Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Mérida
Sección: 3
Fecha: 21/02/2020
Nº de Recurso: 43/2019
Nº de Resolución: 32/2020
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Ponente: JUANA CALDERON MARTIN
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÉRIDA
SENTENCIA
En Mérida, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 43/2019, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 70/2018, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, contra los acusados Eulogio, nacido en Benavente (Zamora) el día NUM000 -1994, con DNI NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM002, NUM003, de Mérida (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña Natividad Viera Ariza, y defendido por la letrada Doña Sara Guerrero Contreras, y Esteban, nacido en Badajoz, con DNI NUM004, domicilio en C/ DIRECCION001 núm. NUM005 de Badajoz, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña María Gloria Cabrera Chaves y defendido por el letrado Don Manuel López Cordero.
Es parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública.
Es Ponente la Ilma. Sra. D.ª. Juana Calderón Martín.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida, donde se incoó Procedimiento Abreviado núm. 70/2018, en el que han sido acusados quienes aparecen reseñados en el encabezamiento de esta resolución; remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 43/2019, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud).
SEGUNDO.- Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 9 de enero de 2020, habiéndose suspendido el acto por la incomparecencia del acusado Esteban, y señalándose nuevamente para el día 13 de febrero de 2020 en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, sus defensas y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 pfo. 2.º del C. Penal, del que son autores los acusados, interesando la imposición de las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.979,76 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de seis meses de privación de libertad.
Solicitó igualmente el comiso de la droga y dinero intervenidos en poder de los acusados.
La defensa de Eulogio manifestó su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal respecto de su defendido.
La defensa de Esteban solicitó su libre absolución.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO. Han sido acusados en esta causa:
Eulogio, mayor de edad, DNI núm. NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa.
Esteban, mayor de edad, DNI núm. NUM004, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que ha estado en prisión provisional desde el día 16 de enero de 2020 hasta el 13 de febrero del mismo año.
SEGUNDO. Por funcionarios del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Brigada Local de Policía Judicial de Mérida, se tuvo conocimiento, a través de diversos dispositivos de vigilancia y seguimiento establecidos en el mes de septiembre y octubre de 2017, de la venta de cocaína y heroína en la zona "El Peri-San Lázaro" de Mérida, en la modalidad conocida como "grameo".
Concretamente, el día 28 de septiembre de 2017, sobre las 22.00 horas, se pudo comprobar cómo Saturnino se dirigió al portal núm. 7 de la calle Jarandilla de Mérida, introduciéndose en la corrala o patio de vecinos anexo y objeto de observación, donde entabló conversación con el acusado Eulogio quien, después de extraer un bolso negro del hueco del bajante ubicado próximo al portal núm. 2 de la DIRECCION000, hizo entrega al primero de un envoltorio de color aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color marrón. Saturnino fue interceptado posteriormente por el dispositivo policial compuesto por los policías con número de identificación NUM006, NUM007 y NUM008 incautándole la sustancia que portaba. Asimismo, el día 4 de octubre de 2017, sobre las 12.50 horas, se comprobó que Alejo se dirigió al portal núm. NUM010 de la CALLE000 de Mérida introduciéndose en la corrala o patio de vecinos anexo y objeto de observación, donde entabló conversación con el acusado Eulogio quien, después de extraer un bolso negro del hueco del bajante ubicado próximo al portal núm. 2 de la DIRECCION000, hizo entrega al primero de un envoltorio de color aluminio conteniendo en su interior una sustancia de color marrón. Saturnino fue interceptado posteriormente por el dispositivo policial compuesto por los policías con número de identificación NUM006, NUM007 y NUM008 incautándole la sustancia que portaba.
El día 6 de octubre de 2017 se desplazó a la corrala objeto de observación un dispositivo policial compuesto por cuatro funcionarios policiales que, junto con el inspector con carnet profesional núm. NUM009, tras organizar un dispositivo de cierre de la citada corrala, interceptaron a los acusados Eulogio y Esteban y también a Bruno (que fue declarado en rebeldía por el instructor de la causa).
A Esteban se le incautaron siete envoltorios de papel de aluminio. Cuatro de ellos contenían una sustancia pulverulenta blanca y los otros tres una sustancia pulverulenta de color ocre, junto con ciento veinte euros en dinero fraccionado.
Asimismo, se hallaron, en el interior de un bolso negro que se encontraba en el hueco del bajante interior de los portales 1 y 2 de la DIRECCION000, cuarenta envoltorios de papel de aluminio que contenían una sustancia de color ocre, y once envoltorios de papel de aluminio conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta blanca, una bolsa de plástico transparente conteniendo un cogollo de marihuana, un cigarro porro y un trozo de una sustancia vegetal prensada de color marrón, hachís, así como un total de 35 euros de forma fraccionada.
TERCERO. Las sustancias incautadas fueron debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, resultando lo siguiente:
1. Cuarenta y tres envoltorios de papel de aluminio conteniendo polvo ocre con un peso neto total estimado de 9,89 gramos, con el siguiente análisis:
- Piracetam, con 14,0% de riqueza equivalente a 1,38 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Paracetamol, con 8,6% de riqueza equivalente a 0,85 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Fenacetina, con 15,0% de riqueza equivalente a 1,48 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Cafeína, con 6,2% de riqueza equivalente a 0,61 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Monoacetilmorfina, con 0,6% de riqueza equivalente a 0,06 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Heroína, con 7,3% de riqueza equivalente a 0,72 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Acetilcodeína, con 0,5% de riqueza equivalente a 0,05 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Cocaína, con 5,7% de riqueza, equivalente a 6,89 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
- Papaverina, con menos del 0,1% de riqueza.
- Noscapina, con 2,6% de riqueza equivalente a 0,20 gramos del peso neto total de los 43 envoltorios.
2. Quince envoltorios de papel de aluminio conteniendo polvo blanco con un peso neto total estimado de 906,9 miligramos, con el siguiente análisis:
- Fenacetina, con 8,3% de riqueza equivalente a 75,3 miligramos del peso neto total de los 15 envoltorios.
- Cocaína, con 89,0% de riqueza equivalente a 807,1 miligramos del peso neto total de los 15 envoltorios 3. Un envoltorio de papel de aluminio conteniendo polvo ocre con un peso neto total estimado de 220,2 miligramos, con el siguiente análisis:
- Piracetam, con 14,7% de riqueza equivalente a 32,4 miligramos del peso neto total.
- Paracetamol, con 14,6% de riqueza equivalente a 32,1 miligramos del peso neto total.
- Fenacetina, con 17,7% de riqueza equivalente a 39,0 miligramos del peso neto total.
- Cafeína, con 8,1% de riqueza equivalente a 17,8 miligramos del peso neto total.
- Monoacetilmorfina, con 1,3% de riqueza equivalente a 2,9 miligramos del peso neto total.
- Heroína, con 0,1% de riqueza equivalente a “0,1 miligramos del peso neto total.
- Acetilcodeína, con menos de 0,1% de riqueza.
- Cocaína, con 7,7% de riqueza equivalente a 15,8 miligramos del peso neto total.
- Papaverina, con “ 0,1% de riqueza.
- Noscapina, con 2,4% de riqueza equivalente a 5,3 miligramos del peso neto total.
4. Un envoltorio de papel de aluminio conteniendo polvo ocre con un peso neto total estimado de 331,8 miligramos, con el siguiente análisis:
- Piracetam, con 14,4% de riqueza equivalente a 47,8 miligramos del peso neto total.
- Paracetamol, con 9,7% de riqueza equivalente a 32,2 miligramos del peso neto total.
- Fenacetina, con 15,8% de riqueza equivalente a 52,4 miligramos del peso neto total.
- Cafeína, con 6,5% de riqueza equivalente a 21,6 miligramos del peso neto total.
- Monoacetilmorfina, con 0,8% de riqueza equivalente a 2,6 miligramos del peso neto total.
- Heroína, con 6,2% de riqueza equivalente a 20,6 miligramos del peso neto total.
- Acetilcodeína, con 0,2% de riqueza equivalente a 0,7 miligramos del peso neto total.
- Cocaína, con 7,6% de riqueza equivalente a 25,2 miligramos del peso neto total.
- Papaverina, con menos del 0,1% de riqueza.
- Noscapina, con 2,8% de riqueza equivalente a 9,3 miligramos del peso neto total.
5. Una bolsa de plástico conteniendo material vegetal constituido por inflorescencias con peso neto de 1,52 gramos, compuesto por tetrahidrocannabinol con una riqueza del 14,3%, cannabinol con una riqueza del 1,0% y cannabidiol con una riqueza del 0,2%.
6. Un trozo de polvo prensado marrón, envuelto en papel de celofán transparente con peso neto de 1,11 gramos, compuesto por tetrahidrocannabinol con una riqueza del 27,2%, cannabinol con una riqueza del 1,6% y cannabidiol con una riqueza del 2,1%.
7. Un (1) cigarrillo liado manualmente constituido por una mezcla de tabaco e inflorescencias vegetales con peso neto de 541,9 miligramos, compuesto por tetrahidrocannabinol con una riqueza del 6,4%, cannabinol con una riqueza del 1,1% y cannabidiol con una riqueza del 0,1%.
CUARTO. El valor de la sustancia estupefaciente intervenida alcanza los 659,92 euros.
QUINTO. La droga incautada era destinada por el acusado Eulogio a su venta al menudeo.
SEXTO. El acusado Esteban, consumidor habitual de drogas, compró a Eulogio las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas para su propio consumo, no para destinarlas al tráfico.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre la prueba de los hechos.
Los hechos declarados probados lo han sido tras valorar, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR, la prueba practicada en el acto de la vista oral, y que consistió en la declaración de los acusados, testifical, así como la documental propuesta por acusación y defensa (incluido el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología), incorporada a la causa y que las partes dieron por reproducida en el plenario.
Y hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).
Pues bien, dicho lo anterior, contamos con la siguiente prueba de los hechos que se relacionan en el apartado de "hechos probados":
- Los datos de identidad de los acusados, sus antecedentes penales y situación personal resultan de las reseñas correspondientes que constan en el atestado y diligencias policiales, de la hoja histórico penal recabada en su momento, y de las resoluciones acordando su libertad provisional que obran en las respectivas piezas de situación personal.
- El dispositivo de seguimiento y vigilancia del acusado Eulogio, así como la observación de la corrala o patio de vecinos reseñada en los hechos probados quedan acreditados a través de la declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM009 y NUM007, quienes explicaron que estaban siguiendo al acusado Eulogio y comprobaron su sistema de venta dentro de la corrala, ratificando, en suma, los datos que constan en el atestado en cuanto al modo en que suministraba la droga a los compradores que acudían al lugar, llegando a seguir e interceptar a algunos de ellos llevando en su poder la o las papelinas de droga que compraron al acusado.
- El peso de las sustancias estupefacientes intervenidas, su composición y grado de pureza, así como su valor en el mercado ilícito constan, respectivamente, en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y el informe policial obrantes en los autos como prueba documental.
- Que tales sustancias estaban en poder o a disposición del acusado Eulogio y que las destinaba a la venta al menudeo resulta de las declaraciones testificales de los agentes policiales antes reseñados y especialmente del propio reconocimiento de tal hecho por parte del acusado.
- En cuanto al destino de la sustancia intervenida al acusado Esteban, la prueba practicada no ha ofrecido elementos incriminatorios suficientes para considerar probado que dicha sustancia la adquiriera el acusado para destinarla al tráfico, y sí indicios suficientes que permiten afirmar que la compró para su propio consumo.
Sobre esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las más recientes, sentencia núm. 560/2019, de 19 de noviembre) tiene declarado que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 13/11/2014 (rec. 507/2014 )Preordenación al tráfico.)." En este sentido la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 25/11/2010 (rec. 1069/2010 ) Preordenación al tráfico., 1312/2011 de 12 diciembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 12/12/2011 (rec.
611/2011)Preordenación al tráfico. y 285/2014 de 8 abrilJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013 ) Preordenación al tráfico.) entendiéndose que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de laque pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga -así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 12-06-2003 (rec. 3814/2001 ), 423/2004 y 5 abrilJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 05/04/2004 (rec. 2913/2002 ) Autoconsumo de droga., 951/20 07 de 12 noviembreJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección:
1.ª, 12/11/2007 (rec. 443/2007 )Autoconsumo de droga. ), y en el caso de la cocaína 7,5 gramos máximo-, aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 26-03-1999 (rec. 3222/1998), 2371/2001 de 5.12Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 05/12/2001 (rec. 153/2000) Autoconsumo de droga., 900/2003 de 17.6 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 17-06-2003 (rec. 2815/2002), declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.
Y la STS 1262/2000 de 14 de julio die queJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 14/07/2000 (rec. 262/1999)Tenencia preordenada al tráfico. "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfic o, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación...".
Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfic o un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 01-06-2002 (rec. 41/2001), 1240/2002 de 3 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 03-07-2002 (rec. 2706/2000) ).
En el supuesto aquí enjuiciado, el acusado Esteban es consumidor habitual de droga. este hecho ni siquiera ha sido cuestionado especialmente por la acusación, y el acusado, ya desde el momento de su detención, afirmó que consumía - el funcionario policial núm. NUM007 declaró en el plenario que el acusado les manifestó que la sustancia adquirida era para consumo propio-, declaración que ha mantenido igualmente en el plenario, dándose además la circunstancia de que el día en que lo detuvieron -el 6 de octubre de 2017- se había marchado del Centro de Atención Integral "Padre Cristóbal", donde había ingresado el 3 de octubre del mismo año (así consta en el informe de la Directora de dicho Centro que obra en los autos). Igualmente consta informe del Equipo Técnico de la Comunidad Terapéutica "La Garrovilla" -solicitado como prueba anticipada por la defensa-, en el que indica que el acusado ingresó en el centro el 25 de septiembre de 2019 para realizar tratamiento terapéutico asistencial por su dependencia a la cocaína, encontrándose en la segunda fase de dicho tratamiento; fue en este centro donde se intentó su citación a juicio, con resultado negativo pues causó alta disciplinaria a finales de 2019.
El Ministerio Fiscal sostuvo en su informe que la droga aprehendida a Esteban estaba preordenada al tráfico porque la policía lo detiene, según afirmaron los agentes en declararon como testigos, por tener en su poder un número de papelinas que excede de lo que habitualmente se incauta para consumo propio; a lo que añadía la falta de recursos del acusado así como el hecho de llevar consigo dinero fraccionado (indicando en este punto que en la vista oral el acusado dijo, por primera vez, que lo llevaba porque había estado jugando en una máquina tragaperras con un amigo), concluyendo, en fin, que la cantidad de droga que se le intervino estaría destinada a la venta para así procurarse los recursos precisos para atender a su propio consumo. Pues bien, pese a que la tesis de la acusación no es en modo alguno ilógica o inverosímil, lo cierto es que contamos con contraindicios de suficiente entidad para concluir en sentido distinto. Y así, partiendo del ya indicado carácter de consumidor habitual de droga del acusado - diríamos incluso más, dependiente-, también hay que considerar que el otro acusado, Eulogio, declaró que no conocía a Esteban y que le vendió las papelinas, aunque no recordaba si se las había llegado a pagar o no porque llegó la policía. Y la intervención policial, según es de ver en el atestado y según declararon los agentes en el plenario, deriva de unos dispositivos de vigilancia y seguimiento organizados en relación con la persona de Eulogio, no de Esteban, a quien por lo demás no habían detectado en ningún momento antes de su detención en la corrala donde se desarrollaban los actos de tráfico. Por otra parte, hay que destacar que Esteban tiene su domicilio habitual en Badajoz, y si estaba en Mérida el día de su detención era porque, dada su dependencia de sustancias estupefacientes y tras ingresar en el centro "Padre Cristóbal" de Mérida pocos días antes, se había marchado de allí el día en que la policía lo detiene en la corrala o patio de vecinos donde Eulogio vendía droga a los consumidores que allí acudían. Y la cantidad de sustancia que se le incautó, por más que estuviera distribuida en siete papelinas, ni siquiera se acerca a esas cantidades que la jurisprudencia citada anteriormente considera como las que un consumidor habitual suele adquirir para su consumo para cinco días. En cuanto al dinero que llevaba el acusado, 120 euros, no se trata de una cantidad elevada, y aunque el atestado indica que se intervino esa suma en dinero fraccionado, nada más se especifica sobre las monedas o billetes en los que estaba fraccionada. Sobre los recursos del acusado, este ofreció una explicación razonable y verosímil sobre la procedencia del dinero con el que fue a comprar la droga, afirmando que había cobrado a principios de mes una prestación pública (renta básica) de unos 400 euros, que guardaba el centro en el que había ingresado, pero que al salir de él se le entregó la cantidad que quedaba.
Y la inferencia que hace la acusación en cuanto a que las papelinas que compró Esteban lo eran para revenderlas y así atender a sus necesidades de consumo es, a juicio de la Sala, excesivamente débil, atendidos los contraindicios reseñados, considerando además que, dado el precio de las citadas papelinas (entre seis y diez euros, según declaró uno de los agentes policiales) resultaría poco menos que insignificante lo que "ganaría" u obtendría el acusado de su venta (no sería de todas ellas pues recordemos que también es consumidor).
En definitiva y para concluir, el destino al tráfico de la sustancia incautada al acusado Esteban, elemento que integra el tipo penal objeto de la acusación, no resulta probado, no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia que opera a favor de dicho acusado ( art. 24 de la Constitución), por lo no cabe no cabe otra cosa que su libre absolución.
SEGUNDO.- Calificación y autoría.
Los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 pfo. 2.º del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en atención a la escasa entidad del hecho.
Concurren los elementos del tipo penal indicado: el elemento objetivo integrado aquí por los actos concretos de venta que llevó a cabo el acusado Eulogio; el objeto material del delito, las sustancias estupefacientes objeto de los actos de tráfico, entre las que se encuentran la cocaína y la heroína, incluidas en las Listas I y IV de Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio-1967, actualizada en BOE 4-noviembre.1981);
y finalmente el elemento subjetivo del tipo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de facilitación del consumo de otros, conocimiento y ánimo que resultan de la dinámica de la conducta del acusado, que admite los actos de tráfico concretados en los hechos probados.
Asimismo, la distribución de las sustancias intervenidas, su venta al menudeo en pequeñas dosis, la cantidad no excesivamente elevada de droga intervenida, su valor tampoco elevado, el lugar y modo en que se vendía, la ausencia de antecedentes penales del acusado Eulogio por delitos contra la salud pública, justifican la aplicación de la modalidad atenuada del párrafo segundo del precitado art. 368 del C. Penal.
Y es autor de tal delito el acusado Eulogio, por su participación directa y voluntaria en los hechos, tal como hemos razonado en el fundamento anterior, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.
También como ya hemos razonado, la autoría del acusado Esteban no se ha probado, por lo que procede su absolución.
TERCERO.- Penalidad.
Dentro del margen penológico del párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal (de un año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la sustancia estupefaciente), se estima proporcionada la pena privativa de libertad (dos años de prisión) solicitada por el Ministerio Público, teniendo en cuenta en especial el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Eulogio, y también que la actividad de tráfico que se describe en los hechos probados no se limita a un solo acto puntual, sino que son varios y durante algo más de una semana.
En cambio, la pena de multa que solicita el Ministerio Público alcanza al triple del valor de la droga incautada, el máximo previsto en el párrafo primero del art. 368. Dado que se ha calificado el hecho en la modalidad atenuada del párrafo segundo, tal calificación deberá reflejarse igualmente en la multa a imponer, estimándose más ajustada a las circunstancias del hecho que antes hemos expresado la imposición de la multa en el doble del valor de la sustancia intervenida, 1.319,84 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diecisiete días de privación de libertad en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C. Penal (la
responsabilidad subsidiaria de seis meses de privación de libertad que interesó el Ministerio Fiscal se estima desproporcionada si tenemos en cuenta que la responsabilidad personal subsidiara por impago de multa no puede exceder de un año, en relación con el máximo de la cuantía de la multa que se podría imponer - quizá se trata de un error al redactar el escrito de calificación provisional que fue elevado a definitivo en este punto-).
Ha de acordarse igualmente el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida ( arts. 374 y 127 del C. Penal).
CUARTO.- La mitad de las costas procesales se imponen al condenado Eulogio, declarándose de oficio la mitad restante ( art. 123 del C. Penal).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, Y EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente:
FALLO
CONDENAMOS A Eulogio, como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 pfo.
2.º del C. Penal (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.319,84 €), con responsabilidad personal subsidiaria de diecisiete días de privación de libertad en caso de impago.
ABSOLVEMOS al acusado Esteban del delito que le fue imputado.
La mitad de las costas procesales se imponen al condenado Eulogio, declarándose de oficio la mitad restante.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción si no se hubiera llevado a efecto.
Se alzan las medidas cautelares que se hubieran acordado durante la tramitación de la causa respecto del acusado absuelto.
La presente resolución no es firme, y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso que habrá de interponerse dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada Ley Procesal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
