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Alcance de la indemnización por el perjuicio sufrido con la contratación de deuda subordinada y participaciones preferentes

24/12/2019
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Se confirma la jurisprudencia según la cual como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". Por lo que para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar el importe rescatado tras la intervención del FROB y los rendimientos generados a favor de los clientes durante la vigencia de los productos financieros.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 21/11/2019

Nº de Recurso: 2181/2017

Nº de Resolución: 625/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 625/2019

En Madrid, a 21 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona. El recurso fue interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la procuradora Ana María Llorens Pardo. Es parte recurrida Delia y Erasmo, representados por la procuradora María Isabel Torres Ruiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Tramitación en primera instancia 1. El procurador Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Delia y Erasmo, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona, contra Catalunya Banc S.A., para que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Se declare el incumplimiento por parte de Catalunya Banc S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma.

"2.- Se condene a Catalunya Banc S.A. a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los demandantes derivados de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la siguiente manera:

"- A la Sra. Delia y al Sr. Erasmo en la suma de 6.390,64€, más los intereses legales de dicha cantidad.

"- Al Sr. Erasmo en la suma de 27.882,27€ más los intereses legales de dicha cantidad.

"3.- Se condene a Catalunya Banc S.A. al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia".

2. El procurador Antonio María de Anzizu Furest, en representación de la entidad Catalunya Banc S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

"desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Pedro Moratal Sendra en nombre y representación de Dña. Delia y D. Erasmo contra Catalunya Banc S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores:

"1.º) A ambos demandantes la suma de seis mil trescientos noventa euros con sesenta y cuatro céntimos (6.390,64€).

"2.º) Al demandante Sr. Erasmo, además, la suma de veintisiete mil ochocientos ochenta y dos euros con veintisiete céntimos (27.882,27€).

"3.º) En ambos casos, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, en concepto de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones.

"y 4.º) Las costas procesales causadas".

SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia 1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Catalunya Banc S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante sentencia de 31 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Catalunya Banc S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Barcelona el 18 de marzo de 2015, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada".

TERCERO. Tramitación e interposición del recurso de casación 1. El procurador Ignacio López Chocarro, se personó en nombre de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

(BBVA), en calidad de sucesora procesal por absorción de Catalunya Banc S.A. e interpuso recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El motivo del recurso de casación fue:

"1.º) Infracción del art. 1101 del Código Civil".

2. Por diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2017, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

4. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la procuradora Ana María Llorens Pardo; y como parte recurrida Delia y Erasmo representados por la procuradora Maria Isabel Torres Ruiz.

5. Esta sala dictó auto de fecha 22 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.) contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) en el rollo de apelación n.º 599/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 318/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Barcelona".

6. Dado traslado, la representación procesal de Delia y Erasmo presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

7. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resumen de antecedentes 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Entre los años 2003 y 2010, Delia y Erasmo suscribieron obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya (luego, Catalunya Banc y, en la actualidad, BBVA), por un importe total de 28.500 euros; y Erasmo suscribió subordinadas por un importe total de 106.500 euros y participaciones preferentes por un importe de 6.000 euros.

Tras la intervención de la entidad por el FROB, el canje obligatorio de la deuda subordinada y preferentes por acciones y su posterior venta, Delia y Erasmo recuperaron la suma de 22.109,36 euros, de lo que habían invertido conjuntamente, y Erasmo recuperó 84.617,79 euros, de lo que había invertido el solo.

2. Delia y Erasmo interpusieron una demanda contra Catalunya Banc, S.A. de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento por el banco de sus obligaciones de asesoramiento e información.

El importe del perjuicio objeto de indemnización era la pérdida de la inversión realizada, representada por la diferencia entre el precio pagado por las subordinadas y la cantidad recuperada tras la intervención del FROB:

6.390,64 euros por las subordinadas que adquirieron conjuntamente Delia y Erasmo; y 27.882,27 euros por la deuda subordinada y preferentes que adquirió Erasmo.

3. El juzgado de primera instancia estimó la demanda y condenó al banco demandado al pago de una indemnización de 6.390,64 euros, a favor de Delia y Erasmo, y de 27.882,27 euros, a favor de Erasmo, en ambos casos más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado. La Audiencia desestimó el recurso del banco y confirmó la sentencia de primera instancia.

5. Frente a la sentencia de apelación, el banco demandado interpuso recurso de casación.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación aduce que debía ser inadmitido porque el motivo hace referencia a una cuestión, la deducibilidad de los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones y obligaciones, que no había sido opuesto en su contestación a la demanda, sin perjuicio de que se hubiera intentado introducir en la audiencia previa.

Procede desatender esta objeción, pues la demandada interesó la desestimación de la demanda, al entender que no se habían causado daños susceptibles de indemnización al amparo del art. 1101 CC, pretensión que engloba la desestimación parcial por ser el daño en la inversión menor al reclamado. Al precisar la cuantía del proceso, la contestación a la demanda ya decía que a la cantidad reclamada (34.272,91 euros) "deberán descontarse los rendimientos generados a determinar en la ejecución de sentencia".

Luego, al estimarse en primera instancia todas las pretensiones de la demandante, el banco planteó en su recurso de apelación que para la determinación del daño había que tener en cuenta el importe de los rendimientos obtenidos, que aparecían en los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda. Y la sentencia recurrida entró a analizar esta cuestión y concluyó que no era procedente descontar del daño estos rendimientos generados por las preferentes y obligaciones. Por esta razón no puede considerarse que el recurso de casación plantee una cuestión nueva.

SEGUNDO. Recurso de casación 1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del arts. 1101 CC, en relación con la jurisprudencia contenida en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en la medida que lo concedido excede de la satisfacción del daño sufrido en la inversión.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. La cuestión suscitada en el motivo ha sido resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero.

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, resulta más explícita, cuando razona:

"En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial".

En la medida en que para el cálculo del perjuicio es necesario descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y de las participaciones y la sentencia de apelación no siguió este criterio, procede casar la sentencia y asumir la instancia.

3. Al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de exponer, estimamos en parte el recurso de apelación, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar al banco demandado a indemnizar a los demandantes en la diferencia entre el capital invertido, por un lado, y, por otro, el rescatado y los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones y de las participaciones preferentes.

Las liquidaciones aportadas con la contestación a la demanda muestran la existencia de rendimientos percibidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, que, una vez cuantificados en ejecución de sentencia, deberían descontarse de las sumas reclamadas y contenidas en la sentencia de apelación (6.390,64 euros, a favor de Delia y Erasmo, y de 27.882,27 euros, a favor de Erasmo ).

TERCERO. Costas 1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo prescrito en el art. 398.2 LEC.

2. Estimado el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, tampoco hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

3. Desestimadas en parte las pretensiones de ambas partes, tampoco hacemos expresa condena de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. (hoy, BBVA) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 1.ª) de 31 de marzo de 2017 (rollo 599/2015).

2.º Estimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. (hoy, BBVA) contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona de 18 de marzo de 2015 (juicio ordinario 318/2014) en el siguiente sentido.

3.º Estimar en parte la demanda formulada por Delia y Erasmo contra Catalunya Banc, S.A. (hoy, BBVA), y condenar a la demandada a indemnizar a los demandantes en las cantidades que resulten de deducir de las sumas inicialmente reconocidas en la instancia (6.390,64 euros, a favor de Delia y Erasmo, y de 27.882,27 euros, a favor de Erasmo ), los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las preferentes y subordinadas, más el interés legal desde la interpelación judicial.

4.º No hacer expresa condena de las costas generadas por los recursos de casación y de apelación, ni tampoco las correspondientes a la primera instancia.

5.º Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir en casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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