Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 12/12/2019
Nº de Recurso: 25/2019
Nº de Resolución: 318/2019
Procedimiento: Procedimiento abreviado
Ponente: ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL
SENTENCIA
En Santander, a 12 de diciembre de 2019.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 3237/15 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, Rollo de Sala núm. 25/19, por un presunto delito de apropiación indebida contra Rosendo, con NIF NUM000, en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Taboada González y representado por la Procuradora Sra. Morales Romero; contra Nieves, NIF NUM001, en libertad por esta causa, defendida por el Sr. Holanda Obregón, representada por el Sr. Pelayo Díaz.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel González Blanco.
Ha sido acusadora particular, Matilde (heredera de Pablo Jesús ), representada por la Sra. Cicero Bra, asistida por el letrado Sr. Carriles Edesa.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La presente causa se inició por diligencias de la Guardia Civil presentada con fecha 15-06-2015 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Cinco de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 29-06-2018 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 02-10-2018. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.
SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 248 y 250.5 del Código Penal, del que responden los acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo imponer a Rosendo la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad prevista en el artículo 53 CP para el supuesto de que la acusada no satisfaga la multa impuesta. Asimismo, procede imponer a Nieves la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad prevista en el artículo 53 CP para el supuesto de que la acusada no satisfaga la multa impuesta. Asimismo los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander, deberán indemnizar solidariamente a Pablo Jesús en 65.828,20 euros con aplicación de los intereses del artículo 576 LECivil. Subsidiariamente, en caso de absolución de Nieves, pidió que la misma respondiese como responsable a título lucrativo.
TERCERO: La acusación particular ejercida por Matilde, como sucesora procesal del fallecido Pablo Jesús , pidió que se condenase a Rosendo a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con cuota diaria de doce euros con responsabilidad del artículo 53 del Código Penal en caso de impago con indemnización a favor de Pablo Jesús, en las personas de sus herederos, en 65.828,09 euros y con responsabilidad a título lucrativo de Nieves de la cantidad de 32.950,72 euros, además de pago de costas y con responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander, S.A.
CUARTO: Las defensas solicitaron la libre absolución. La responsable civil subsidiaria solicitó su absolución.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Rosendo, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre los años 2000 y 2012, desempeñó las funciones de director de diversas sucursales de la entidad Banesto, después adquirida por la entidad Banco Santander, en las localidades de Santa Cruz de Bezana, Muriedas, Infiesto (enero de 2010 a 5 de junio de 2011), Llanes (6 de junio de 2011 a 31 de marzo de 2012), Carreña de Cabrales (1 de abril de 2012 a 28 de febrero de 2014), Cangas de Onís (1 de marzo de 2014 a 31 de marzo de 2014) y Posada de Llanes (1 de abril de 2014 a 31 de mayo de 2014).
Como consecuencia de su credibilidad profesional y del vínculo familiar con Pablo Jesús, tío carnal de la esposa de aquel, la también acusada Nieves, Pablo Jesús encomendó a Rosendo la apertura de sendas cuentas bancarias en su entidad, en las cuales ingresó inicialmente las cantidades de 14.575,04 euros y 39.065,79 euros. Fruto de este encargo Rosendo procedió a aperturar la cuenta corriente, con número NUM002, la cual a fecha 29 de septiembre de 2010 ostentaba un saldo de 14.783,09 euros y posteriormente la cuenta corriente con número NUM003, que en fecha 16 de noviembre de 2006 presentaba un saldo de 51.045,11 euros; en esta segunda, figuraba como autorizado Rosendo. En la primera era cotitular Eva; en la segunda, era cotitular Nieves; si bien en ambas cuentas la propiedad de los fondos correspondía en exclusiva a Pablo Jesús.
Aprovechando su puesto en la entidad bancaria y sin contar con el conocimiento ni consentimiento del dueño de los fondos, entre los días 30 de septiembre de 2010 y 30 de octubre de 2013, mediante transferencias bancarias a cuentas de su titularidad y reintegros de efectivo firmados por él mismo, logró apoderarse íntegramente del saldo de la cuenta NUM003 que pasó integrar su patrimonio. De igual modo entre los días 29 de noviembre de 2011 y 19 de febrero de 2013, mediante transferencias y reintegros de efectivo -estos firmados por Nieves -, procedentes de la cuenta NUM002, consiguió hacer propio el saldo íntegro de esta última, el cual paso a engrosar su patrimonio. En concreto, merced a las transferencias efectuadas por Rosendo, en la cuenta bancaria número NUM004 del Banco Santander de la que eran titulares Rosendo y Eva se ingresaron cantidades por importe de 39.820,72 euros procedentes de transferencias efectuadas desde la cuenta de Pablo Jesús.
Pablo Jesús manifestó expresamente su voluntad de reclamar la pertinente indemnización por estos hechos;
el mismo falleció con fecha 10 de septiembre de 2018.
Si bien Nieves firmó los justificantes de varios de los reintegros, no consta que la misma tuviera conocimiento de cuál era el objeto de la hoja firmada ni que fuese ella -sino su marido- quien extrajo ese dinero.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS.
Los hechos que se han declarado como probados resultan de la prueba practicada en la vista oral así como de aquella realizada previamente y que ha sido debidamente incorporada a la causa.
1. No ofrece duda que el saldo de ambas cuentas era de propiedad de Pablo Jesús, que se efectuaron las aperturas de las cuentas bancarias en las fechas que se han referido así como que el dinero que se encontraba ingresado en las mismas fue dispuesto en virtud de una serie de traspasos efectuados a cuentas cuya titularidad correspondía al acusado y su esposa así como por hojas de reintegro muchas de ellas firmadas por el propio Rosendo y, otras, con una firma que se asemeja a la de Nieves.
En cuanto a la titularidad de las cuentas y quién figura como autorizado para operar en las mismas, se encuentra el certificado del "Banco Santander, S.A." obrante en f. 37 y ss., si bien el mismo contiene un error respecto de la cotitularidad de una de las cuentas ( NUM003 ), que correspondía a Nieves (y no a Eva ), según se hace constar en el documento obrante en f. 58 y en el extracto obrante al f. 6.
2. El primer aspecto objeto de debate fáctico es un hecho que no se ha declarado probado, y es que Rosendo ha declarado actuar en todo momento con consentimiento y conocimiento de Pablo Jesús, es decir, que este le habría autorizado a disponer a su favor de la totalidad de saldos de sus cuentas. Si bien no se ha podido contar con el testimonio de Pablo Jesús en el acto del juicio al haber fallecido, se procedió en la vista oral a la lectura de su testimonio en fase de instrucción y, en el mismo, ratificó la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil y que reclamaba las acciones que pudieran corresponderle (f. 124); en la denuncia ratificada, manifestaba que abrió las cuentas en el año 2000 en una sucursal bancaria de la que era director el acusado, a la sazón esposo de su sobrina y que, cuando supo que se había prejubilado, fue a informarse del estado de sus cuentas y finalmente descubrió que se habían ido moviendo por las diversas sucursales que había dirigido Rosendo hasta que se habían quedado sin fondos, todo lo cual sucedió sin su consentimiento. El testigo Carlos Jesús manifestó haber oído a Pablo Jesús preguntar a Rosendo por cómo iba su dinero a lo que este había contestado que "iba bien" y también que, en otra ocasión, Pablo Jesús le dijo que tenía el dinero en el Banco donde trabajaba Rosendo por la confianza que tenía en este, "sé que me lo mueve y me lo lleva bien", lo que se entiende en el sentido de pretender que obtuviese el mayor rendimiento posible, sin atisbo alguno de que tuviera intención de permitir que Rosendo dispusiese de aquel dinero a su capricho y en interés propio. En el mismo sentido, otra sobrina del fallecido, Matilde, negó conocer esa autorización para disponer y vino a señalar que no encajaría con el carácter de su tío.
Frente a ello, ninguna prueba ni indicio existe de que Pablo Jesús pudiese consentir que Rosendo hiciese propio su dinero puesto que, de haber sido esta su voluntad, habría efectuado una donación del mismo a favor de Rosendo (al menos, le habría permitido ser cotitular de sus cuentas como demostración de ese ánimo de compartir los fondos ingresados en el banco), algo que no consta que hiciese en forma alguna. Muestra de la confianza que tomó el acusado es que, en una de las cuentas, se hacía constar como domicilio de Pablo Jesús el que correspondía a la oficina del "Banco de Santander, S.A." en Llanes (f. 9 y 42), domicilio que, desde luego, no era el de Pablo Jesús. No resulta conforme al devenir normal de las cosas que una persona ceda -en vida y graciosamente- su patrimonio -o una gran parte de él- a otra sin que haya alguna razón o motivo y menos aún en este caso, cuando se efectuaron disposiciones durante varios años, a la exclusiva voluntad de Rosendo, de manera que fue disminuyendo progresivamente el saldo de las cuentas del titular de las mismas a favor del acusado, y sin que conste que se fuese ofreciendo información alguna al titular de la progresiva disminución de sus fondos ni del destino que a los mismos se estaba dando.
3. El segundo extremo discutido es la intervención de Nieves, quien figuraba como cotitular de una de las cuentas bancarias de su tío Pablo Jesús y que, conforme al informe pericial caligráfico obrante en las actuaciones, firmó una serie de documentos de reintegro de importes de dicha cuenta. Admitiendo, de acuerdo con la prueba que se acaba de señalar que no viene contradicha por ningún otro elemento probatorio, que fue ella quien estampó su firma en tales documentos, la misma ha negado haberlas efectuado ni haber percibido el dinero que figura como reintegrado de la cuenta del perjudicado.
Se trata de reintegros efectuados en distintas fechas: el primero, de 11 de mayo de 2012, luego, 25 de mayo, 29 de mayo, 5 de junio, 6 de junio, 20 de junio, 27 de junio, 2 de julio y el último, 1 de agosto de 2012. Todas esas disposiciones fueron efectuadas en la oficina de Carreña de Cabrales, Asturias, de la cuenta en que ella figuraba como cotitular ( NUM002 ). Se da la circunstancia de que, en aquellas fechas, el acusado Rosendo era el director de la sucursal de Carreña de Cabrales (f. 42) en la que se efectuaron los reintegros por lo que disponía de facilidad para realizar los mismos. Por el contrario, no hay dato alguno de que Eva se encontrase en dicho lugar en aquellas fechas pues consta que la misma residía en Cantabria, en Maliaño, y sólo muy esporádicamente acudía a visitar a su marido mientras que la continuidad de reintegros en esa época concreta es demostrativa de la actuación de una persona que acudía casi todas las semanas a la oficina bancaria.
Por otro lado, Rosendo tenía la confianza de la familia para, como director de sucursales bancarias desde muchos años atrás, realizar operaciones en el banco, tal como se está examinando en relación con Pablo Jesús, por lo que resulta perfectamente compatible con su conducta que se aprovechase de los documentos firmados por Eva para efectuar reintegros en su interés propio y sin que este tribunal esté en condiciones de afirmar que Eva colaborase conscientemente con dicha estrategia ni que conociese lo que su esposo estaba haciendo. Asimismo, lo expuesto es coherente con el resto de operaciones efectuadas por Rosendo por sí mismo y consistentes en transferencias efectuadas a la cuenta del matrimonio formado por él y por Eva pues no supone sino utilizar una dinámica alternativa para conseguir el mismo fin de hacer propio el dinero de Pablo Jesús. Igualmente, lo es con el resto de extracciones efectuadas a su propio nombre durante varios meses y que se realizaban por el propio Rosendo en las sucursales donde trabajaba y con cargo a la otra cuenta bancaria de la que era titular Pablo Jesús (la número NUM003 ) y que constan realizadas entre el 27 de enero de 2012 y el 17 de julio de 2012 (f. 39), es decir, durante un lapso temporal similar a aquel en que tuvieron lugar los reintegros firmados por Eva. Finalmente, la testifical de Carlos Jesús ratificó que era Rosendo quien se encargaba de gestionar la documentación bancaria, sin que Eva conociera con detalle las actuaciones de aquel.
4. Por último, en cuanto al importe al que ascienden las cantidades apropiadas, constan efectuadas las siguientes operaciones:
Primero, según la documentación aportada por Banco Santander, S.A. obrante en f. 37 a 41:
-disposiciones en efectivo: de la cuenta NUM002, entre 11/5/2012 y 1/8/2012, un total de 14.120 euros. De la cuenta NUM003, 5.697 euros (entre 27/1/2012 y 14/2/2012) y 7.400 euros (entre 29/2/2012 y 17/7/2012);
-transferencias a la cuenta de Rosendo (y Eva ) desde la cuenta NUM002 de Pablo Jesús : 2.000 euros (6/12/2011), 1.000 (3/1/2012), 1.000 (9/3/2012) (f. 37 y 38). Desde la cuenta NUM003, 6.000 euros (30/9/2010); 3.000 (29/10/2010); 600 (19/11/2010);
2.700 (30/11/2010); 2.530 (17/1/2011); 2.931 (29/11/2011);
200 (30/11/2011); 2.000 (5/12/2011); 2.000 (6/12/2011);
2.989,72 (13/1/2012); 1.000 (20/1/2012); 1.000 (20/2/2012) (f. 39 a 41) (coinciden con los extractos de la cuenta de Pablo Jesús, f. 458, 459).
Segundo, además de los anteriores y conforme se desprende de los extractos de las cuentas bancarias y del informe de la Guardia Civil (f. 23), fueron recibidas otras transferencias en la cuenta de Rosendo y Eva procedentes de la cuenta NUM002 de Pablo Jesús : 2.900 euros (30/8/2012, f. 264); 2.000 (17/9/2012, f.
265); 1.000 (17.10.2012, f. 267); 1.000 (31/10/2012, f. 267); 2.000 (6/12/2012, f. 270) (coincidentes con los movimientos de la cuenta de Pablo Jesús, extracto obrante en f. 464).
A partir de 20 de febrero de 2013, en una de las cuentas de Pablo Jesús ( NUM003, f. 460), existen varias transferencias a favor o emitidas por Francisca -hija de Rosendo - y que habrían sido efectuadas por este, en las que no consta que se tratase de cantidades pertenecientes a Pablo Jesús por lo que, si bien existe una nueva transferencia a dicha cuenta el 30/10/2013, por importe de 2.500 euros, se trata de una cantidad que previamente había sido ingresada en dicha cuenta a nombre de la hija de Rosendo, Francisca, y en la que no cabe afirmar que se trate de una apropiación de fondos de Pablo Jesús.
SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía conforme a los artículos 252 y 250.1.5.º del Código Penal.
En cuanto a la apropiación indebida, concurren los diversos requisitos que se vienen exigiendo para la comisión de dicho delito: 1) posesión legítima por el agente de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble; 2) tenencia inicialmente lícita de la cosa, en virtud de depósito, comisión o cualquier otro título que obliga a entregarla, destinarla a un fin o devolverla; 3) dolosa apropiación o distracción de la cosa por el tenedor o negación de haberla recibido; 4) ánimo de beneficiarse ilícitamente en quien actúa con la consiguiente causación de un perjuicio ( SSTS 12.2.2014, 2.6.2010, 18.12.2002 y 10.7.2010).
Sobre la aplicación del tipo agravado del 250.1.5.º, la suma de las distintas disposiciones efectuadas en su favor por el acusado superan el importe de 50.000 euros. Así, las cantidades que han sido calculadas por las acusaciones son de 65.828 euros; las obtenidas con la suma de las enunciadas en el Fundamento de Derecho Primero, vienen a coincidir con dichas cantidades; por un lado, 27.217 euros responderían a cantidades extraídas por caja y 39.820,72 euros se habrían recibido por transferencias ingresadas en la cuenta, cantidades que, aunque levemente superiores, se rebajan al máximo solicitado por las acusaciones.
No se aplica el delito continuado, al no existir ninguna disposición que, por sí misma, supere la cantidad mínima fijada en dicho precepto; es cierto que la apropiación se ha desarrollado durante varios años, en actos sucesivos, aprovechando idénticas situaciones; hubo una pluralidad de acciones, diferenciables entre sí, que han de ser consideradas como una sola infracción punible, al concurrir en todas las conductas el aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo, con el mismo propósito o ánimo falsario y siendo los mismos preceptos penales violados; sin embargo, resulta de aplicación la prohibición de doble punición.
La incompatibilidad entre delito continuado y tipo agravado del artículo 250.1.5.º del Código Penal cuando ninguna disposición individualmente considerada supera los 50.000 euros se expone en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art.
74-1.º sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Dice la STS 199/2018, de 25.abr., que: " Debe recordarse que (entre otras, STS 611/2011 de 9.jun.) en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CPenal ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30.Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6.º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; 662/2008, de 14-10; y 973/2009, de 6-10 ) (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010). De igual modo hemos recordado en STS 656/2013 de 22.jul ., y 162/2018, de 5.abr., que "debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31.ene., o 173/2013, de 28.feb.),que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad".
TERCERO.- Del delito es autor por sus actos personales, voluntarios y directos el acusado Rosendo, conforme a los artículos 10, 27 y 28 del Código Penal.
CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que tampoco han sido alegadas.
QUINTO.- En cuanto a la pena, se tiene en cuenta la cantidad total objeto de defraudación, la reiteración delictiva efectuada en múltiples ocasiones y perpetrada durante varios años, extendiendo así en el tiempo su ilícito comportamiento, ocultando durante años a la víctima el aprovechamiento de sus fondos, aprovechamiento que llega al máximo de las cantidades posibles hasta el punto de dejar a cero las cuentas que gestionaba, y la utilización de su esposa, sin conocimiento de esta, para completar su actuación delictiva, a fin de fijar una pena que, si bien no supera la mitad de la duración posible, sí tiene en cuenta la gravedad de la conducta y se concreta en dos años y dos meses de prisión.
Respecto de la multa, se impone también en similar proporción en siete meses y quince días; en cuanto a la cuota de multa, se atiende a la constancia de que se trata de una persona que dispone de bienes propios y ha disfrutado durante años de un puesto de trabajo bien remunerado -aquel en cuyo seno ha cometido el delitopara fijar la cuota en ocho euros.
SEXTO.- Se absuelve a Nieves del delito objeto de acusación y se declara su responsabilidad a título lucrativo hasta la cantidad de 39.820,72 euros. Dicha cantidad se corresponde con la ingresada mediante transferencias en la cuenta común que compartía la misma con el condenado de manera que dichas cantidades fueron a parar a una cuenta bancaria de la cual ambos disponían de manera indistinta y con cuyos fondos satisfacían los gastos comunes y ordinarios. Se excluyen de dicha responsabilidad civil las cantidades extraídas por
ventanilla por cuanto las mismas no consta que fueran objeto de aprovechamiento y utilización más que por el condenado.
Se han explicado más arriba las causas de la absolución de Eva, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo". En cuanto a la responsabilidad a título lucrativo, declara tercero responsable civil el artículo 122 Código Penal a quien por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito que queda así obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.
Dice la STS 277/2018 de 8.6, que, en materia de responsabilidad civil dimanante del delito no rige la presunción de inocencia, sino otros estándares probatorios enlazados con un alto grado de probabilidad, superior en todo caso a la hipótesis contraria, pero sin exigirse certeza más allá de toda duda razonable. Una pretensión civil no varía su naturaleza por ejercerse en un proceso penal, ni mutan los principios que la rigen. Esa acción puede ejercitarse en el proceso penal acumuladamente o podría reservarse para un proceso civil ulterior ( artículo 110 LECrim), cauce subsidiario que será obligatorio cuando el proceso penal acaba sin condena por motivos distintos a la absolución (fallecimiento, rebeldía...). Por ello, pese a hallarnos en un proceso penal, los criterios de ponderación de la prueba no han de ser idénticos a la hora de evaluar la actividad probatoria necesaria para avalar la condena penal - certeza más allá de toda duda razonable- que en el momento de fijar sus consecuencias civiles - lo más probable- (en similares términos, SSTS 302/2017 de 27.abr. y 639/2017 de 28.sep.). La STEDH de 24 de septiembre de 2013 ( Sardón Alvira c. España) avala estas conclusiones. El artículo 122 del Código Penal no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil.
No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y c. Noruega). El fundamento del artículo 122 Código Penal no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito.
Señala la STS 362/2003, de 14.mar., que se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y no es responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". Dice la STS 665/2018 de 18.dic., siguiendo las SSTS 227/2015 de 6.abr., 433/2015 de 2.jul., que son notas que caracterizan al tercero partícipe a título lucrativo: 1.º) Que exista una persona, física o jurídica, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos portítulo lucrativo, porlo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
2.º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del artículo 116 del Código Penal y no del 122 del Código Penal.
3.º) No se trata de responsabilidad ex delicto sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita (artículo 1305 CCivil). Se trata de una manifestación aplicable al orden penal del principio según el cual no cabe enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009 de 27.mar.).
4.º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. La responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
El TS ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo ( SSTS 532/2000, de 30.mar.; STS 1313/2006, de 28.nov.; 1224/2006, de 7.dic.).
Lo que resulta de lo actuado es que muchas de las cantidades apropiadas por el condenado fueron a parar a la cuenta común de la pareja, con la que hacían frente a los gastos, domiciliaciones y gestiones económicas habituales del núcleo familiar y en la cual figuraba como cotitular Eva. Por otro lado, con una mínima mirada a los extractos de tales cuentas, se hacía constar en todas ellas que el dinero provenía de transferencia de Pablo Jesús por lo que la simple revisión de un extracto ponía de manifiesto esta circunstancia. Asimismo, en varias ocasiones, se aprecia que se trataba de ingresos tendentes a evitar que la cuenta entrase en saldo negativo, en números rojos, con los consiguientes intereses devengados contra la cuenta bancaria por tal circunstancia, por lo que dichos ingresos también por esta razón operaron en beneficio de los cotitulares de la cuenta. Por tanto, Eva se benefició económicamente de las cantidades ingresadas en la cuenta que compartía con el condenado.
SÉPTIMO.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de "Banco de Santander, S.A." en el pago de las indemnizaciones.
El artículo 120.4.º del Código Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, “ las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltasque hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. La STS 707/2017, de 27.oct., remite a la STS 260/2017, de 6.abr., que, recogiendo otras anteriores ( SSTS 213/2013, de 14-3; 532/2014, de 28- 5; 811/2014, de 3-12; y 413/2015, de 30-6), señala que debe descartarse una interpretación estricta del artículo 120.4.º, de manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado rompa la conexión con el empresario. Frecuentemente, las resoluciones jurisprudenciales contemplan casos de exceso en la actuación del condenado penal respecto de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto se debe a que la aplicación del artículo 120.4.º no tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS 47/2006 de 26.1).
Ello no supone que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Acercándose a una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, hay que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia o favorece el hecho delictivo.
Para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
Dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, cabe una interpretación extensiva no limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras;
se admiten en la configuración del primer requisito -la dependencia- situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS 89/2007, de 9.2; y 51/2008, de 6.2). Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones ( culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte ( culpa in vigilando). La interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( SSTS 525/2005 de 27.abr. y 948/2005 de 19.jul.); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14.jul., admite la aplicación de esta responsabilidad civil cuando la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, bastando una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste posibilidad de incidir sobre la misma, lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo.
En el presente caso, el condenado actuaba en su condición de director de sucursal -de varias sucursales sucesivamente en el tiempo-, primero de "Banesto" y posteriormente, cuando dicha entidad se integró en "Banco Santander, S.A.", en este. Se valió del prestigio y confianza de la entidad para conseguir el dinero que ingresó. Posteriormente, durante varios años, consiguió transferir dinero y efectuar extracciones con hojas de reintegro sin que el sistema del banco sospechase ni se produjese ninguna puesta de manifiesto (el principio de "doble control" al que se hizo referencia durante el juicio y cuya eficacia se vino a poner en duda por el testigo Carlos Jesús, antiguo empleado del Banco, al señalar que, si el director-apoderado firmaba la hoja de reintegro, el cajero pagaba) de que existía alguna actuación no ajustada a las reglas. De esta forma, el condenado actuó en todo momento en su condición de director de sucursal de la entidad bancaria, en sus oficinas, con los medios de esta, en horario habitual -no hay prueba de lo contrario- y, por tanto, ya sea por culpa in eligendo -de una persona que ha demostrado una actuación no ajustada y que, pese a ello, fue director de sucursal del banco durante muchos años-, ya por culpa in vigilando -al no haber detectado la entidad elementos para sospechar de la ilícita conducta de su empleado-, ya por el principio del riesgo -pues lo cierto es que una tercera persona ingresó su dinero en la entidad por la confianza generada por el sistema y se vio privado de sus fondos-, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.
La representación de la entidad bancaria ha aducido en su apoyo la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en fecha 18/abril/2013 y que fue objeto de recurso de casación resuelto por el Tribunal Supremo, STS 532/2014 de 28.may.; el Alto Tribunal casó aquella sentencia precisamente en este extremo al efecto de reconocer dicha responsabilidad civil subsidiaria. Sin perjuicio de las evidentes diferencias entre ambos supuestos -pues en aquel se habla de una "evidente desviación y abuso de la confianza que la empresa había depositado en ella" así como que realizó determinadas operaciones que complementó con peticiones de crédito "mediante la aportación de certificaciones falsas"-, el propio abogado de la entidad bancaria sostuvo la similitud de ambos casos y lo cierto es que, en la sentencia definitiva dictada en dicha causa, el Tribunal Supremo estableció dicha responsabilidad civil subsidiaria porque la allí acusada actuaba como empleada de la entidad responsable subsidiaria de manera que se concluía " el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal", conclusión que también es predicable en el presente supuesto pues el condenado actuaba aprovechando la legitimidad que le concedía su posición como director de sucursal de la entidad bancaria.
OCTAVO.- Se imponen al condenado la mitad de las costas causadas y se declara de oficio la otra mitad.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor de un delito agravado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años y dos meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses y quince días con cuota diaria de ocho euros -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal-, indemnización a favor de los herederos de Pablo Jesús en la cantidad de 65.828,09 euros y pago de la mitad de las costas.
Se absuelve a Nieves del delito objeto de imputación y se declara su responsabilidad civil solidaria hasta la cantidad de 39.820,72 euros.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de las indemnizaciones de "Banco de Santander, S.A.".
Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá ser interpuesto en el tiempo y forma a que se refiere la LECriminal.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.- Doc
