Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 5
Fecha: 16/12/2019
Nº de Recurso: 144/2018
Nº de Resolución: 538/2019
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: JAVIER ALONSO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
Sentencia
En Valencia, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 001428/2016 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 19 DE VALENCIAy seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra:
Eladio, con D.N.I. NUM000, vecino de SAGUNTO, URBANIZACION000, PARCELA NUM001, BUZON NUM002 , nacido en FESSAKINE (LÍBANO), el NUM003 /68, hijo de Fabio y de Berta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido por el Letrado JOSÉ LUIS ORTIZ PAVÍA.
Florian, con N.I.E. NUM004, vecino de CASTELLÓN, CALLE000 N.º NUM005, nacido en BUCAREST (RUMANIA), el NUM006 /74, hijo de Higinio y de Delia,en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido por el Letrado JOSÉ LUIS ORTIZ PAVÍA.
Ha sido parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D.ª TERESA LORENTE VALERO y como acusación particular, Jesús, representado por la Procuradora LAURA OLIVER FERRER y asistido por el letrado VICENTE CARLOS BOLUDA CRESPO.
Ha sido ponente el Ilmo Magistrado JAVIER ALONSO GARCÍA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-En sesión de 21-11-19, se celebró ante este Tribunal, Juicio Oral y público, en Procedimiento Abreviado número 144/2018, dimanante del Juzgado de Instrucción n.º 19 de Valencia, Procedimiento Abreviado 1428/2016, practicándose en el mismo las pruebas admitidas propuestas por las partes salvo las renunciadas por las mismas.
SEGUNDO.- En conclusiones definitivas por modificación de las provisionales, el Ministerio Fiscal se adhirió a las de la acusación particular, quien elevó a definitivas las conclusiones provisionales, calificado por tanto los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.5.º y 74.1 y 2 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autores a los acusados Eladio y Florian, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas de 6 años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual tiempo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12meses con cuota diaria de 40 euros, así como pago de costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a Jesús en la cantidad de 300.000 euros (sin que pueda considerarse que la elevación a definitivas incluya la petición indemnizatoria de 100.000 euros que respecto a Julia consta en el escrito de conclusiones provisionales, pues éste se apartó del proceso como acusación particular con fecha 21-5-19), con intereses legales desde la entrega del dinero a los acusados.
TERCERO.-En idéntico trámite la defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
El acusado Eladio (DNI NUM000 ), nacido en Líbano el día NUM003 -68,sin antecedentes penales, prevaliéndosede su supuesta experiencia en el sector, firmó con Jesús, en fecha 1-8-11 un "acuerdo de colaboración", con el contenido de que, a cambio de la entrega de diversas sumas de dinero (130.000 euros en ese acto más otras aportaciones a detallar posteriormente), participaría en un proyecto de energía en Rumanía consistente en la promoción de un parque fotovoltaico, que según le explicó dicho acusado, le reportaría grandes beneficios.
El acusado Eladio consiguió así que Jesús le hiciera entrega de diversos importes (130.000 euros con fecha 1-8-11, 8.400 euros con fecha 23-9-11, 70.000 euros con fecha 2-12-11, 20.000 euros con fecha 27-1-12 y otros) por la total cantidad de 300.000 euros, para el supuesto proyecto de energía. Tras el desembolso de dicha total cantidad, el acusado no destinó la misma a realizar actuación real alguna tendente a la consecución de dicho negocio, más allá de promover la mera creación de determinadas sociedades en Rumanía, cuyo único fin era dar apariencia real a lo que no lo era, pues en realidad el acusado tuvo una actuación predatoria respecto al capital entregado por el querellante, no habiendo quedado acreditado el destino que el acusado dio a las entregas dinerarias que recibió del aquél y que no le ha devuelto.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Cuestiones previas y resultado de la prueba.
En el presente caso objeto de enjuiciamiento, en cuanto a las cuestiones procesales previamente planteadas al inicio de la sesión de la vista del juicio oral, por la acusación particular consistente en declaración pericial y por la defensa consistente en aportación documental, fueron resueltas en el acto de la vista, admitiéndose las mismas. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, salvo las que se renunciaron en dicho acto.
En cuanto al fondo del asunto, procede efectuar el análisis de la prueba practicada, al objeto de determinar los hechos y participación de los acusados; así, del análisisde la misma resulta lo siguiente:
El acusado Sr. Eladio tenía amistad con el querellante Sr. Jesús y en 2011, simulando experiencia en el sector, le habló de un negocio consistente en desarrollar un parque fotovoltaico en Rumanía (declaración de ambos), diciéndole que ganaría mucho dinero (declaración del Sr. Jesús ), organizando una reunión en su domicilio a la que asistió el Sr. Jesús y en la que presentó a determinada persona como presidente de la empresa estatal de energía eléctrica de Rumanía (declaración del Sr. Eladio ), llegando incluso a decir el Sr. Eladio al Sr. Jesús que le avalaba o garantizaba la inversión (declaración de ambos), de modo que consiguió que éste firmase un primer contrato con dicho aval o garantía (documento de 1-8-11 al folio 22 y pieza documental 1) y un segundo contrato con el acusado Sr. Florian en representación de una empresa rumana denominada SC Encus Invest SRL (documento de 10-1-12 al folio 26 y pieza documental 1), consiguiendo así el Sr. Eladio obtener una primera entrega de 130.000 euros y posteriores entregas con la excusa de comprar un terreno o pagar gastos como tasas (declaración del Sr. Jesús ) hasta un total de 300.000 euros (declaración de ambos y documentos de 1-8-11, 23-9-11, 2-12-11 y 27-1-12 a los folios 23, 24, 25, 33 y pieza documental 1), para el supuesto proyecto, sin que al Sr. Jesús se le facilitara información del efectivo destino del dinero (declaración del Sr. Jesús y del Sr. Carmelo ), y sin que, frente a la prueba de la entrega de cantidades por ese total importe, el acusado haya probado su efectivo destino al afirmado negocio, habiendo dispuesto la creación de dos sociedades instrumentales en Rumanía en las que figurase el Sr. Jesús como accionista mayoritario y un trabajador de Encus Invest SRL -Sr. Carmelo - como accionista minoritario, en las que no se ingresaron las cantidades que entregó el Sr. Jesús, con las que no se compró ningún terreno (declaración del testigo Sr. Carmelo ) y cuyo verdadero fin era dar apariencia real al negocio propuesto, para encubrir la actuación predatoria respecto a ese capital entregado.
Aunque el Sr. Eladio declaró que fue el Sr. Jesús quien le dijo que quería participar, es mucho más creíble la versión del Sr. Jesús de que fue el Sr. Eladio quien le dijo que iba a hacer parques fotovoltaicos y le propuso invertir en uno, no sólo por la mayor espontaneidad en la declaración de aquél que este tribunal pudo apreciar, sino además porque no podía tener conocimiento del asunto si el Sr. Eladio no se lo hubiese comentado y porque éste declaró que la reunión fue en su propia casa y que en el primer contrato él avalaba -el contrato indica que hasta determinado momento el Sr. Eladio se constituye en responsable personal de la devolución de la cantidad que le entrega el Sr Jesús -, lo que tendría poco sentido si la iniciativa hubiese partido del Sr. Jesús y todo el sentido partiendo del Sr. Eladio, pues esa garantía ayudaba a disipar cualquier duda que pudiese íntimamente albergar el Sr. Jesús sobre la seguridad de la operación. Por otra parte, aunque dicho acusado -y testigos de la defensa- alegó cambios legislativos sobre terrenos y bonos, como justificación del supuesto fracaso, aparte de que ni él ni su defensa los concretaron, ni citaron elemento probatorio específico -como sería la publicación oficial de las normas, acreditación fácil y lógica de extremos de esa naturaleza-, ni demostraron que resultasen determinantes, en cualquier caso el argumento tendría como presupuesto la efectiva aplicación del dinero del querellante a tal negocio, extremo éste carente por completo de prueba, de modo que la alegación deviene insustancial. De hecho, aunque el Sr. Eladio declaró que se montó una matriz ("Encus Invest") poniendo el Sr. Jesús el 50 % y el 95 % de otras dos, no concretó cantidades, ni aludió a pruebadocumental alguna, ni afirmó que las entregas del Sr. Jesús las trasvasase en alguna fecha y por algún mecanismo concretos a alguna de esas sociedades, limitándose a afirmar, de forma genérica y sin remitirse a prueba documental, que compraron terrenos con Encus (aludiendo a un terreno por 60.000 o 65.000 euros) y que invirtieron casi 1.000.000 de euros en despacho, secretarias, abogados, ingenieros, tasas y desplazamientos (sin mayor especificación), sin aclarar a dónde fueron a parar las entregas del Sr. Jesús -quien ni siquiera consta en el acta de constitución de Encus Invest SLR obrante en la carpeta de información digitalizada relativa a la misma-, ni identificar concretas facturas como pagadas con ese dinero, ni los documentos que acreditarían tal pago, limitándose a aportar una batería de documentos en formato digital, de los que en fase de informe, su defensa se refirió a unos pocos de una sociedad denominada "Encus Energy" (proyecto, acuerdo, arrendamiento y -sin alusión a contenido- extractos bancarios), sin referirse a concretas facturas, recibos o justificantes de efectivos pagos. El auto de incoación de proceso abreviado ya describió la documentación (anodina, ininteligible en gran parte en cuanto a su alcance, con terminología y conceptos que requerirían periciales o explicaciones pormenorizadas en vez de referencias genéricas y no justificativa del gasto del dinero de los querellantes), al igual que lo hizo el auto resolutorio de la apelación instada contra dicho auto de incoación de proceso abreviado (al considerarla en efecto insuficiente pues sin pericial que la sistematizase, analizase y concluyese, no justificaba que se hubiese destinado el dinero de los querellantes a los negocios pactados, optando los querellados por no esclarecer los hechos por los que iba a preguntar la acusación particular, no considerando esclarecido que destinaran el dinero a los destinos pactados), observaciones pese a las cuales la defensa ha mantenido la postura, pretendiendo ampararse en esa documental sin pericial que la aclare, sistematice y concluya, haciendo alusión episódica a unos pocos documentos no determinantes, sin que respecto a los demás -de los que ni los acusados ni su defensa hacen comentario concreto- corresponda a este tribunal actuar " como un zahorí" -en palabras del Tribunal Supremo- buceando en el acta del plenario o en las actuaciones a la búsqueda y selección de extremos probatorios que sustenten las alegaciones de la parte (en este sentido, SSAP Valencia, 5.ª, 453/2018, de 12 de septiembre, 620/2017, de 10 de noviembre y 571/2017, de 17 de octubre). En cualquier caso, el examen de las subcarpetas " facturas pagadas" existentes en algunas de las carpetas de información digitalizada relativas a diversas sociedades (aportación documental de la parte querellada en soporte DVD), muestra la enorme desproporción entre el importe de las facturas -en general muy reducido- y el importe de las cantidades obtenidas del querellado -en todo caso muy elevado-, lo que explicaría la falta de alusión de la defensa a facturas concretas y la falta de realización a su instancia de pericial al respecto. En cuanto a las afirmaciones del Sr. Eladio sobre devolución parcial al Sr. Jesús, éstas resultan irrelevantes (como la de 60.000 euros, que el Sr. Jesús reconoce, pero con la aclaración de que el Sr. Eladio se hizo otra vez con ese importe -declaración del Sr. Jesús e incluso admitido por la defensa-, lo que explica que en la querella se hable directamente de 300.000 euros) o carentes de remisión a elemento probatorio concreto (como las de 10.000 y 28.000 euros -la cual, preguntado al respecto por la defensa, el Sr. Jesús ni siquiera reconoce-).
En cuanto a la declaración del otro acusado Sr. Florian, éste señala que el Sr. Eladio tenía varias empresas en España (con el significativo dato de que sin oficinas), que además tenía experiencia con energías renovables y que acordaron desarrollar ese negocio el declarante, el Sr. Eladio y el Sr. Segundo constituyendo Encus Invest en septiembre u octubre de 2011 (lo que aparte de resultar poco convincente -según la documentación de la carpeta de información digitalizada relativa a esa sociedad, los balances de 2011 y 2012, época de las entregas, son anteriores a la propia constitución en 2013-, revela que el Sr. Eladio actuaba "enla sombra" -según dicha documentación digitalizada los constituyentes formales fueron los Sres. Florian, Segundo y Julia -), que no construían los parques sino que sólo obtenían los permisos (cuando el primer contrato firmado por el Sr. Jesús era para la promoción -no para la obtención especulativa de permisos- de un parque fotovoltaico), que el Sr. Jesús tenía 50 % de Encus (cuando según lo declarado por el acusado el Sr. Jesús no fue socio constituyente) y 95 % de dos Trivale (Trivale Solar Energy SRL -según documentación digitalizada- y otra), que la primera tenía ATR y terrenos (sin aludir a prueba documental alguna de tal solvencia), que el declarante y Segundo tenían nómina en Encus Invest y había otros gastos periódicos con un total de 20.000-25.000 euros mensuales (sin aludir a prueba documental alguna de tal gasto mensual), que Jesús y Julia no recuperaron el dinero por dificultades legislativas no saliendo el negocio por leyes anti-dumping y recalificación de terrenos (sin aludir a prueba documental que avale tal afirmación) y que hubo transferencias de 60.000 y 28.000 euros (sin mayor concreción).
La declaración de los testigos de la defensa no sólo no aporta información de utilidad para la misma, más bien al contrario, pues el empleado Sr. Carmelo, aunque señaló que sacaba las autorizaciones para Encus Invest, que el Sr. Segundo tenía despacho, que había otros empleados, que Encus Energy tuvo terrenos alquilados, consiguiendo ATR, que era socio de Tribale con el Sr. Jesús, que no venía dinero de inversores, que cambió la ley y que Encus compró un terreno por 60.000 euros, tales datos -de por sí poco específicos y necesitados de prueba documental- no justifican el destino del dinero que entregó el querellante Sr. Jesús al acusado Sr.
Eladio. Es más, el testigo afirmó que con menos de cincuenta euros se monta una empresa, que las empresas del Sr. Jesús no compraron ningún terreno -sino que alquilaron-, que el Sr. Borja no era socio y que no hubo ingreso del Sr. Jesús en las sociedades suyas, de modo que el testimonio resulta de escasa utilidad a la defensa. En cuanto a la declaración del Sr. Domingo, de la misma resulta que no intervino en los hechos objeto de juicio, de modo que, más allá de aludir a cuestiones generales (como la de cambio legislativo) y otras específicas (como la de presencia de cuatro o cinco personas trabajando en el despacho de Encus o que le ofrecieron la inversión como arriesgada), poco puede aportar su testimonio de utilidad a la defensa. En cuanto a la declaración del Sr. Erasmo, sucede lo mismo, pues de la misma resulta que no intervino en los hechos objeto de juicio -incluso declara que del Sr. Jesús no sabe nada-, de modo que, más allá de aludir a cuestiones generales (como la de cambios legislativos) y otras específicas (como la prestación de servicios al mismo por Encus Invest - de la que aunque afirma que tenía movimiento y proyectos en sectores como inmobiliaria y restauración, dice no saber quién mandaba- y la pérdida de su inversión), poco puede aportar su testimonio de utilidad a la defensa, es más, declara que Eladio no participaba pero estaba en las reuniones donde se le propuso el negocio.
Por último, debe señalarse en cuanto a la declaración del Sr. Julia, quien antes figuraba como acusación particular, que la misma fue incoherente, pues aunque declaró que desistió de la querella (en realidad, su representación y dirección renunciaron sin que designase nuevos profesionales, apartándose el mismo del procedimiento como acusación particular y teniéndosele por apartado con fecha 21-5-19) porque desde su punto de vista no era una estafa, que estuvo en las oficinas de Encus Invest siendo real la actividad y que hubo una reducción gubernamental de certificados, también afirmó que ratificaba su declaración judicial (en la que declaró, entre otras cosas, que ratificaba la querella, que después de la firma del contrato y de las transferencias Eladio le dijo que le mantendría informado y no había vuelto a saber nada más, que había quedado varias veces con éste en Valencia dándole largas y que reclamaba los 100.00 euros) e incluso que reclamaba los 100.000 euros, por lo que su declaración plenaria nada útil aporta a efectos de defensa, resultando más creíble su declaración sumarial por su espontaneidad, coherencia y demás circunstancias que se acaban de expresar.
En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que " La doctrina de esta Sala (Cfr STS 1905/2002, de 14 de noviembre ), ha establecido que cuando se trata de testigos que en el Juicio Oral se ha retractado de sus anteriores manifestaciones, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, concediendo mayor credibilidad a unas o a otras, en todo o en parte, siempreque en las declaraciones practicadas en fase de instrucción se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales y procesales exigibles en ese momento, y que de alguna forma se hayan incorporado al debate en el Juicio Oral, de modo que su autor haya podido explicar ante el Tribunal las razones de una y otra manifestación y los motivos de su retractación." ( STS 66/2015, de 11 de febrero).
Igualmente se practicó a instancia de la acusación particular la declaración del perito Sr. Jon Igual, quien, en relación con su informe escrito obrante en las actuaciones, señaló que la actividad de Encus Invest y Encus Energy era prácticamente nula, que los gastos en 2012-2013 se multiplicaban resultando inexplicables, que la situación desde el inicio era de quiebra, que lo examinado fue la documentación contable, ratificando en definitiva el informe emitido. El resultado de la pericial supone simplemente un elemento de corroboración de las conclusiones que por sí solas ya se alcanzan por la valoración de las restantes pruebas.
SEGUNDO.- Análisis fáctico y jurídico.
A la vista del resultado de la prueba, puede afirmarse la existencia de los elementos del delito de estafa del artículo 248.1 CP (" Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."), en su modalidad agravada del artículo 250.1.5.º CP -a lo que más adelante se hará referencia- y continuado - artículo 74 CP-, concurriendo engaño, con suficiencia para producir el error e inducir a la realización de los actos dispositivos perjudiciales, y ánimo de ilícito lucro.
En cuanto al elemento nuclear del delito, puede citarse la STS 218/2004, de 18 de febrero, que señala que el engaño " consiste en todo ardid, artimaña o trama que se urde precedente o simultáneo a la acción típica, mediante el cual se presenta una situación distinta a la realidad, generando de este modo un error en la víctima que, por esa causa, realiza el desplazamiento patrimonial en beneficio del sujeto activo y en correlativo perjuicio propio.".En el presente caso se aprecia la existencia del delito estafa, por la operativa seguida para obtener el dinero de la víctima y subsiguientes actuaciones. En efecto, la prueba practicada revela el engaño mediante aprovechamiento de la apariencia personal de sólida experiencia en el sector y promesa de cuantiosas ganancias, con puesta en escena y operativa desplegada, esto es, la inicial materialización documental con garantía personal de devolución del dinero por el Sr. Eladio -con inherente sensación de tranquilidad, vencimiento de posibles reticencias de la víctima y obtención de una primera entrega dineraria de 130.000 euros y otras-, la constitución de sociedades -con inherente apariencia de seriedad y obtención de subsiguientes entregas dinerarias- y finalmente la falta de justificación documental del destino del dinero, circunstancia que constituye un indicador añadido de la apriorística intención defraudatoria del acusado, esto es, el ánimo de ilícito lucro -que inevitablemente resulta del análisis de los elementos estrictamente fácticos y de forma explícita o implícita debe constar en el "factum"-, de modo que, además del engaño bastante, con esa puesta en escena, resultan acreditados los restantes elementos del delito, esto es, la producción de error -creencia en la existencia de un negocio verdadero y real descrito y propuesto por el acusado-, los actos de disposición y el consiguiente perjuicio -todo ello sobradamente acreditado-.
En cuanto a ese último elemento -perjuicio- debe añadirse que en realidad, con dicha actuación ya se produjo el mismo. La posterior disposición de las cantidades obtenidas -ya se ha aludido a la nula acreditación por el acusado de su utilización para pagos al respecto y a la escasa aportación de los testigos de la defensa-, en realidad supone agotamiento del delito y ratifica la intención inicial de lucro ilícito a costa de la víctima, quien tras realizar las entregas dinerarias en esas condiciones confiando en la solvencia empresarial y promesas de ganancias del acusado, no recibió rendimientos, ni recuperó su dinero. El Tribunal Supremo ha señalado que " es doctrina de esta Sala, que el hecho de que el dinero se reciba en la cuenta corriente del denunciado, afecta únicamente al agotamiento del delito, pero no a su consumación" ( ATS 23-1-19), que " Este tipo solo requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido" ( STS 590/2018, de 26 de noviembre) y que " Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio." ( STS 130/2017, de 1 de marzo).
La convicción del tribunal, alcanzada con base en la prueba practicada, se refuerza aún más por el elemento indiciario de que, ante la contundente prueba de las entregas dinerarias del Sr. Jesús al Sr. Eladio y resto de prueba, tanto este acusado -al igual que el otro-, como su defensa, eludieronen el plenario abordar la obvia cuestión principal -el camino del dinero tras esas entregas-, de modo que sobre esa cuestión la defensa no
hizo preguntas y dicho acusado -al igual que el otro- no hizo comentarios, eludiéndola y desviando la atención hacia cuestiones accesorias en las que centrar el debate (creación de sociedades, gastos diversos, cambios legislativos, etc.), de modo que, al centrar el debate en las mismas, subconscientemente se diese por sentado que el dinero había tenido entrada en las sociedades rumanas con lícita aplicación del mismo, se olvidase la cuestión principal y dicho acusado -al igual que el otro- pudiese, como así hizo, guardar silencio al respecto sin ofrecer una explicación. En este sentido, resultan ilustrativas las palabras del Tribunal Supremo, al señalar que " Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehusa ofrecer. No esque se niegue el derecho del acusado a no declarar, nique se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos yque esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia (STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto John Murray-, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre, “cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna”." ( STS 684/2013, de 3 de septiembre). En definitiva, destacando que no se trata de valorar contra el acusado sus manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, el Tribunal Supremo ha ratificado reiteradamente esa doctrina general (en este sentido, SSTS 66/2015, de 11 de febrero y antes 220/2008, de 28 de mayo y 382/2006, de 21 de marzo).
En relación con estas estafas en el ámbito mercantil, el Tribunal Supremo ha destacado los principios de buena fe y confianza, así como la improcedencia de desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, señalado que " La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señalaque en su análisis ha de partirse de la base deque el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoproteccióno autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales." ( STS 306/2018, de 20 de junio).
En cuanto a la falta de mención del engaño, que planteó la defensa en su informe alegando que no se afirmaba en la querella ni se había definido antes del juicio, debe señalarse que el mismo se afirma de forma descriptiva en el relato fáctico del escrito de querella (al señalarse que el querellante firmó un acuerdo aceptando colaborar con el querellado porque siempre dio la apariencia de ser un respetado hombre de negocios con al parecer experiencia en el sector, que entregó las cantidades en la creencia de que se estaban destinando a los fines pactados, que para dar apariencia real a la operación el querellado Sr. Eladio se sirvió de una empresa, que éste nunca tuvo intención de llevar a buen puerto el encargo sino obtener importantes cantidades de dinero del querellante dando la apariencia de que se estaban realizando actuaciones para cumplir lo pactado y que tras el desembolso del total no realizó actuación real alguna para crear el parque más allá de las citadas cuyo único fin era dar apariencia real al negocio cuya puesta en marcha jamás iba a llegar) e igualmente en el escrito de acusación (al señalarse, en lo que se refiere al Sr. Jesús, que el querellado Sr. Eladio prevaliéndose de su supuesta experiencia en el sector firmó un acuerdo de colaboración para que a cambio de ingentes sumas de dinero participase en proyectos que le reportarían grandes beneficios, consiguiendo que entregara 300.000 euros para los supuestos proyectos, sin que tras el desembolso se realizase actuación real alguna por los querellados para tales negocios más allá de crear ciertas sociedades para dar apariencia real a lo que no lo era pues tuvieron una actuación predatoria respecto al capital entregado). En definitiva, es innecesario que en el relato fáctico se afirme de forma literal la existencia de un "engaño", bastando su afirmación descriptiva o incluso que éste resulte de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, al igual que sucede con el elemento subjetivo (en ese último sentido, SSTS 283/2018 de 13 de junio, 252/2018 de 24 de mayo y 421/2016 de 18 de mayo).
TERCERO.- Participación.
La participación del acusado Sr. Eladio en los hechos queda acreditada por la prueba practicada a la que se ha hecho referencia y a cuya valoración se ha procedido en los razonamientos del anterior fundamento jurídico de la presente resolución, a los que se remite este tribunal. Así pues, lavaloración conjunta de la prueba permite alcanzar la conclusión de la participación del acusado como autor en los hechos que se declaran probados, existiendo prueba suficiente de contenido incriminatorio que permite desvirtuar la presunción de inocencia.
La participación del acusado Sr. Florian en los hechos queda acreditada por la prueba practicada a la que se ha hecho referencia y a cuya valoración se ha procedido en los razonamientos del anterior fundamento jurídico de la presente resolución -a los que igualmente se remite este tribunal-, solamente en cuanto a una parte de los hechos, pues no consta que interviniese en la obtención de las primeras cantidades y de hecho el relato del escrito de acusación no lo menciona cuando alude a dicho episodio, imputando únicamente al Sr. Eladio el engaño mediante apariencia de experiencia en el sector y ofrecimiento de grandes beneficios, con subsiguiente firma no sólo del acuerdo de 1-8-11, sino también del acuerdo de 10-1-12 (que obviamente coadyuvó a la obtención de nuevas entregas dinerarias posteriores a las de 130.000, 8.400 y 70.000 euros, hasta 300.000 euros), en el que aparece formalmente el Sr. Florian, sin que el relato aluda a dicha intervención -ni siquiera como testaferro del otro-, ni señale actuación concreta de éste en la realización de la estafa, más allá de afirmar que los acusados crearon sociedades en Rumanía para dar apariencia real a lo que no lo era y tuvieron una actuación "depredatoria" (quiere decir "depredadora" o "predatoria") del capital entregado, por lo que, ni siquiera de intervención en un acto que coadyuvó a la continuación de la estafa existe atribución al mismo en el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales -elevadas a definitivas en el plenario, con la previa adhesión del Ministerio Fiscal-, de modo que ante la escasez de prueba y ausencia de imputación de concretos hechos defraudatorios a dicho acusado, no puede emitirse pronunciamiento condenatorio respecto al mismo, resultando procedente su absolución.
CUARTO.- Supuesto agravado.
En cuanto a la agravación del apartado 5.º del artículo 250.1 CP propuesta por la acusación particular (valor de la defraudación superior a 50.000 euros, según texto vigente a la fecha de los hechos por L.O. 5/2010), procede abordarla para determinar si concurren los presupuestos de aplicación. La misma es obvia al bastar que la cantidad defraudada supere la cuantía sin ser necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito ( ATS 418/2014 de 20 de marzo), procediendo su apreciación.
QUINTO.- Continuidad delictiva.
En cuanto a la continuidad delictiva que se propugna por las acusaciones, la misma se estima concurrente, pues los actos defraudatorios fueron realizados en ejecución de un mismo plan ( artículo 74.1 del Código Penal) y varios de éstos rebasaron individualmente la cifra de 50.000 euros ( artículo 250.1.5.ª del Código Penal), pues superaron dicha cifra varios de los relativos al Sr. Jesús (130.000 y 70.000 euros, al menos), por lo que resulta compatible la aplicación de ambos preceptos, pudiendo citarse en este sentido el ATS 843/2012, de 3 de mayo, que señala: " Por último, en lo atinente a la indebida aplicación de la institución del delito continuado que se aduce, la inviabilidad de laqueja planteada deriva, de un lado, deque el relato de hechos probados describe una serie de actos punibles con identidad e incardinación en un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando al mismo precepto legal. Por otro lado, con base en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, como se indica en las sentencias con referencia 662/2008 y 973/2009, la jurisprudencia ha establecido la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6.º del Código Penal y la continuidad delictiva del apartado 1 del art. 74 del Código Penal cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros, como ocurre en el presente caso. Si bien, esta cantidad, necesaria para aplicar el subtipo agravado, se ha fijado en 50.000 euros por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, observamos en el supuesto que nos ocupaque hasta siete de las cantidades defraudadas superan el límite de 50.000 euros, lo cual sigue posibilitando la aplicación conjunta del citado subtipo y de la institución del delito continuado."; igualmente ilustrativa es la STS 987/2011, de 5 de octubre: "la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 918/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 581/2009, de 1-6; 239/2010, de 10-3; 954/2010, de 3-11; tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.Ello quiere decirque en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.".
A la vista de la prueba practicada y de los anteriores razonamientos, puede concluirse que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, de los artículos 248.1, 250.1.5.ª y 74.1 y 2 del Código Penal, del que es responsable el acusado Eladio.
SEXTO.- Circunstancias modificativas.
En cuanto a posibles circunstancias modificativas, no se alegan por ninguna de las partes.
SÉPTIMO.- Determinación de las penas.
En cuanto a las penas a imponer, teniendo en cuenta las establecidas para el delito de estafa en el artículo 250.1 del Código Penal (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), la solicitud de penas formulada para dicho delito por las acusaciones (seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de cuarenta euros), la existencia de continuidad delictiva, la inexistencia de circunstancias modificativas, los criterios para la fijación de lapena establecidos en los artículos 249 y 66.1.6.º del Código Penal (el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, así como las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho -entre las que se considera el elevado importe defraudado-), y el artículo 56 (penas accesorias en penas de prisión inferiores a diez años), se estima adecuado a la vista de lo expuesto, imponer al acusado la pena de cuatro añosde prisión (que se fija en la mitad superior por mandato legal y dentro de ésta por las citadas circunstancias -en especial, la cuantía defraudada-, en la extensión indicada dado que la cantidad defraudada es relevante llegando a sextuplicar la cifra agravatoria del artículo 250.1.5 del Código Penal), con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de veinte euros (que se fija en esa extensión por lo razonado y en esa cuota como mitad de lo solicitado por las acusaciones -siendo modesta respecto al nivel económico del acusado pues de sus actividades y domicilio resulta una posición económica desahogada-, para facilitar además el pago de la responsabilidad civil) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por apremio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de muta impagadas ( artículo 53.1 del Código Penal) al imponerse pena privativa de libertad no superior a cinco años ( artículo 53.3 del Código Penal).
En cuanto a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, no procede su imposición al no justificarse por las acusaciones dicha específica petición, ni resultar preceptiva la imposición ( artículo 57.1 del Código Penal).
OCTAVO.- Responsabilidad civil.
En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal) por lo que procede acordar la correspondiente indemnización, de modo que el acusado Eladio deberá indemnizar a Jesús en la cantidad de 300.000 euros. A esta cantidad se aplicará el interés legal peticionado por la acusación particular aunque desde la fecha de presentación de la querella (no desde la fecha de entrega del dinero, al no constar con concreción temporal una reclamación anterior a la judicial) hasta la fecha de esta sentencia y a partir de ahí el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en este sentido, STS 780/2010, de 16 de septiembre).
NOVENO.- Costas.
A tenor de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas causadas se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, si bien se declaran de oficio la mitad de las costas del proceso al absolverse a uno de los acusados. En el presente caso, con la salvedad antedicha, están incluidas las de la acusación particular, pues su exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (en este sentido, SSTS 168/2017, de 15 de marzo, 460/2017, de 21 de junio y 629/2016, de 14 de julio).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial
FALLAMOS
Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Florian del delito continuado de estafa agravada del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto al mismo.
Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Eladio (DNI NUM000 ), como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1, 250.1.5.º y 74.1 y 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal en caso de impago voluntario o por apremio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas ( artículo 53.1 del Código Penal).
En concepto de responsabilidad civil, el condenado Eladio indemnizará a Jesús en la cantidad de 300.000 euros. A esta cantidad se aplicará el interés legal desde la fecha de presentación de la querella hasta la fecha de la presente sentencia y el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente sentencia.
Se impone al condenado Eladio el pago de la mitad de las costasdel presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habiéndose declarado de oficio la otra mitad al absolverse al otro acusado.
Abonamos al condenado Eladio el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido en otras. Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( artículo 846 ter LECrim.), que deberá presentarse por escrito, ante esta Sala, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
