el testigo dice que reconoce al acusado porque llevaba la cara descubierta, que lo reconoció en otra manifestación anterior y que lo reconoce en Sala. Pero no hay elemento alguno de corroboración, no hay datos suficientes del que inferir racionalmente su participación, y por tanto no concurre suficiencia probatoria que pueda enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado. Si realmente tenía tan claro que su agresor fue el acusado siendo además que grabó un video, el identificado como Zona A ese mismo día, no entendemos por qué no lo dijo desde el primer momento. En definitiva, la insuficiencia probatoria en este supuesto concreto, impide acreditar la autoría del acusado respecto de los hechos denunciados por el Sr. Adolfo.
Debemos destacar que en este caso nos hemos encontrado con muchas dificultades a la hora de identificar al autor de las lesiones de los testigos e incluso respecto de uno de ellos, el Sr. Adolfo, no ha sido posible llegar a dicha identificación. También nos consta que lo/as letrado/as de la acusación particular tuvieron asimismo muchas dificultades al respecto, como así se dijo en el juicio en varias ocasiones. Lo que ha supuesto visionar varias veces los mismos vídeos, desde diferentes ángulos, observar el más mínimo detalle, cotejarlos con otros vídeos y con reportajes fotográficos... Esto es debido a que los agentes policiales, en la época de los hechos, no portaban su identificación profesional de manera visible, lo que impedía su identificación, provocando así en ocasiones la impunidad de conductas que exceden del legítimo ejercicio de su función. El testigo Sr. Ruperto fue muy contundente al declarar que ningún agente llevaba visible el número de placa, hecho que hemos comprobado visionando todos los videos aportados. Y la testigo Sra. Maite declaró que es periodista, que estaba grabando, que a ella también le golpearon y que les pidió que se identificaran pero no lo hicieron. Todo ello provocó la aprobación por el Parlament de Catalunya de normativa como la Resolución 476/X por la que se aprueban las conclusiones del informe de la Comisión de Estudio de los Modelos de Seguridad y Orden Público y del uso de Material Antidisturbios en Eventos de Masas, recogiendo como una de las medidas preceptivas y necesarias en un Estado Democrático que los agentes exhiban de manera clara y visible en sus uniformes el número de tarjeta de identificación profesional o el número de operativo policial, como una forma de controlar su función.
TERCERO.- Valoración probatoria de los hechos. Una vez se ha acreditado que fue el acusado el autor de los hechos referidos por los testigos Sres. Casimiro, Fátima, Casiano y Ambrosio, es precioso entrar a valorar la naturaleza y relevancia de dichos hechos a efectos de su calificación jurídico penal, lo que requiere un análisis individualizado de cada testigo.
Fátima declaró en el juicio que estaba en Plaza Catalunya, concretamente en la acera de enfrente de Fnac y se encontraba sentada con un grupo de personas, estando tranquilamente en un ambiente sin tensión y de repente llegó el acusado, la agarró de los pelos y le golpeó con una porra en la pierna, nalga y muslo, diciéndole que se levantara. La testigo se reconoce y reconoce asimismo la secuencia que narra como la que refleja a partir del minuto 8 del vídeo llamado "carga policial" en el que efectivamente se ve a la Sra. Fátima , sentada con otras personas, sin estar sujetas entre ellas y en una actitud tranquila y sin hacer nada más que estar sentadas, cuando el acusado se le acerca, la agarra del pelo y le golpea más de una vez con la defensa en la parte de la pierna. Esa secuencia queda asimismo plasmada en el reportaje fotográfico aportado por la testigo Graciela, concretamente en las fotografías 3024 a 3045. Consta en el folio 20 la hoja de asistencia del SEM que refiere que ese día fue atendida la testigo referida por contusiones en glúteo y muslo derecho, lo que desde luego corrobora su testimonio. Y del informe forense que consta en los folios 1486 y 1487 tenemos por acreditado que fue golpeada con una porra o defensa ya que se hace constar que los dos hematomas son extensos y presentan una banda clara central de morfología lineal que permiten sugerir un objeto contundente de morfología alargada y lisa como instrumento lesivo, es decir, se corrobora la versión de la testigo consistente en haber sido golpeada con una porra. Por tanto, queda acreditado que fue el acusado el causante de las lesiones sufridas ese día por la testigo Fátima.
Respecto a los testigos Casimiro y Ambrosio, haremos un análisis conjunto ya que se encontraban sentados en la misma línea. Casimiro declaró que él vive en la Garriga, y que ese día 27 de mayo de 2011, su hija, que estaba acampada en Plaza de Catalunya, le llamó a primera hora explicándole que la policía había comenzado a requisarles su material y no podían salir de la plaza. El testigo refiere que vio por televisión que había una operación policial, en principio de limpieza pero vio que podía ir más allá y que su hija podía estar en peligro y se fue hacia Plaza de Catalunya, llegando hacia las 9:00 horas, no pudiendo acceder a la Plaza, quedándose con algunos manifestantes que iban llegando al lugar. Explica que se sentó en la esquina de Ronda Catalunya y Ronda Sant Pere con otros manifestantes esperando a ver qué pasaba. Estaban cantando canciones y gritando proclamas como "som gent de pau", en una actitud muy pacífica y a unos 20 metros vio a un agente, el acusado, en una actitud muy desafiante y cuando se dio la orden de desalojar, el acusado empezó a pegar con la porra a la gente que estaba sentada y le golpeó a él con la porra en los pies, piernas, espalda, muñeca rompiéndole incluso el reloj. Asimismo, el testigo Sr. Casimiro se reconoció en el video llamado "DOC A3A" a partir del minuto 0:14. En dicho video se observa un cordón policial y enfrente a muchas personas, de pie pero ras una línea de personas sentadas entre las que se encuentra el Sr. Casimiro. Se observa perfectamente al acusado golpear con su defensa al testigo referido, que se encuentra sencillamente sentado sin hacer nada, a partir del minuto 0:13 y de hecho se ve al Sr. Casimiro encogiendo el cuerpo para protegerse de los golpes.
Queda acreditado que es el acusado quien le golpea porque aparte de reconocerlo así el Sr. Casimiro que incluso dijo que lo estaba viendo ya porque le llamó la atención su actitud nerviosa o desafiante, en el minuto 00:23 se observa perfectamente que quien le ha golpeado levanta el brazo izquierdo un momento viéndose perfectamente su reloj negro en la mano izquierda, viéndose su cara y reconociéndosele sin duda a partir del 00:30. Por otra parte, no cabe ninguna duda de haber sido golpeado con una porra o defensa ya que en el informe forense (folios 1439 y siguientes) ratificado en el plenario por sus autoras, consta que los hematomas situados en el hombro, en la región escapular izquierda y en el tercio inferior de la pierna, permiten sugerir, por la visión de dichas lesiones, que fueron causadas por un objeto contundente de morfología alargada y estrecha, lo que corrobora la versión del testigo. En cuanto al testigo Ambrosio, declaró en el juicio que llegó a Plaza de Catalunya sobre las 8:00, estaba acordonada y no pudo entrar porque los Mossos no le dejaron. Estuvo un rato sentado enfrente del Corte Inglés, delante de la barrera policial, pero luego se movió hacia la Ronda de San Pere hasta llegar al otro lado de la Plaza y se sentó. Delante de ellos se formó una barrera policial, inmóvil, intentaron dialogar con ellos y pedirles sus números de identificación porque no los llevaban visibles, y en un momento determinado vino el acusado y le golpeó con la porra de arriba abajo muchas veces estando sentado el testigo que se marchó a la ambulancia. El acusado le golpeó en las piernas, brazos, pecho, antebrazo, hombros... dicho testigo explicó que lo pudo ver bien durante un rato. Y de hecho, en el video identificado B03 que coincide con el video de Casimiro, porque ambos están sentados juntos, a partir del minuto 00:14 se ve con claridad al acusado golpear al testigo que lleva una gorra beige y una camiseta roja. Por otra parte, consta documentado el informe de atención médico de urgencias que refiere que ese día el testigo fue atendido por hematoma en el hombro derecho, cara externa de la muñeca derecha, tercio medio del muslo derecho y tercio inferior del muslo izquierdo. Los golpes propinados por el acusado dejaron una imagen en la zona del cuerpo golpeada -mitad inferior de cara anterior del muslo derecho y región deltoida derecha, que como así afirmaron las forenses en su informe (folios 1488 y 1489) ratificado en el juicio, decimos, dejaron una imagen figurada que permite sugerir un objeto contundente de morfología alargada y estrecha como instrumento lesivo, lo que corrobora la versión el testigo de haber sido golpeado con una defensa. Por lo que queda por tanto acreditado que el acusado golpeó al testigo Sr. Ambrosio.
Incluso en relación a los testigos Sres. Casimiro y Ambrosio, el acusado declaró que pudo golpearles en las piernas.
En cuanto al testigo Casiano, declaró en el juicio que ese día estaba en Plaza de Catalunya sentado con más gente y el acusado le golpeó con una porra en las piernas, codo, labios, cabeza y pudo salir y dirigirse a la ambulancia. En el video aportado e identificado como B11D Maite, se observa a partir del minuto 2:17 al acusado llevarse a la señora a la que ya nos hemos referido en el fundamento anterior y seguidamente a partir del 2:44 se le observa volver y golpear con la defensa, minuto 3:05. El testigo explicó en el juicio que era sin ninguna duda el acusado, se acuerda perfectamente de él, ya que lo vio clarísimamente porque lo vio venir de cara ya que justo acababa de coger a la señora que tenía al lado y se le quedó mirando pensando que luego iría a por él, y efectivamente, cuando el acusado volvió le golpeó. Y de hecho, ya declaró en sede judicial que el agente que le había golpeado tenía la cara huesuda, mandíbula prominente, marcada y nariz delgada, ofreciendo una descripción muy precisa del agente autor. Queda reflejo de los golpes propinados por el acusado al testigo Sr. Casiano en el video B11A a partir del 2:21 donde se aprecia claramente al acusado portando el reloj negro, golpear a dicho testigo. Por otra parte, consta documentado el informe de atención médico de urgencias que refiere que ese día el testigo fue atendido por heridas contusas en el cuero cabelludo, en el labio inferior, en el codo derecho y erosión y eritema en la rodilla derecha. Por lo que queda por tanto acreditado que el acusado golpeó al testigo Sr. Casiano.
CUARTO.- Calificación jurídico penal de los hechos. Acreditado que fue el acusado quien golpeó a los testigos referidos en el fundamento anterior y el causante de las lesiones que sufrieron, entramos ahora a analizar la calificación jurídico penal de dichos hechos.
Respecto de las lesiones causadas a Fátima y Ambrosio, son constitutivas de lo que en la fecha de los hechos eran faltas de lesiones al no haber requerido tratamiento médico. Constituyendo, por el contrario, las lesiones causadas a los Sres. Casimiro y Casiano un delito de lesiones. No hay posible calificación alternativa ya que la defensa técnica de Fátima, modificó en el auto del juicio sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de falta de lesiones, coincidiendo por tanto con la calificación formulada por el ministerio Fiscal.
De hecho, el informe forense que consta en el folio 1486 y ratificado en el plenario por sus autoras Doctoras Covadonga y Dulce, refiere que Fátima sufrió dos hematomas extensos en el glúteo derecho y la mitad superior del muslo derecho, que requirieron para su sanidad valoración y prescripción de antiinflamatorios genéricos, lo que integra la primera asistencia facultativa y que califica los hechos como falta (en la fecha de los hechos).
En cuanto al Sr. Casimiro, la acusación particular considera que las lesiones sufridas constituyen un delito al requerir tratamiento médico. Consta en los folios 1439 a 1441 el informe forense también ratificado en el plenario por las dos doctoras que lo realizaron, que refiere que sufrió lesiones en forma de hematomas en el hombro y región escapular izquierda, equimosis en región bicipital izquierda, erosión en la muñeca izquierda y hematoma en el dorso de la mano derecha y dos lesiones equimóticas de morfología lineal en el tercio inferior de la pierna, que consideran las forenses solamente precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en cura tópica y prescripción de analgésicos convencionales. La acusación particular califica los hechos como delito de lesiones afirmando que el Sr. Casimiro requirió tratamiento terapéutico en la mano y de hecho aporta una factura que consta en el anexo documental (n.º A.E.f). Las forenses declararon que vieron esta factura de tratamiento fisioterapéutico pero que no les consta que dicho tratamiento se hubiera prescrito como necesario para la curación y por tanto consideran que tuvo una finalidad paliativa y no curativa, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión que simplemente era una escoriación en la muñeca izquierda. Asimismo explicaron en el juicio que consideraban que el tratamiento había sido solamente paliativo porque no les consta ninguna lesión de estructura (de tendón, fractura...) que requiriese un tratamiento terapéutico específico. Sin embargo, en el acto del juicio declaró la Sra. Loreto, fisioterapeuta declaró haber tratado al Sr. Casimiro en junio de 2011 que había sufrido un cuadro lesional y le hizo un tratamiento de rehabilitación. Refirió que las lesiones que presentaba en la muñeca izquierda no consistían solamente en una escoriación sino que había un edema o hinchazón y hematoma, y le hizo un tratamiento de fisioterapeuta de varias sesiones por dolor a la movilización, impotencia funcional, dolor a la carga, lo que afectaba a la funcionalidad de la articulación y de hecho tuvo aplicar un tratamiento de inmovilización y sobre todo desinflamar y drenar el derrame y edema. Por tanto, consideramos acreditada la existencia de tratamiento médico al haberse acreditado la relación causal entre la lesión causada por el acusado el 27 de mayo y la necesidad del tratamiento recibido el 1 de junio. De hecho, el Sr. Casimiro, en su declaración refirió que inició un proceso de 6 sesiones de fisioterapia porque le preocupaba su muñeca, y la testigo declaró que llegó con un informe médico al respecto. Cierto que dicho informe no ha sido incorporado, pero la realidad del tratamiento es innegable y su necesidad también, como refirió la testigo Sra. Loreto que incluso inmovilizó la mano afectada del Sr. Casimiro. Es muy verosímil que en el momento de los hechos una lesión causada por contusión con un instrumento contundente produzca horas después unas consecuencias (edema o hinchazón) que de forma inmediata no aparecen. Por tanto, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones.
Respecto a las lesiones sufridas por el Sr. Ambrosio, consta en los folios 1488 y 1489 el informe forense, ratificado en el plenario por sus autoras, que refiere que sufrió hematoma en el hombro derecho, en la cara externa de la muñeca derecha, tercio medio del muslo derecho y tercio inferior del muslo izquierdo, que precisaron para su sanidad de valoración y prescripción de antiinflamatorios convencionales, que no integran el concepto legal de tratamiento médico, por lo que son constitutivas de una falta de lesiones, en la fecha de los hechos.
Por último, en relación al testigo Sr. Casiano, el informe forense consta en los folios 1476 y 1477, ratificado asimismo por sus autoras en el plenario. Dicho informe revela que sufrió heridas contusas en labio, cuero cabelludo y en el codo derecho así como erosión y eritema en la rodilla, que precisaron de puntos de sutura y su posterior retirada, lo que integra el concepto legal de tratamiento médico y califica los hechos como constitutivos de delito. Efectivamente, estos hechos sí integran un delito de lesiones del artículo 147 CP.
Concurre asimismo el subtipo agravado previsto en el artículo 148. 1 CP por uso de instrumento peligroso que interesó el ministerio Fiscal pero curiosamente no la acusación particular. Como hemos dicho, no hay duda de que el acusado golpeó a los cuatro perjudicados con su defensa, tanto porque así se ve en las imágenes, lo declaran los perjudicados, los testigos y se corrobora además por las fotografías de algunas de las lesiones en las que queda patente el uso de un instrumento alargado y fino compatible con una porra como ya hemos analizado. No hay ninguna duda.
Como ya ha dicho el Tribunal Supremo, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones causadas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción. Se configura el subtipo agravado como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo ). Y esta Sala ha considerado que la exigencia objetiva de concurrir un riesgo concluyente de potenciación de las consecuencias lesivas, se da cuando se utilizan garrotes de madera o palos que, por su contundencia y ausencia de flexibilidad, sean susceptibles de causar lesiones de particular relevancia o entidad, y si bien no faltan sentencias en las que hemos rechazado considerar tal agravación con ocasión de la utilización de porras o defensas policiales reglamentarias, lo ha sido en atención al componente subjetivo en su uso, esto es, por no concurrir circunstancias que demostraran que la vida o integridad corporal hubiera corrido peligro en atención a las circunstancias del caso y responder a una actuación policial legítima ( SSTS 1077/98, de 17 de octubre o 782/03, de 31 de mayo );
lo que debe ponerse en relación con el dolo genérico del autor en este subtipo agravado, en el sentido de que la acción se despliegue con plena consciencia del peligro que entraña la utilización de los instrumentos dañosos ( STS 104/04, de 30 de enero ).
En el caso que nos ocupa, concurre esta agravante, no solamente porque como más adelante diremos, porque su utilización no estaba justificada ni amparada en el error, sino porque además se utilizó respecto de cada perjudicado, en varias ocasiones propinando más de un golpe, estando los destinatarios de los golpes sentados en el suelo y el agente de pie y no discriminando las partes del cuerpo impactadas con la defensa, golpeando incluso la zona de la cabeza, labios, hombros... contraviniendo incluso la normativa de uso de estas armas.
QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Contexto del 27 de mayo de 2011.- Es preciso contextualizar los hechos. Nos situamos en mayo de 2011, cuando surge en España un movimiento de protesta pacífica de ciudadanos indignados con el sistema político y económico ante los recortes que afectaban a varios sectores, y que reclamaban una democracia más participativa, el llamado movimiento 15-M, que motivó que vario/as ciudadano/as decidieran acampar en varias Plazas de España, y que en Barcelona se concentraron en Plaza de Catalunya. El 27 de mayo llevaban ya varios días acampados en dicha Plaza de forma absolutamente pacífica. Los testigos Sr. Plácido, con número de identificación profesional NUM000, jefe del operativo del dispositivo y responsable de los Mossos d'Esquadra, y el testigo Intendente Mayor de Guardia Urbana con n.º de identificación profesional NUM001 , y autor del informe que consta en los folios 992 a 996, fueron los responsables de poner en práctica el dispositivo que se había planificado para, según ellos, proceder a la limpieza de la Plaza. En sus declaraciones, ambos testigos coincidieron en señalar que el objetivo del operativo era exclusivamente proceder a la limpieza de Plaza de Catalunya por razones de salubridad, para retirar objetos que podían constituir un riesgo como bombonas de butano, hornillos, maderas, elementos electrónicos... Y que lo tenían que hacer ese día porque el Barça jugaba un partido de fútbol muy importante y se preveía afluencia masiva de personas a la Plaza. El dispositivo por tanto, según las referidas testificales, era el de proteger esos trabajos y dejar que el personal de limpieza pudiera acceder a la Plaza con los camiones. El acusado era el responsable de los agentes de ARRO (Área Regional de Recursos Operativos de Mossso). Ambos testigos explicaron que a las 6:00 horas del día de los hechos (27) hicieron un briefing y se dirigieron a la Plaza de Catalunya llegando aproximadamente a las 6:45 horas y que cuando llegaron el testigo Intendente Mayor de Guardia Urbana habló con los concentrados a través de un megáfono que le dejaron los propios concentrados, indicándoles que no era un operativo de desalojo sino de limpieza, que podían coger todos sus enseres personales, que iban a proceder a su limpieza y que al finalizar podrían continuar allí concentrados, dándoles tiempo para que pudieran recoger y llevarse sus enseres. Siguieron explicando en el juicio que las personas concentradas hicieron una asamblea y decidieron quedarse en la Plaza. Entonces empezaron a operar los camiones de la limpieza al tiempo que iba llegando a la Plaza una gran afluencia de personas, montándose un cordón policial permeable en el perímetro de la Plaza para evitar conflictos con el personal de limpieza. Al principio, declaran que las tareas de limpieza se pudieron hacer sin ningún problema, pero luego ambos testigos señalan que cuando empezó a llegar gente a los alrededores de la Plaza porque a esta última no podían acceder, la situación se complicó ya que se congregó mucha gente que rodeó la Plaza no dejando salir a los camiones sentándose en el suelo y ocupando el espacio, señalando el Sr. Plácido que había gente que intentaba subir a los camiones, abrir las puertas, pincharon y deshincharon algunas ruedas de dichos camiones e incluso este último testigo declaró que algunas personas empezaron a lanzar a los agentes orina, hubo incluso intentos de agresión contra los agentes, y que eso pasó aproximadamente a las 8:00 horas. Ambos testigos señalan asimismo que intentaron facilitar la salida de los camiones de limpieza abriendo un pasillo apartando a la gente para que los vehículos pudieran entrar y salir, echando a la gente hacia un lado y sacándolos hacia fuera para dejar el espacio, y que había gente que se sentaba delante de los camiones de forma pacífica, otros que tiraban objetos... pero que llegó un momento que era imposible que los camiones de limpieza pudieran salir y cambiaron el lugar de salida habilitando otra salida, pero aún así era imposible porque si sacaban a una persona del pasillo se sentaban muchas más ocupando su lugar, y ya no daban abasto. Hasta que llegó un momento en el que el testigo Sr. Plácido declaró que a ser imposible la salida de los camiones y ya hubo agresiones a los agentes de Mossos que protegían los camiones, cristales rotos, agentes lesionados... se lo dijeron al responsable máximo del dispositivo que autorizó a las 9:22 horas el uso de las defensas, es decir, la fuerza necesaria para que los camiones pudieran salir, previo avisos por megafonía. En este punto, el testigo Intendente Mayor de Guardia Urbana con n.º de identificación profesional NUM001, declaró que la Guardia Urbana no modificó sus instrucciones y no hubo por parte de Guardia Urbana autorización para utilizar las defensas sino de seguir utilizando técnicas pasivas. El relato de ambos testigos coincide con los informes sobre dicha actuación, elaborados por Mossos d'Esquadra (folios 1044 a 1084) y por Guardia Urbana (folios 991 a 996).
La acusación particular difiere de parte de este relato, negando que el operativo fuera solamente de limpieza sino también de desalojo de las personas que estaban acampadas en Plaza de Catalunya y que no hubo aviso alguno por megafonía del uso de la fuerza policial. En este sentido podemos destacar los testimonios de Graciela, que declaró que llegó a la Plaza sobre las 7:00 horas y se quedó delante de Fnac porque un amigo la llamó diciéndole que estaba dentro de la Plaza y que la policía le tenía retenido y no le dejaba salir y que les iban a desalojar. Empezó a llegar gente y los Mossos hicieron un cordón para que no pudieran entrar en la Plaza y se sentó en el suelo con más personas. El testigo Santos, testigo miembro del legal Team, llegó al lugar a las 7:00 horas aproximadamente aunque hasta las 11:00 horas no les dejaron acceder a la Plaza para poder asistir jurídicamente a las personas allí concentradas, rodeadas y confinadas, proveer a sus necesidades más apremiantes como agua, y asimismo poder hacer una mediación sobre la situación de desalojo, explicando que realmente era un desalojo porque los servicios de limpieza se estaban llevando todo lo que había en la Plaza: ordenadores, libros... desmantelando toda la acampada, aunque al final fracasó la mediación.
No es objeto de esta resolución analizar el tipo de operativo que se diseñó, es decir, si era de limpieza o si realmente pretendía el desalojo de las personas acampadas en la Plaza de Catalunya, ya que esa decisión no fue adoptada por el acusado sino por sus mandos superiores, lo que escapa al objeto de nuestro enjuiciamiento, aunque al parecer se trataba también de desalojar a los acampados. Tampoco es objeto de esta resolución valorar si esta operación estuvo bien diseñada y si fue adecuada la orden de utilizar la fuerza policial, hecho que consideramos acreditado como ahora expondremos. La orden genérica a los agentes de poder hacer uso de la fuerza -sus defensas- tampoco entraba dentro de las competencias del acusado, sino de sus mandos superiores, como hemos visto. Debemos señalar que los mandos superiores fueron inicialmente imputados, entre otras cosas, por haber dado la orden de hacer cargas policiales contra lo/as ciudadano/as, pero a lo largo del proceso se dejó sin efecto dicha imputación, que lógicamente no podemos trasladar al acusado porque no fue quien dio la orden. Lo que sí debemos analizar y valorar es si el acusado, cuando golpeó a los perjudicados, estaba actuando haciendo uso de esa posibilidad de usar la fuerza que le daba la orden de sus mandos superiores, y en caso afirmativo, si dicho uso de la fuerza estaba justificada y era proporcionada al caso concreto.
Uso de la fuerza policial. Consideramos acreditado que a las 9:22 horas del 27 de mayo de 2011, se autorizó a los agentes integrantes de ARRO a utilizar la fuerza necesaria para que los camiones de limpieza pudieran salir.
Así lo declararon los testigos Sr. Plácido y el Intendente de Guardia Urbana con n.º de identificación profesional NUM001, quien señaló que la Guardia Urbana no cambió sus instrucciones y no autorizó el uso de la fuerza, pero los Mossos sí lo hicieron. El testigo Sr. Plácido declaró que comunicaron la situación al responsable máximo del operativo que a esa a hora autorizó el uso de la fuerza necesaria que conlleva la posibilidad de usar las defensas. Así lo corrobora el agente de Mossos d'Esquadra NUM004 que declaró como testigo en el juicio relatando que en el año 2011 era jefe de servicio de la Brigada Móvil de Sabadell (BRIMO) y que acudió a Plaça de Urquinaona a las 10:30 horas para apoyar el dispositivo porque les dijeron que los equipos de los ARRO estaban comprometidos ya que habían recibido patadas, golpes, puñetazos... y requerían la intervención de la unidad porque ya no podían apoyar la seguridad ni de los conductores de los camiones ni la suya propia y tenían que hacer un pasillo para llegar a los efectivos de ARRO, liberarlos y sacar los camiones de limpieza.
Añadiendo que cuando llegaron ya se había autorizado el uso de la fuerza.
Pues bien, en relación a las lesiones sufridas por Fátima, la testigo Graciela declaró en el juicio que estaba con Fátima a las 8:30 horas, como así dijo también Fátima, sentadas muy tranquilas porque no había habido ningún momento de tensión, estaban hablando tranquilamente, no estaban ni cogidos ni nada e incluso los agentes de cordón policial estaban tranquilos y serios pero todo normal. Explica dicha testigo que de repente en este ambiente llegó el acusado, cogió del pelo a Fátima y le golpeó sin más, añadiendo que no estaban insultando, ni haciendo nada y que simplemente estaban sentadas. Y de hecho, en el video "carga policial" se observa perfectamente que Fátima está sentada con dos amigas más en una actitud absolutamente tranquila, sin llevar nada en las manos, estando incluso de espaldas al acusado quien se observa que llega de repente y sin más le golpea. Y de hecho es el único agente que saca la defensa. Se aprecia a la perfección en el reportaje fotográfico de Graciela, concretamente en la fotografía 3024 se observa el cordón policial en el que están todos los agentes de pie pero tranquilos con los brazos relajados, y Fátima sentada delante con sus amigas, incluso estando de espaldas al cordón y de repente el acusado se acerca y con su defensa la golpea. Esta actuación no estaba amparada por ninguna causa de justificación. Ni en ese momento el acusado estaba autorizado a utilizar su defensa, ni era en cualquier caso necesario utilizarla ya que Fátima y sus amigas no estaba protagonizando ninguna situación de riesgo no estaban provocando ni haciendo nada más que estar sentadas tranquilamente. Por lo que el acusado agredió a Fátima sin ninguna justificación.
Lo mismo consideramos respecto a los hechos del testigo Sr. Casiano, que sucedieron antes de las 9:22 horas, sencillamente porque el parte de asistencia médica es anterior a esa hora. Consideramos que dicha acción no estaba justificada. En el visionado del vídeo B11- A y D, se observa que el Sr. Casiano está sentado en una actitud absolutamente pacífica cuando es golpeado en la cabeza con la defensa por el acusado. Se observa que las personas que están al lado y detrás del Sr. Casiano no hacen tampoco nada ya que están con los brazos alzados, no cogidos los unos a los otros, mostrando las manos abiertas (gesto que acompaña el grito de "som gent de pau"). Aunque se considerara que los agentes tenían que abrir un pasillo para dejar paso a los camiones de la limpieza, ya que en el video B11D se observan camiones blancos de la limpieza parados justo detrás de los Agentes, lo cierto es que el testigo Casiano declaró que ninguno le dijo que se levantara, ni siquiera le intentaron quitar con las manos o de otra forma menos lesiva, sino que de repente el acusado le empezó a golpear con la defensa. Y de hecho, la testigo Maite declaró en el juicio que estaba también allí grabando y que nadie (ningún agente) les dijo que se tuvieran que ir y ni siquiera les explicaron lo que estaba pasando. Y efectivamente, en el vídeo vemos que no hay ningún intento de apartar al testigo, no se ve al acusado que se acerque a decirle que se fuera sino que solamente se ve que de repente se acerca al testigo y le golpea en las piernas y en la cabeza. Y no era necesario. En el vídeo se observa a la señora que fue apartada por el acusado, otra señora que está implorando en el minuto 1:56 del video B11D. Y es más, del visionado de los videos B11A y B11D observamos a un agente con una pulsera amarilla que está agrediendo con la defensa a las personas que están sentadas pacíficamente y al acusado golpear son su defensa al testigo referido. Es muy revelador de que la acción de estos agentes (el acusado y el que porta la pulsera amarilla no identificado) está absolutamente injustificada porque en el video B11D se aprecia al agente de la pulsera amarilla golpear a las personas con su defensa siendo incluso apartado por un compañero (minuto 00:16 o minuto 1:01), lo que desde luego es muy revelador de la innecesariedad y por tanto de lo injustificado de dicha acción de golpear. Hay un agente pidiendo calma e intentando dialogar y los demás agentes están quietos sin utilizar sus defensas. No está justificado el uso de las defensas ya que incluso se ve a la gente sorprendida y recriminando a los muy pocos (2 o 3) agentes que las utilizan.
En cuanto a los hechos de Casimiro, y Ambrosio, fueron golpeados por el acusado con posterioridad de las 9:22 horas. Así, Casimiro declaró que llegaría al lugar sobre las 9:00 desde La Garriga y que estuvo intentando un rato acceder a la Plaza para buscar a su hija, por lo que cuando pasaron los hechos ya se había dado la orden genérica de uso de la fuerza a los agentes. Sin embargo, en el video DOC A3A se observa que no está justificado. Se ve a los agentes de ARRO, delante de ellos muchas personas pero en actitud pacífica sin que se observe ninguna agresión hacia los agentes que detrás tienen a todos los periodistas. Es cierto que hay multitud de personas, pero todas ellas tienen los brazos levantados. Y de hecho, le recriminan al acusado que use la defensa para golpear a las personas que están sentadas pacíficamente, como los Sres. Ambrosio y Casimiro, que no están provocando ni causando ninguna situación de riesgo que justifique el uso de la defensa.
Doctrina del Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo, en sentencia 608/2019, ha establecido que la antijuricidad de cualquier comportamiento típico se manifiesta por la introducción de un riesgo para el bien jurídico objeto de protección, siempre acompañada de la intencionalidad o de la representación mental del daño por parte el sujeto (desvalor de la acción), a lo cual se añade una efectiva lesión o real puesta en peligro del derecho amparado por la norma (desvalor del resultado). Existen sin embargo circunstancias que, proyectadas sobre una conducta típica, justifican la actuación del autor y le eximen de todo tipo de responsabilidad. Son supuestos en los que, como destaca la doctrina, concurren condiciones en el hecho típico e indiciariamente antijurídico, que convierten el comportamiento en justificado y neutralizan su antijuricidad, de ahíque no quepa imponer ninguna pena o medida de seguridad, ni siquiera una responsabilidad civil si no es en los limitados supuestos que para el estado de necesidad se fijan en el artículo 118.3.ª Código Penal.
El artículo 104 de la CE dispone que "Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana".
El cumplimiento de la encomienda constitucional comporta que, en ocasiones, y siempre con sujeción a sus normas legales de funcionamiento y desempeño ( art. 104.2 CE ), sea obligada la utilización de la coacción y la fuerza en la actuación policial, lo que puede conducir a consecuencias abarcadas en determinados tipos penales. La preservación de la función constitucional que se atribuye a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad lleva al legislador a contemplar, entre las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, concretamente en el número 7.º del artículo 20 del Código Penal,que estará exento de responsabilidad "Elque obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"; habiéndose entendido jurisprudencialmente que, en supuestos de intervención policial, la eximente afectada es la del cumplimiento de un deber, pues esta previsión se ajusta a la norma jurídica que le sirve de base y sitúa sus límites en el respeto que el propio ordenamiento jurídico impone a otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las exigencias profesionales. De ahí que hayan de ponderarse en cada caso las circunstancias que concurren a fin de determinar si se han producido excesos que no ampararía la eximente.
Destacábamos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 1998 la facilidad de señalar los requisitos de legalidad necesarios para la viabilidad de la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber, frente a lo complejo que resulta desarrollar el contenido específico de tales exigencias en el caso concreto.
Como requisitos esenciales para la vigencia de la eximente, en lo que hace referencia a la actuación profesional de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, nuestra Jurisprudencia ha venido exigiendo, además de que los agentes se encuentren en el desempeño de las funciones propias de su cargo, los siguientes presupuestos:que la fuerza o violencia empleada en la causación del daño sea proporcional a la función a realizar, esto es,que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible, dado que se compromete el prestigio de la autoridad tanto por dejación como por abuso; que desempeñen su cometido sin extralimitación; y que concurra con un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa procedente de la víctima.
En el análisis de la necesidad de intervención que hemos expresado, la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la transcendencia de concurrir una necesidad en abstracto y otra en concreto. La primera deriva de una consideración ex ante del riesgo que es objeto de prevención. Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la reacción del actor. Junto a ella, la necesidad concreta se proyecta sobre la materialización ex post, esto es, si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente al riesgo subsistente.
Este juicio de ponderación de intereses en conflicto o, como hemos dicho en alguna ocasión, de ponderación de males inherentes a la reacción o a la inactuación policial, se recoge en la propia definición del contenido del ejercicio del cargo, al establecer el artículo 5.2.c de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que es principio básico de actuación de sus miembros, que lo hagan "... con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance ".
Reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala ha expresado que cuando no concurre una necesidad en abstracto de actuar, esto es, cuando antes del desarrollo del comportamiento policial no aparecía ninguna razón que justificara un empleo de la fuerza por su parte y, consecuentemente, no concurría causa que neutralizara la antijuricidad de su comportamiento, no cabe hablar ni de eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal , ni de eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo ya indicado.
Por el contrario, cuando la causa de justificación concurría, de modo que la acción arrancó sin un contenido antijurídico, y lo que acontece es que durante el despliegue de la acción desaparecen las condiciones que prestaban cobertura a la intervención policial, sobreviene una desvalorización de la justificación inicial que conduce a redefinir la responsabilidad del agente, entrándose por ello en el ámbito de operatividad de la eximente incompleta ( SSTS 29 de febrero de 1992; 14 de mayo de 1998 o 153/13, de 6 de marzo, entre otras).
La experiencia forense aporta coyunturas claras o de fácil definición. Supuestos en los que la posibilidad de la eximente completa o incompleta es evidente, como puede serlo también que no se aprecien circunstancias que justificaran intervenir en la forma que se debate. No obstante, no faltan casos en los que resulta confuso, en una valoración ex ante, evaluar si hay una necesidad de intervenir con contundencia por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Casos en los que el agente que realiza la ponderación se enfrenta a condiciones que dificultan un análisis de las circunstancias presentes y que puede conducir a una desajustada conclusión. Se trata de coyunturas en las que el correcto análisis de las circunstancias que confluyen, o incluso la alteración instantánea de alguna de ellas, evidencian que no concurrían los factores que eliminarían la antijuricidad de la reacción profesional, pero en los que convergen una serie de elementos o de circunstancias que dificultaban la decisión y que, por ello, repercuten en la culpabilidad del agente que indebidamente desdeñó su propia contención.
El supuesto más característico sería el error. El error de tipo viene referido al hecho, de manera que su presencia excluye el dolo o la voluntad del agente. Lo que no acontece con el error de prohibición que, al proyectarse sobre la valoración de ilicitud, considerándose que se actúa en un modo que la ley permite, sitúa al error en el ámbito de la culpabilidad. Nuestra sentencia 17/2003, de 15 de enero, recalcaba que en el error sobre la significación antijurídica de la conducta puede identificarse una distinción dogmática entre aquellos supuestos en los que el autor ignora el desvalor que el derecho atribuye a su comportamiento (error directo), y el que acontece cuando se conoce la desvalorización del derecho, pero cree erróneamente que el reproche está desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación (error indirecto).
Pese a la discrepancia doctrinal que existe sobre la regla penológica aplicable a aquellos supuestos en los que el error sobreviene sobre el presupuesto objetivo de la justificación, nuestra jurisprudencia ha aplicado la solución que para el error de prohibición refleja el artículo 14 del Código Penal, con independencia de que el error fuera vencible o invencible. Es indiscutible que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal, pero aunque algunos sectores doctrinales sostienen que cuando el error es vencible y recae sobre los presupuestos determinantes de la justificación nos encontramos ante un error de tipo que conduce a que los hechos se sancionen a título de imprudencia, nuestra jurisprudencia ha destacado la plena aplicación de la regla penológicaque para el error vencible de prohibición establece el artículo 14.3 del Código Penal; no solo respecto de la legítima defensa putativa y el error sobre sus presupuestos objetivos ( SSTS 4 de junio de 1992; 17 de mayo de 1999; 22 de julio de 2002; 10 de diciembre de 2004 o 22 de septiembre de 2016 ), sino también cuando la creencia equivocada se proyecta sobre los presupuestos que impulsan la actuación profesional defensiva en el cumplimiento de un deber ( SSTS 1526/1999, de 2 de noviembre o 17/2003, de 15 de enero ).
En todo caso, la culpabilidad del agente respecto de su cumplimiento profesional no solo resulta afectada cuando se tiene una convicción errónea de la realidad. En determinadas ocasiones concurren elementos objetivos que previenen al agente sobre la perentoria necesidad de tener que proteger un bien jurídico, pero en los que la situación de riesgo no termina de materializarse. Son supuestos de correcta percepción de la realidad y finalmente carentes de la necesidad en abstracto que prestaría soporte a la exención, completa o incompleta, de responsabilidad, pero que pueden coexistir con circunstanciasque dificultan el juicio sereno, reflexivo, cuidadoso y legal que debe presidir la evaluación sobre la oportunidad de intervenir, así como sobre la proporcionalidad y lesividad del comportamiento. Circunstancias que objetivamente dificultan una evaluación correcta de la contención, modulando el reproche culpabilístico del agente desde una similitud intrínseca a la que se aprecia en la eximente incompleta, esto es, a aquellos otros supuestos en los que la causa de justificación desaparece o se modifica durante la actuación defensiva, justificándose con ello la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la eximente incompleta de los artículos 21.1 y 20.7 del mismo texto punitivo.
Cuando objetivamente se percibe el riesgo deque un determinado bien jurídico pueda resultar atacado, el tiempo racionalmente requerido para poder abordar una defensa que aspire a prevenirlo de manera eficaz, es una referencia esencial para medir el reproche personal del agente. La rapidez decisional perjudica la profundidad de un juicio, pero el reproche a la premura se desdibuja en la medida enque se perciba la necesidad de una reacción inmediata para esquivar eficazmente un grave y concreto proceso lesivo que se ha detectado.
Son también referencias principales, en orden a evaluar el reproche culpabilístico del agente: el número y la importancia de los indicadores de riesgo que confluyen; la intensidad con la que se muestre el riesgo que trata de evitarse; o la gravedad del ataque. También lo es si ha existido una previa supervisión o validación de la peligrosidad de los medios defensivos que van a emplearse o, por el contrario, si nunca se ha evaluado u homologado el riesgo que introducen. Y son circunstancias también determinantes de la culpabilidad de una decisión desacertada: el contexto analítico del agente; las dificultades de evaluación de los riesgos en conflicto;
la influencia que en esa dificultad tenga el comportamiento del sujeto que amenaza al bien jurídico y que motiva la intervención policial; o, entre muchos otros, la divergente magnitud entre el riesgo que trata de prevenirse y el que se introduce.
Cuando todas o algunas de estas circunstancias perturban de manera objetiva y profunda la evaluación correcta de la necesidad de la intervención, así como las reglas de su contención, modulan en realidad el reproche de culpabilidad del agente y deben tener un reflejo punitivo de la mano de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la eximente incompleta de los artículos 21.1 y 20.7 del mismo texto legal.
Aplicación al caso concreto.
Consideramos que no procede ni la eximente, completa o incompleta, ni la atenuante analógica que justifique la actuación del acusado. En ninguna de las tres situaciones ya descritas ( Fátima, Casiano y Casimiro que analizamos junto con Ambrosio ), hubo por parte de estas personas o de las que estaban junto a ellas, ningún acto de violencia, agresión, no se arrojaron objetos y ni siquiera se profirieron insultos. Como hemos dicho anteriormente, estaban sentadas en actitud absolutamente pacífica, como las personas que les rodeaban e incluso con las manos levantadas haciendo el gesto de la paz. Y de hecho, hay un dato muy significativo. De la cantidad de vídeos y reportajes fotográficos realizados y obrantes en la causa, no hay ninguno en el que, por lo que se refiere a los hechos que nos ocupan, se observe a alguien -perjudicados o personas que les rodearanagredir a algún agente. Ni uno. Ni tampoco acto de violencia, arrojar objetos a los agentes, insultos.... No hay.
Y decimos que es significativo porque había muchísimos periodistas y decenas de cámaras por todas partes, como se puede apreciar perfectamente en el vídeo B11A de Casiano o en el video de Graciela "carga policial" o en el video DOC A3A. Toda la zona estaba llena de cámaras y no hay ni una imagen, o por lo menos no se ha identificado en el juicio, en la que se vea algún acto violento o de agresión, en los momentos en los hechos juzgados en los que interviene el acusado. Ni siquiera en los hechos de Fátima y de Casiano hay necesidad abstracta ya que en esos momentos no se había autorizado el uso de la fuerza. Luego hablaremos del caso del Sr. Casimiro y Ambrosio. Pero en aquellos hechos que sucedieron a primera hora de la mañana, no había necesidad abstracta por cuanto no existía orden de cargar, no había necesidad concreta y no cabe el error del acusado respecto de ninguna situación de peligro que pudiera poner en riesgo algún bien jurídico y reclamara - aun erróneamente- su actuación-. No son admisibles. En el caso de Fátima, es una chica muy joven que estaba sentada con sus amigas, ni siquiera estaba mirando a los agentes que estaban haciendo la barrera para que nadie accediera al interior de la Plaça. Los agentes están haciendo la línea de seguridad, pero tranquilos, nadie que rodea a Fátima agrede, ni hace acto violento, ni arroja nada, cuando de repente el acusado se acerca a ella, le agarra del pelo y le golpea desde arriba con la defensa, estando sentada. No hay ninguna justificación ni cabe ningún error en el acusado ya que no había ningún bien a proteger en se momento (salvo que nadie accediera a la Plaça). En el caso de Casiano, no hay necesidad abstracta ya que tampoco se había dado la orden de cargar ni usar la fuerza policial, ni tampoco concreta ya que aunque el objetivo policial fuera dejar salir a los camiones de limpieza, ese bien jurídico no soporta la lesión de un/a ciudadano/a. No cabe por tanto hablar de error.
Podemos entender que efectivamente las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se encuentran y se enfrentan en ocasiones a situaciones muy complicadas y que es verdad que en muchos contextos es muy difícil separar la barrera de lo justificable y lo ilícito. Pero es que en el caso que nos ocupa, no hemos visto ninguna situación que justificara golpear a lo/as ciudadano/as. La actuación de los Mossos tenía como objetivo posibilitar la entrada y salida de los camiones de la limpieza y para ello en ningún caso está justificado golpear a ninguna persona, salvo que esta última ponga en peligro algún bien jurídico que justifique de algún modo la conducta del agente.
No pasó nada de eso en los casos juzgados. Se habló por parte de los intendentes de Mossos y de Guardia Urbana de actos violentos, objetos arrojados... pero no se acreditaron estos actos o por lo menos en ningún momento se acreditó que tuvieran lugar, ni a primera hora de la mañana ni en la zona en la que se encontraban los Sres. Casimiro, Ambrosio, Casiano o Fátima. Como hemos dicho, sí se dio la orden de usar la fuerza por parte de los mandos superiores del acusado, y como hemos dicho, esa orden no la podemos juzgar. Pero es muy revelador que la Guardia Urbana no diera esa orden, lo que demuestra que no era necesaria. Y por lo que se refiere a los hechos aquí juzgados, no era necesaria, ni en abstracto ni en concreto ni cabe hablar de error alguno, usar las defensas. Las personas estaban sentadas, tenían una actitud pacífica absolutamente, no hubo ningún acto de violencia, no hubo ningún objeto arrojado a los agentes, no era necesario cargar contra ellos.
Y de hecho, en las imágenes como ya hemos dicho, más de un agente detiene a algún compañero que golpea a la gente de manera injustificada como por ejemplo el agente de la pulsera amarilla. El uso de la fuerza podía estar justificado para repeler agresiones o actos violentos por parte de algunas personas. Pero no para apartar a la gente sentada y permitir que pasaran los camiones. Se podía haber apartado a la gente de otra manera, como muy bien explicó el intendente de la Guardia Urbana que pese a que era muy difícil porque se quitaba a una persona y se sentaban cuatro, no admitió ni autorizó en ningún momento el uso de la fuerza policial. Se podía haber hablado con la gente para que se apartara y no se hizo, se podía haber utilizado una mediación como así expuso el Sr. Santos, se podía haber esperado más tiempo. Pero nunca agredir a las personas que simplemente estaban sentadas ejerciendo su derecho a la protesta pacífica. Y aunque se hubiera dado la orden de usar la fuerza policial, ya que en el caso de los Sres. Casimiro y Ambrosio, se había dado ya la primera orden a las 9:22 horas, tampoco estaba justificado en ese caso. La orden de uso de la fuerza, según los testigos Intendentes de la Guardia Urbana y Mossos, se dio porque había gente que intentaba subir a los camiones, abrir las puertas, pincharon y deshincharon algunas ruedas de dichos camiones, algunas personas empezaron a lanzar a los agentes orina, hubo incluso intentos de agresión contra los agentes, siendo el escenario que se encontró el jefe de la BRIMO cuando llegó ya posteriormente un escenario que definió como hostil con patadas y agresiones contra los agentes. Pero ese escenario no se daba para nada en los hechos juzgados que tuvieron lugar mucho antes en el tiempo, antes de que llegara la BRIMO y que se caracterizaron como ya hemos repetido por ser pacífico, lo que justificó que la Guardia Urbana siguiera utilizando técnicas pasivas.
Probablemente que se darían incidentes a lo largo del día. En los folios 1550 a 1555 y 1577 a 1643 hay varios partes de asistencia a agentes de Mossos d'Esquadra de ese día por contusiones varias aunque leves. Pero posteriores y no, ni en los momentos ni en los lugares que ahora juzgamos.
En definitiva, en ninguno de los casos estaba justificado que el acusado hiciera uso de su defensa y no cabe hablar de error porque no actuó ante una situación de riesgo para proteger ningún bien jurídico ni se lo podía representar así de ninguna manera. No es que hubiera extralimitación por haber golpeado en la cabeza al Sr.
Casiano por ejemplo infringiendo la normativa sobre el uso de defensas, sino que no había ninguna causa que justificase esa actuación. Y el hecho de que algún otro agente hiciera uso de su defensa no justifica ni la actuación del acusado ni la de ese agente. La situación es muy diferente a la que relata el Tribunal Supremo en la sentencia referida. En nuestro caso, en los hechos juzgados no hubo enfrentamientos con la policía, las líneas policiales no se hicieron para contener a la gente sino para controlar que nadie saliera de la Plaça o entrara pero no hubo ningún intento de superar esas líneas y abordar la Plaça, no hubo ningún incidente (en los hechos juzgados) que justificaran cargas policiales con defensas contra personas sentadas, no había situación de tensión porque la gente estaba sentada de forma pacífica debemos recordar que el acusado era el jefe de la ARRO, es decir, se le presupone que sabe controlar la situación y no dejarse llevar por una tensión que en este caso tampoco apreciamos.
Agravante de prevalimiento del carácter público.
La acusación particular interesó la apreciación de dicha circunstancia que debemos rechazar, toda vez que el acusado actuó en el ejercicio de sus funciones como Mossos d'Esquadra. Esta circunstancia agrava aquellos delitos realizados mediante un aprovechamiento de la cualidad de funcionario pero no dentro de la función, es decir, el agente no ha de obrar en el ámbito o ejercicio de sus funciones. En el caso que nos ocupa, el carácter público del agente fue, por tanto, inherente a la actuación que realizó, sin el cual, no habría tenido siquiera ocasión de realizarla. Actuó de la manera ilícita que hemos indicado, pero no actuó por consideraciones ajenas a su profesión, no se prevalió de su carácter en beneficio particular ni aprovechó de las ventajas del mismo para cometer el delito.
Atenuante de dilaciones indebidas.
Del examen procesal de la causa señalamos que por auto de fecha 1 de diciembre de 2011 se acumula la querella, parte de los hechos juzgados, acumulándose a las diligencias previas 2581/2011. Es cierto que la querella la presentan varias personas, pero también lo es que sus declaraciones se llevan a cabo de manera rápida y ágil. En enero de 2012 se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, que no se reabre hasta el año siguiente, enero de 2013. En el mes de marzo de dicho año, la parte querellante solicita diligencias que no se proveen de forma material sino hasta el sobreseimiento parcial de enero de 2016. Es cierto que en ese lapso temporal falleció el que hasta ahora había sido el instructor, pero este lamentable hecho no puede perjudicar el derecho de todo acusado a que su causa sea juzgada en un plazo razonable. En noviembre de 2016 se dicta auto de continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado y no se dicta auto de apertura de juicio sino hasta el 7 de enero de 2019, siendo que solamente había constituida una acusación particular y que los hechos referidos a cada uno de los cinco perjudicados eran muy concretos.
Por lo que nos encontramos ante un periodo de inactividad superior a los 18 meses establecido por esta Audiencia para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Queda por analizar si concurre con el carácter cualificado que solicita la defensa. La STS 87/2020 explica que "En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, en sentencia 692/2012 que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal, Sentencias 655/2002 y 506/2002, de ocho años de duración como la sentencia 291/2003, o ante la tardanza de 5 años y medio o de 4 años en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción, como recogen las sentencias 551/2008 y 630/2007.
En el caso que nos ocupa, consideramos procedente la concurrencia de la atenuante examinada como muy cualificada. La duración total del procedimiento hasta su enjuiciamiento ha sido de 9 años. Las acusaciones intentan justificar el retraso en varios factores. En primer lugar, en las dificultades que tuvieron para la identificación del acusado. Sin embargo, y siendo cierto a efectos probatorios, a efectos procesales debemos señalar que a principios del año 2012 ya estaba identificado el acusado por cuanto la acusación particular interesó en su escrito de 10 de febrero de 2012 su declaración como imputado (folio 1189), por lo que este motivo alegado no justifica el retraso de 9 años. Es cierto que el juez instructor no admite la imputación del acusado sino que es la Audiencia Provincial quien la ordena pero en el año 2013. En segundo lugar, alegan la pluralidad de querellantes. Sin embargo, y siendo este dato cierto, debemos señalar que la tramitación al principio fue muy ágil ya que de hecho, en febrero de 2012 ya se habían ratificado todos los querellantes en su querella y ya constaban los informes forenses de todos ellos, de los querellantes iniciales. De hecho, el 1 de marzo de 2012 se dicta auto acordando el sobreseimiento provisional (folios 1822 y siguientes) en el que se refleja que se han practicado en dicha fecha -año 2012- declaraciones a los más de 50 querellantes, 49 informes de sanidad firmados por dos forenses, se han requerido y constan informes de Mossos d'Esquadra y de Guardia Urbana, se han visionado múltiples grabaciones de videos y se han recibido declaraciones a cinco imputados. Es decir, según el juez instructor, a principio del año 2012 ya se habían practicado las diligencias suficientes. Y hasta el auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado dictado el 2 de noviembre de 2016, transcurren cuatro años en los que abundan recursos varios.
Cuando se dicta el auto referido evidentemente ya están determinados los hechos, que son muy concretos, y la identidad subjetiva tanto de los perjudicados como de la persona investigada, y no se dicta apertura de juicio oral sino hasta enero de 2019, porque el fiscal no formula escrito de acusación sino hasta noviembre de 2018, sin causa que justifique dos años solamente para calificar unos hechos ya muy concretos. Tan concretos que la acusación particular tarda solamente mes y medio en calificar (el 13 de diciembre de 2016). La causa se remite a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento el 30 de enero de 2019, celebrándose el juicio más de un año después, 17, 18 y 27 de febrero de 2020.
Todos los retrasos señalados, que no justifican, como ya hemos dicho, un retraso de nueve años, suponen una dilación extraordinaria, habiendo estado la causa parada por periodos de más de 2 años solamente para calificar, o desde julio de 2014 hasta enero de 2016 o el año pendiente solamente de juicio, es decir, lapsos temporales que suponen paralizaciones en la tramitación de cinco años, lo que sin duda supone una demora de notable consideración que debe ser compensada mediante esta atenuante con el carácter de muy cualificada.
SEXTO.- Penalidad Por los dos delitos de lesiones con la agravante de uso de instrumento peligroso resulta una penalidad en abstracto de 2 a 5 años de prisión, que en este caso concreto queda en un marco de 1 a 2 años de prisión por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Consideramos proporcionada por cada delito de lesiones la pena de prisión de 1 año y 2 meses dada la condición de servidor público del acusado que indudablemente constituye un plus de reprochabilidad en la comisión de los hechos. Penas que llevan unida la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En cuanto a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en este caso para la profesión de agente de Mossos d'Esquara, que las acusaciones interesaron al amparo del artículo 56.1-3 CP, consideramos que no procede en el caso que nos ocupa. Este precepto otorga la facultad al juzgador de imponer esta pena accesoria, atendiendo a la gravedad del delito. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los resultados lesivos no son graves en el caso que nos ocupa y que los hechos sucedieron hace más de 9 años siendo que en esta casi década, el acusado ha seguido ejerciendo su profesión de Mossos d'Esquadra sin que conste que haya sido sancionado o condenado o implicado en hechos similares a los juzgados en esta causa. Por lo que privarle ahora definitivamente de su empleo nos parece desproporcionado. Somos conscientes, sin embargo, que cuando el hecho cometido tiene relación directa con el empleo o cargo público, es oportuna y adecuada al injusto típico, especialmente por motivos disuasorios, razones de prevención especial y general, la imposición de una pena que afecte precisamente al medio que ha posibilitado la comisión del delito, pues la pena debe ser acomodada al daño social que la conducta delictiva causa. Las acusaciones interesaron la pena accesoria de inhabilitación especial al amparo del artículo 56 CP que también contempla la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público que priva al penado de su ejercicio durante el tiempo de la condena y que consideramos proporcionada en el caso que nos ocupa, dada su temporalidad que sirve para hacer eficaz la finalidad de dicha pena pero al mismo tiempo sin los efectos excesivos de pérdida de cargo público que en este caso nos parecen desproporcionados. No resulta afectado el principio acusatorio al estar dicha pena comprendida en el mismo precepto penal y ser más beneficiosa que la pena instada por las acusaciones.
En cuanto a las dos faltas, no podemos considerarlas prescritas, dada la evidente conexión entre los hechos juzgados, cometidos por la misma persona con ocasión de idénticas circunstancias de tiempo y lugar y que de hecho se acumularon en un mismo procedimiento que ha sido tramitado hasta su enjuiciamiento conjunto. De esta forma, el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 26 de octubre de 2010, concluye que en los delitos conexos... se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. Al respecto, el artículo 17 Lecrim vigente en el momento de los hechos consideraba delitos conexos los diversos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. Por tanto, no hay duda de que en el momento de su comisión, los varios hechos atribuidos al acusado eran conexos, lo que motivó que fueran objeto del mismo procedimiento, admitiéndose y tramitándose conjuntamente la querella interpuesta por varios querellantes.
Se trata de infracciones especialmente vinculadas que impiden apreciar la prescripción autónoma. De esta forma, tanto la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal como la defensa solicitaron la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como la eximente incompleta o atenuante analógica de cumplimiento de un deber, cuyo análisis, como hemos visto, exige contextualizar la actuación policial del acusado con relación a la operativa del 27 de mayo de 2011. Por lo que la conexidad de los hechos es evidente y conveniente. En palabras del Tribunal Supremo, son delitos conexos por la incuestionable relación entre sí y porque su enjuiciamiento por separado podría dar lugar a sentencias contradictorias. Y este hecho no cambia, en el caso que nos ocupa, con el nuevo redactado del artículo 17 Lecrim como consecuencia de la LO 41/2015, ya que son hechos cometidos por la misma persona con una evidente relación o analogía entre sí -la conexidad expresa de la regulación anterior- que de hecho fueron tramitados en el mismo procedimiento a instancia del Ministerio Fiscal y de las acusaciones, por cuanto para determinar las responsabilidad procedentes era necesario su enjuiciamiento conjunto. Lo explica muy bien el Tribunal Supremo en su sentencia 592/2006:
cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venía condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento. O en su Auto 2451/2010 "...
en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación.
Por otra parte, negada la prescripción de las faltas, debemos traer a colación la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015 que dice lo siguiente: La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resulten por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal." Al respecto y como ya dijimos en nuestro Rollo 94/2015: el tenor literal inequívoco de la citada disposición transitoria cuarta obliga a continuar, en estos casos de lesiones leves dolosas -antes faltas públicas, ahora delitos leves sometidos al régimen de denuncia previa- únicamente a los efectos de enjuiciar la acción civil, estimando que la eficacia retroactiva de la condición de perseguibilidad, por cuanto según es doctrina mayoritaria ésta constituye una institución procesal que presenta una vertiente material afectante a la punibilidad que justifica su aplicación retroactiva por su carácter favorable al reo, ha de enervar el ejercicio de la acción penal, y ello aun sin considerar que en el hecho concreto haya podido efectuar o no denuncia expresa el perjudicado. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 13/2016 que explica que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015. Ha sido trasladada como delito leve al art.
147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado, lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechosque resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, yque lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil. Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria,que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio, equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre, dictada tras estimar el recurso de casación.
SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.
El acusado debe indemnizar por las lesiones causadas a los Sres. Casiano, Casimiro y Ambrosio, así como a la Sra. Fátima. Casimiro sufrió dos equimosis en región dorsal, equimosis en las dos extremidades superiores y en el pie derecho. En la muñeca izquierda sufrió dos escoriaciones y un edema que afectaba a la funcionalidad de la articulación, precisando para ello tratamiento consistente en la inmovilización. Tardaron en curar las sesiones 10 días, siendo 6 de ellos incapacitante para ejercer sus actividades habituales. Casiano sufrió heridas contusas en el cuero cabelludo, labio inferior, codo derecho sin alteración funcional y erosión y eritema en el gemelo derecho sin alteraciones funcionales. Precisó puntos de sutura para la curación de las lesiones y posterior retirada de los mismos, así como antiinflamatorios, tardando en curar 7 días que no le impidieron ejercer sus actividades habituales. Fátima sufrió hematoma en glúteo y muslo derecho, que precisaron para su curación antiinflamatorios, tardando en curar 12 días que no la impidieron ejercer sus actividades habituales.
Y Ambrosio sufrió hematoma en el hombro derecho, cara externa de la muñeca derecha, tercio medio del muslo derecho y tercio inferior del muslo izquierdo, precisando para su curación de antiinflamatorios, tardando en curar 7 días que no le impidieron ejercer sus actividades habituales.
Tomando como criterio de aproximación el baremo aplicable a las indemnizaciones por lesiones en casos de accidentes de tráfico, cuantifica el día de incapacidad a 54,30 euros y el día no incapacitante a 31,32 euros.
Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa, las lesiones fueron dolosas dichas cantidades deben ser incrementadas, considerándose proporcionado cuantificar el día de curación no impeditivo en 40 euros y el impeditivo en 60 euros, por lo que el acusado deberá indemnizar al Sr. Casiano en la cantidad de 280 euros, al Sr. Casimiro en la cantidad de 520 euros, a la Sra. Fátima en la cantidad de 480 euros y al Sr. Ambrosio en la cantidad de 280 euros.
De dichas cantidades responde subsidiariamente la Generalitat de Catalunya, al amparo de lo dispuesto en el artículo 121 CP. Dicho precepto reconoce la responsabilidad subsidiaria de los entes públicos por los daños causados por agentes o funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuviere confiados. En el caso que nos ocupa concurren los presupuestos para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria toda vez que concurre el requisito subjetivo -el acusado es Mosso d'esquadra- y objetivo al haber actuado en el ejercicio de su cargo siendo los delitos cometidos consecuencia directa de su función pública. Como dice el Tribunal Supremo, lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial.
OCTAVO.- Costas.
El acusado deberá abonar las 4/5 partes de las costas procesales causadas atendiendo al criterio general de vencimiento, excluyéndose las relativas al Sr. Adolfo, declarando por tanto de oficio el pago de la 1/5 partes.
La condena al pago de las costas incluye las de la acusación particular.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Miguel como autor de DOS DELITOS DE LESIONES, ya definidos, de los artículos 147.1 y 148 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena por cada delito, de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE TODO EL TIEMPO DE LA CONDENA ASÍ COMO A LA PENA ACCESORIA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
LE ABSOLVEMOS DE LAS DOS FALTAS DE LESIONES RELATIVAS A Fátima Y Ambrosio.
En concepto de responsabilidad civil, Luis Miguel deberá indemnizar:
-A Casimiro, en la cantidad de 520 euros, -A Casiano, en la cantidad de 280 euros, -A Fátima, en la cantidad de 480 euros, -A Ambrosio, en la cantidad de 280 euros, Más los intereses legales, respondiendo SUBSIDIARIAMENTE DEL PAGO DE ESTAS CANTIDADES LA GENERALITAT DE CATALUNYA.
ABSOLVEMOS A Luis Miguel los hechos denunciados por Adolfo.
Condenamos a Luis Miguel al pago de 4/5 de las costas procesales causadas, incluyendo el pago de las costas de la acusación particular. Se declaran de oficio la 1/5 parte de las costas.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a resolver por el Tribunal Supremo dentro del plazo legalmente previsto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación PUBLICACIÓN. En este día y una vez firmada por las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
