Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 26/02/2020
Nº de Recurso: 167/2019
Nº de Resolución: 101/2020
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
A Coruña, a 26 de febrero de 2020.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 167/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Luis Francisco, D. Luis Enrique y D. Ruperto, representados por la procuradora D.ª. Beatriz Castro Álvarez y dirigidos por el letrado D. Eugenio Moure González, contra la resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, siendo parte demandada la Consellería de Facenda representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: " 1.º.- Se declare no conforme a Derecho y en su efecto se anule el anexo XV, apartado "Módulos atención continuada facultativos exentos de gardas de atención especializada", de laOrden de la Conselleria de Facenda de 14 de enero de 2019, porlaque se dictan instrucciones sobre confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2019.
2.º.- Se condene a la Administración demandada a que dicte una nueva norma, en sustitución de la anulada, en la que se recoja a efectos retributivos la equivalencia entre 12 horas de guardia de presencia física y un módulo de atención continuada.
Todo ello con imposición de las costas procesales a la Administración demandada." SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.
TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Objeto de impugnación y pretensiones ejercitadas.- Don Luis Francisco, don Luis Enrique y don Ruperto, facultativos especialistas de área al servicio del Sergas, impugnan la resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 14 de enero de 2019, por la que se dictan instrucciones para la confección de nóminas del personal al servicio de la Xunta de Galicia para el año 2019.
Las pretensiones ejercitadas, contenidas en el suplico de la demanda, son las siguientes:
1.ª Que se anule el anexo XV, apartado "Módulos atención continuada facultativos exentos de gardas de atención especializada", de la Orden de 14 de enero de 2019, y 2.ª Que se condene a la Administración demandada a que dicte una nueva norma, en sustitución de la anulada, en la que se recoja, a efectos retributivos, la equivalencia entre 12 horas de guardia de presencia física y un módulo de atención continuada.
SEGUNDO: Examen de la causa de inadmisibilidad alegada por la Letrada de la Xunta: impugnabilidad de las instrucciones.- La Letrada de la Xunta de Galicia alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo, en base a que lo que se impugna es una Orden por la que, al amparo del artículo 6 de la Ley 40/2015, se dicta una instrucción, que, por lo tanto, no tiene naturaleza de acto administrativo ni es impugnable ( artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa), tratándose de una serie de instrucciones cuyos destinatarios son exclusivamente aquellos funcionarios encargados de la elaboración de las nóminas, conteniendo simples directrices de actuación, dictadas en ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos, con eficacia puramente interna, pudiendo impugnarse los actos de aplicación pero no la Orden, que carece de naturaleza reglamentaria.
A fin de resolver adecuadamente sobre este motivo de inadmisibilidad hemos de analizar previamente la regulación legal y el criterio jurisprudencial en torno a las instrucciones.
Las llamadas circulares, instrucciones y órdenes de servicio aparecían reguladas en el artículo 21.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y actualmente en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al establecer:
" 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir".
En principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que no revisten naturaleza reglamentaria, pues carecen de un contenido normativo sustantivo, respecto de las cuales la Audiencia Nacional en su sentencia de 13 de octubre de 1989, confirmada por el Tribunal Supremo en la suya de 18 marzo 1991, llegó a considerar que al estar destinadas simplemente a unificar criterios sobre ciertas cuestiones, esos criterios de actuación no se le oponen por sí mismos, y sólo cuando sean aplicados podrá hablarse de lesión de derechos, y que entretanto, no cabe entender otra cosa, ni por el carácter de las instrucciones ni tampoco porque se desconoce el uso y aplicación posible de las mismas.
Asimismo, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, las Circulares o instrucciones de servicio " no son disposiciones de carácter general porque no tienen contenido normativo; solo proyectan sus efectos en el ámbito propio de la organización administrativa y lo que hacen es exteriorizar el principio de jerarquía que rige en esa organización. Su contenido es fijar criterios y directrices para la actuación de los órganos subordinados". Añade esta sentencia que " El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse.
Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comportaque, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirseque lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC. En este segundo caso se tratará (...) de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativosque puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten".
Este criterio es reiterado en sentencias posteriores como las de STS de 2 de marzo de 2007 y 17 de octubre de 2007, 16 de julio de 2009, 6 de febrero de 2009, o la de 17 de octubre de 2008, en las que se hace cita de otras más antiguas como son las de 24 de mayo y 27 de noviembre de 1989 y 10 de febrero de 1997, según las cuales las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
De esas mismas sentencias, así como de las de 16 de noviembre de 1999, 12 de julio de 2005, 18 de julio de 2012 y 16 de junio de 2014, se desprende que en ocasiones las circulares o instrucciones trascienden de la mera consideración de actos internos para insertarse en la categoría de actos administrativos de destinatario plural, porque no se limitan a establecer pautas o criterios internos de actuación de órganos superiores sobre los inferiores, sino que recogen verdaderos efectos ad extra, regulando extremos vinculantes para destinatarios ajenos a la actuación administrativa.
La más reciente STS de 18 de diciembre de 2019 (recurso de casación 1364/2018) declara asimismo: " La Jurisprudencia es unánime y uniforme al indicarque dichas instrucciones o circulares tienen una simple eficacia ad intra de la organización administrativa, por lo que se dirigen a los inferiores jerárquicos, no a los particulares.
Ello impideque puedan considerarse normas reglamentarias. De ahíque su eventual incumplimiento, por sí solo, como disponía ese artículo 21.1 de la Ley 30/1992 y el vigente 6.2 de la Ley 40/2015, no afecta a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir". Sin embargo, en esta última sentencia se analiza el contenido de la instrucción y se llega a la conclusión de que es impugnable debido a que entraña una modificación de normas de planeamiento urbanístico (en concreto, de las Normas Urbanísticas del Plan General de Madrid), lo cual significa que si del texto de lo que se titula instrucción se deduce que da lugar a una modificación de la regulación previa, ya no puede hablarse de un acto dictado para el ámbito interno de la Administración y sin contenido normativo, sino que adquiere la misma naturaleza de aquello que reforma.
En el caso presente, la materia contenida en el anexo XV, apartado relativo a "Módulos atención continuada facultativos exentos de gardas de atención especializada", de la Orden de 14 de enero de 2019, indudablemente entraña una modificación de una norma pactada, cual es la del apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS, que a su vez se dictaron en ejecución del Acuerdo aprobado en la Mesa Sectorial de Sanidad celebrada el 22 de enero de 1998, donde Administración y sindicatos acordaron regular un sistema de exención de guardias médicas por razones de edad, y en concreto a favor de los facultativos mayores de 55 años, en el ámbito de la atención especializada del SERGAS, porque en aquellas instrucciones conjuntas se estableció la regla de la equivalencia de los módulos de atención continuada para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad con un módulo de 12 horas de presencia física, y esa regla ahora desaparece en la Orden impugnada.
Por tanto, atendido el contenido de la Orden impugnada necesariamente ha de abrirse la vía jurisdiccional para dar la posibilidad de impugnarla, porque, al menos en esa faceta, no se trata de una pauta de actuación futura con eficacia meramente interna, sino de la modificación de una norma pactada previamente, constituyendo de ese modo una innovación normativa. Por tanto, concurre igual razón que la invocada en la STS de 18/12/2019 para que deba admitirse la impugnabilidad de lo que se denomina instrucción y en aquella faceta no lo es.
Además, la Orden impugnada ha sido publicada en el Diario Oficial de Galicia de 18 de enero de 2019, lo que es ilustrativo asimismo de que se ha considerado necesario que se le diera general conocimiento como síntoma de que en todo o en parte no se limitaba a la organización interna, sino que tenía efectos ad extra y debía ser comunicada más allá del ámbito de quienes han de confeccionar las nóminas.
En congruencia con lo anteriormente argumentado esta Sala ya admitió la impugnación de las Órdenes de confección de nóminas en ocasiones precedentes, de la que puede servir de ejemplo la sentencia de 26 de junio de 2019 de esta Sala y Sección (procedimiento ordinario 55/2018).
Una última consideración conduce en el mismo sentido, cual es que resulta paradójico que la Administración autonómica venga alegando la firmeza de las Órdenes de confección de nóminas como uno de los argumentos que impide que prosperen las actualizaciones de los módulos de atención continuada, y sin embargo cuando varios afectados impugnan una de dichas Órdenes se le oponga la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo. Bien puede comprenderse que con ello se cerraría a los interesados el camino para pretender la aplicación de la fórmula de equivalencia con las guardias de presencia física contenida en el apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS.
TERCERO: Contravención por el anexo XV de la Orden impugnada de lo que se había pactado y figuraba recogido en un Acuerdo e instrucciones precedentes.- 1. A fin de superar las discrepancias que se venían produciendo en la interpretación de esta materia entre los diferentes Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Autónoma de Galicia, esta Sala y Sección ha sentado criterio en la sentencia de 20 de noviembre de 2019 (recurso de apelación 215/2019), a raíz de la reclamación de un facultativo a quien le había sido denegada la solicitud de actualización de la remuneración de los módulos de atención continuada para facultativos mayores de 55 años en base a la regla de equivalencia fijada en las Instrucciones de 10 de febrero de 1998.
En el caso presente también se trata de tres facultativos especialistas de área, personal estatutario fijo del Sergas, con la categoría de licenciados sanitarios, prestando servicios para la Estructura Organizativa de Xestión Integrada (EOXI) de Vigo, en el Hospital Álvaro Cunqueiro, que tienen reconocida la exención de guardias por razón de edad, al ser mayores de 55 años, la cual solicitaron en su día con carácter voluntario y obtuvieron la autorización para realizar los denominados módulos de atención continuada, en jornada de tarde, con carácter complementario de los servicios prestados en su jornada ordinaria de trabajo, que es de 8 a 15 horas.
Los tres recurrentes se ven afectados por el anexo XV de la Orden de 14 de enero de 2019 en el aspecto relativo a las retribuciones de las guardias médicas y de los módulos de atención continuada de los facultativos exentos de guardias de atención especializada.
Reproducimos a continuación el contenido de dicho anexo XV en lo que ahora interesa, para comprobar que no se establece equivalencia alguna entre cada módulo de atención continuada para los profesionales exentos de guardias por razón de edad, y un módulo de 12 horas de guardia de presencia física, con lo cual se contraviene lo que se había pactado y constaba en el apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS, que a su vez se dictaron en ejecución del Acuerdo aprobado en la Mesa Sectorial de Sanidad celebrado el 22 de enero de 1998, donde Administración y sindicatos acordaron regular un sistema de exención de guardias médicas por razones de edad, y en concreto a favor de los facultativos mayores de 55 años, en el ámbito de la atención especializada del SERGAS, porque en aquellas instrucciones conjuntas se estableció la regla de la equivalencia de los módulos de atención continuada para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad con un módulo de 12 horas de presencia física.
Se recoge en dicho anexo XV:
Guardias médicas servicios jerarquizados Modalidad de prestación de servicio Módulo horario Valor módulo euros Euros/hora Presencia física 17 horas 403,10 23,71 Presencia física 24 horas 569,08 23,71 Localizada 17 horas 201,12 11,83 Localizada 24 horas 283,93 11,83 Módulos de atención continuada facultativos exentos de guardias de atención especializada Modalidad de prestación de servicio Módulo horario Valor módulo importe euros Presencia física 4 horas 167,87 2. En la sentencia de 20 de noviembre de 2019 de esta Sala y Sección, antes citada, anulamos la resolución de la Dirección Xeral de Recursos Humanos y gerencia de la EOXI de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, que había denegado al recurrente la actualización de la remuneración de los módulos de atención continuada para facultativos mayores de 55 años, de modo que no se aplicó el apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998. Por tanto, la Administración actuó de la misma manera que lo hace en el anexo XV de la Orden de 14 de enero de 2019, por lo que el criterio a aplicar en este litigio es el mismo que se siguió en esa sentencia previa.
Nada mejor que reproducir los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la mencionada sentencia de 20/11/2019, porque en ella se contienen los argumentos que han de conducir a la necesidad de dar prioridad al Acuerdo previamente pactado y a las instrucciones dictadas en ejecución del mismo.
En el fundamento jurídico tercero se recoge la normativa de aplicación para resolver la cuestión planteada:
" Para llegar a un solución conforme a derecho sobre la pretensión ejercitada por la parte actora, aquí apelante, resulta necesario analizar la normativa que reconoce el derecho de los facultativos mayores de 55 años a la retribución de los módulos de atención continuada, sin olvidar que dentro de las fuentes de derecho, en sede de empleo público, tienen cabida los acuerdos y pactos suscritos con los Sindicatos, respecto de los cuales el artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 154.1 de la LEY 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establecen que:
"En el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones".
Estas normas garantizan el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, con la única salvedad prevista en el apartado 10 de los citados preceptos:
"salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación".
Debiendo señalar por último, a los efectos que aquí interesa, que el apartado 11 establece que, salvo acuerdo en contrario, los Pactos y Acuerdos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes.
Pues bien, ha sido precisamente por Acuerdo aprobado en la Mesa Sectorial de Sanidad celebrado el 22 de enero de 1998, donde Administración y sindicatos acordaron regular un sistema de exención de guardias médicas por razones de edad, y en concreto a favor de los facultativos mayores de 55 años, en el ámbito de la atención especializada del SERGAS.
En ejecución de este acuerdo se dictaron las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998, del Director Xeral da División de Recursos Humanos del SERGAS, y del Director Xeral de Asistencia Sanitaria del SERGAS, estableciendo en su apartado 5.º lo siguiente:
"5.1.- La participación en los módulos de atención continuada se remunerará mediante el complemento de atención continuada.
5.2.- La remuneración de la atención continuada se verificará tomando como unidades de retribución los módulos a los que se hizo referencia en el apdo. 4.4 de las presentes instrucciones 5.3.- A los efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que cada módulo de actividad de los previstos en el apdo. 4.º de las presentes instrucciones (módulos de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad) equivale a un módulo de 12 h. de guardia de presencia física".
Por su parte, y teniendo en cuenta que la participación en los módulos de atención continuada se remunera mediante el complemento de atención continuada, diremos a continuación, que esta retribución se regula en el artículo 43.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
El artículo 43.2 de la Ley 55/2003 regula las retribuciones complementarias, y entre ellas el complemento de atención continuada, el cual, según lo dispuesto en el apartado d), se trata del complemento retributivo complementario destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.
El contenido de este precepto debe de enlazarse con aquelque regula la jornada complementaria, estableciendo el artículo 48.1 que:
"Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.
La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes".
Antes de continuar, conviene llamar la atención en torno a que el contenido del apartado 5.3 de la instrucción de 10 de febrero de 1998 es idéntico al que, a nivel nacional, se incorpora en el artículo 6.2 del pacto sobre exención de guardias a los facultativos de más de cincuenta y cinco anos, contenido en la Resolución de 8 de agosto de 1997, de la Direcci6n General de Trabajo, por la que se da publicidad al acuerdo y al anexo al mismo suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado-Insalud y los organismos sindicales CEMSATSE y CC.OO, sobre exención de guardias a los facultativos de más de cincuenta y cinco años, en el que se establece asimismo: " A efectos de determinar las retribucionesque procedan, se consideraráque este módulo de actividad equivale a un módulo de doce horas de guardia de presencia física". Por tanto, la regla de equivalencia estaba establecida a nivel nacional desde el año anterior, no constituyendo, pues, ninguna novedad tal previsión.
En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de esta Sala de 20/11/2019 ya se exponen en profundidad las razones por las que debe regir la regla de equivalencia que se recoge en el apartado 5.3 de las instrucciones conjuntas, en los siguientes términos:
" A través de los pactos y normas citadas en el anterior fundamento de derecho, podemos comprobar que la exención de guardias constituye un derecho reconocido a favor de los facultativos mayores de 55 años. Es verdad que la participación en los módulos de atención continuada por este colectivo, es voluntaria y opcional.
Pero lo cierto es también, que quienes participan en dichos módulos, están realizando una actividad asistencial, atendiendo a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, y desarrollando una jornada complementaria, aunque lo es en la forma que establecen las Instrucciones, y según la programación funcional que corresponda.
En consecuencia, si, por una parte, la Administración reconoce a favor de los facultativos mayores de 55 años la posibilidad de participar en los módulos de atención continuada y esta prestación se hace efectiva, favoreciéndose la Administración de quienes prestan una actividad asistencial ordinaria porque existen necesidades asistenciales que así lo justifica, y si, por otra parte, la normativa utiliza como criterio para determinar la retribución correspondiente, las horas de guardia a través del complemento de atención continuada, la Administración deberá de respetar esta regla de equivalencia,que comprende la actualizaciónque corresponda en cada momento en función de la que experimente el módulo de 12 h. de guardia de presencia física.
Con la regla prevista en el apartado 5.3 de las Instrucciones de 10 de febrero de 1998, considerando que cada módulo de actividad de atención continuada, prestado por los profesionales exentos de guardias por razón de edad, equivale a un módulo de 12 h. de guardia de presencia física, se está predeterminado normativamente el importe de aquellos módulos. En esta regla de equivalencia no se excluyen los incrementos que deba experimentar el módulo de guardia de presencia física por razón de las correspondientes actualizaciones, las cuales afectarán entonces a unos y otros módulos, como también lo serían las previsiones normativas que puedan afectar negativamente a la determinación de la retribución de los módulos de 12 h. de guardia de presencia física.
Esta es la interpretaciónque a juicio de esta Sala merece el apartado 5.3 de las Instrucciones de 10 de febrero de 1998, fruto de la negociación colectiva, fuente de derechos y obligaciones, cuya garantía viene establecida en las normas legales, yque por tanto, deben ser observadas y cumplidas mientras no sean objeto de modificación.Esta última consideración también sirve para rechazar el argumento en base al cual la equivalencia se rompería de aplicarse exactamente el mismo incremento que el previsto para las guardias de presencia física, pues además de que en la aplicación de las actualizaciones no tiene por qué seguirse la fórmula que conduce a tal resultado, en todo caso, de entender la Administración que la aplicación de las instrucciones en los términos en los que son interpretadas por esta Sala conduce a un desequilibrio no deseado entre las retribuciones correspondientes a los módulos de atención continuada, podrá corregirlo mediante su modificación.
Lo que no viene permitido a la Administración es eludir la aplicación de unas normas que son el fruto de la negociación colectiva, tratando de ampararse en la firmeza de las diferentes órdenes de confección de nóminas, pues el que en ellas no se prevea expresamente la actualización de los módulos de atención continuada de los facultativos mayores de 55 años no significaque no puedan ser actualizados, si así se prevé para las guardias de presencia física. Si es así, la aplicación de la regla de equivalencia del apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas de 10 de febrero de 1998 implicará la actualización de aquel módulo de atención continuada.
Por lo demás, hemos de añadirque, coincidiendo con lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia de CastillaLeón en su sentencia de 15 de mayo de 2009 (Recurso: 27/2009), cuya doctrina ha sido reiterada en otras posteriores, como las de 3 de abril de 2009 (Recurso: 798/2008), y 1 de junio de 2010 (Recurso: 629/2009), entre otras:
"El citado Pacto es de vigencia indefinida (..) y no cuestionan las partes, y hace (...)una remisión expresa al "módulo de 12 horas", y este no puede ser otro que elque esté fijado en cada momento y esté en vigor mientras el mismo no se deje sin efecto o se modifique. Por lo tanto, si el Acuerdo (...) modifica las cuantías del complemento de atención continuada, con independencia de cuál sea su ámbito subjetivo de aplicación, debe de servir de referencia para determinar las retribuciones que por el concepto de complemento de atención continuada perciben los facultativos mayores de 55 años que a virtud del citado Pacto estén exentos de la realización de guardias".
El actor, sujeto a los módulos de atención continuada de los facultativos mayores de 55 años, no pretende un tratamiento retributivo igual al que corresponde a los facultativos que prestan guardias de presencia física.
El tratamiento desigual entre unos y otros ya viene marcado por la normativa. Pero no se puede soslayar la efectividad del derecho que se reconoce en él: el derecho de los facultativos mayores de 55 años a la exención de guardias con la posibilidad de realizar módulos de atención continuada para actividad asistencial, y en este caso, el derecho a percibir una retribución que debe determinarse con arreglo a la regla de equivalencia tantas veces citada, la cual comprende la actualización que corresponda en cada momento en función de la que experimente el módulo de 12 h. de guardia de presencia física".
3. En el caso presente no se plantea el problema de la actualización de la retribución de los módulos de atención continuada, sino el más simple, y expresamente previsto en la normativa pactada, de la aplicación de la regla de equivalencia del apartado 5.3, de modo que si en aquella sentencia cabía acoger la pretensión de actualización, con mayor motivo ahora debe estimarse la petición de que en la Orden de confección de nóminas se respete lo que en su día expresamente se pactó, es decir, que cada módulo de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad, equivale a un módulo de 12 horas de guardia de presencia física.
Mientras se halle vigente el acuerdo y la instrucción que lo ejecuta ha de continuar rigiendo la regla de equivalencia, por lo que no existe base para acoger el argumento de la Administración de que la equiparación no puede tener carácter indefinido. Además, si bien los de guardia de presencia física y módulo de atención continuada son conceptos perfectamente diferenciados, no puede olvidarse que, a efectos de la determinación de las retribuciones, el apartado 5.3 equipara cada módulo de atención continuada, para los profesionales que estén exentos de guardias por razón de edad, con un módulo de 12 horas de guardia de presencia física.
Pese a que se trata de dos actividades distintas, ambas se retribuyen a través del complemento de atención continuada previsto en el artículo 43.2.d de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque una y otra remuneran la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, uno a través del sistema de guardias y otro por vía de unos módulos fijados tras la finalización de la jornada ordinaria, a las 15 horas, durante cuatro horas, haciendo equivalentes a efectos retributivos las 12 horas de guardia de presencia física y las 4 horas del módulo de atención continuada.
Y si bien es cierto que la resolución conjunta de 27 de mayo de 2005 de la Secretaria Xeral de la Consellería de Sanidad y División de Recursos Humanos del Sergas, prevé la revisión de la cuantía de las guardias para el personal estatutario facultativo de atención primaria y especializada, con un incremento retributivo, sin mención alguna a los módulos de atención continuada de los facultativos exentos de guardias, es lógica esa ausencia de mención, y no es necesaria su previsión expresa debido a que la regla de equivalencia sigue vigente.
En este punto no se hace otra cosa más que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 55/2003, que se refiere a la obligatoriedad de los acuerdos y pactos. En el mismo sentido, se refieren a la garantía de cumplimiento de los Pactos y Acuerdos el artículo 38.10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y artículo 154.10 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.
4. Por último, tampoco puede compartirse el argumento de la Administración relativo a que aceptar la interpretación de los recurrentes supondría el quebrantamiento de la disciplina presupuestaria a que está sometida la Administración, pues: 1.º Ni se invoca ni se da el supuesto del artículo 38.10 del RDL 5/2015, que permite la suspensión o modificación del cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, 2.º La decisión administrativa de prescindir de lo que consta en un Acuerdo o Pacto que afecta a las condiciones de trabajo, como es el relativo a las retribuciones, necesita el respaldo convencional, ya que el artículo 37.2.a del RDL 5/2015 establece que " Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto", y 3.º Si realmente entendiera la Administración que la regla de equivalencia antes mencionada supusiera un quebranto para la disciplina presupuestaria debería haber puesto en marcha la negociación colectiva para modificar tales condiciones de trabajo, y no lo ha hecho, aparte de que tampoco ha demostrado que fuese de tal calibre la incidencia de la aplicación de aquella regla de equivalencia como para alterar las previsiones presupuestarias en términos relevantes (demostración que estaba en su mano revelando el número de empleados públicos afectados y el incremento en la remuneración que la indicada regla representa).
Por todo cuanto queda argumentado procede la estimación íntegra de recurso contencioso-administrativo, sin que quepa entender que se vulnera el artículo 71.2 LJ al condenar a la Administración a recoger la regla de la equivalencia en sustitución de la anulada, pues con ello solamente se lleva a la nueva norma el contenido de lo que consta en el apartado 5.3 de las Instrucciones conjuntas ya citadas.
CUARTO: Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa de la parte demandante, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la exposición de los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.
FALLAMOS
Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis Francisco, don Luis Enrique y don Ruperto, contra la resolución de 12 de marzo de 2019 de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden de 14 de enero de 2019, por la que se dictan instrucciones para la confección de nóminas del personal al servicio de la Xunta de Galicia para el año 2019, y, en consecuencia:
1.º Anulamos, por ser contrario a Derecho, el anexo XV, apartado "Módulos de atención continuada facultativos exentos de gardas de atención especializada", de la Orden de 14 de enero de 2019.
2.º Condenamos a la Administración a que dicte una nueva norma, en sustitución de la anulada, en la que se recoja, a efectos retributivos, la equivalencia entre 12 horas de guardia de presencia física y un módulo de atención continuada.
Se imponen las costas a la Administración demandada, fijando en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa de la parte demandante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0167-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
