LA PICARESCA HIPOTECARIA
Tras los cuarenta años de vigencia de nuestra Constitución, la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, que ordena el artículo 51, parece haber dado lugar a dos sistemas. Uno, “subjetivo”, que es el clásico o tradicional, y que sigue vigente en el ámbito de la publicidad ilícita; y otro, más reciente, “objetivo”, que es el que rige en los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas abusivas.
El sistema de protección “clásico” se organizó inicialmente en torno a un determinado prototipo de consumidor, razón por la cual se habla de una protección “subjetiva”. En sus orígenes la protección no se reclamaba para todo tipo de consumidor, incluidos el ignorante, poco consciente o distraído, sino solo para un tipo abstracto al que se considera necesitado de la protección “reequilibradora” frente al excesivo poder de los empresarios. Se trata del consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Frente a esta concepción subjetiva o tradicional, se ha ido abriendo paso, a nivel legislativo y jurisprudencial, otra “objetiva”, en la que, al perfilar el concepto de consumidor se prescinde por completo de las notas subjetivas de su nivel de formación y conocimientos. Ésta concepción se ha desarrollado en el ámbito de los préstamos bancarios con garantía hipotecaria, en los que la protección reforzada se justifica por razones objetivas: simplemente porque el consumidor ocupa la posición de prestatario en un contrato de préstamo hipotecario, cuya celebración no forma parte de su actividad profesional, y en el que hay condiciones generales a las que tiene que adherirse, lo que significa que es el contratante más débil.
Con base en esta concepción objetiva, nuestro Tribunal Supremo ha elaborado su conocida doctrina sobre las cláusulas suelo, en virtud de la cual se exige que en ese tipo de préstamos el consumidor comprenda no solo formalmente lo que dice la cláusula suelo, sino también las consecuencias “económicas y jurídicas” que se derivan para él de la misma o, lo que es lo mismo “la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.
La formulación de esta concepción objetiva suscita algunas reflexiones. La primera es que si el concepto de consumidor es objetivo y lo determinante es su adhesión cuando no hay posibilidad de negociar a las cláusulas predispuestas, ¿tiene algún sentido exigir que el consumidor comprenda incluso las consecuencias “económicas y jurídicas” de las cláusulas suelo? ¿Qué importa la plena comprensibilidad del deudor hipotecario si lo determinante es únicamente que sea un prestatario que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión?
La segunda reflexión es preguntarse si la sobreprotección resultante de la objetivación del concepto de consumidor no ha acabado por llevar las cosas al extremo contrario, de tal modo que el desequilibrio contractual favorezca ahora al consumidor prestatario. De ser así las cosas, habría que recordar, aunque no debería hacer falta, que la banca intermedia en la circulación del dinero: toma dinero de unos ciudadanos a cambio de una remuneración para prestárselo a otros que pagan un interés más alto que el que recibe el depositante. Por eso, para el sistema económico general es vital que la banca recupere el dinero dado a préstamo, porque de lo contrario no podrá reintegrar a sus depositantes el dinero recibido y la remuneración pactada, ni dispondrá de fondos para seguir prestando.
Lo que antecede significa que los clientes están en los dos lados de la relación bancaria: los son tanto los que depositan su dinero como los que piden dinero a préstamo. De aquí que proteger en exceso al cliente-consumidor de préstamos hipotecarios supone desequilibrar esas inestables y complejas relaciones trilaterales entre los depositantes, la banca como intermediaria, y los solicitantes de dinero a préstamo. Y con ello el sistema financiero en general.
Por eso, cuando reflexiono sobre la situación actual de los prestatarios con garantía hipotecaria, me viene inevitablemente a la cabeza la obra clásica del Lazarillo de Tormes. Y es que tengo para mí que Lázaro de Tormes no era pícaro de nacimiento y que si acabó siéndolo fue porque sus amos lo forzaron a ello, desde el ciego inicial al alguacil al que sirvió antes de conseguir su empleo de pregonero municipal, gracias a la protección del Arcipreste de San Salvador.
Lo que quiero decir con esto es que es muy posible que los consumidores deudores de préstamos bancarios hayan recibido, al igual que Lázaro, malos tratos por parte de algunas de las entidades bancarias con las que contrataban. Pero si esto es cierto también lo es que ha habido bastantes consumidores que se han vuelto tan pícaros con sus bancos como Lázaro con sus amos. Y es que se han estado haciendo pasar ante nuestros tribunales, con la aquiescencia de éstos, como consumidores que no entendían lo que es una cláusula de interés variable con un tope fijo mínimo, ciudadanos de profesiones tan relevantes como economistas, abogados especialistas en mercados financieros, notarios, jueces, arquitectos, ingenieros, licenciados en matemáticas, peritos mercantiles, auditores de cuentas y hasta algún jefe de grupo del Tribunal de Cuentas de España.
La conducta de estos prestatarios a los que les incluyeron en sus contratos cláusulas suelo habrá podido ser legal, pero me pregunto si era ética. Es verdad que la ley y la jurisprudencia les autorizaban a exigir la devolución de las cuotas de las cláusulas suelo de sus contrato de préstamo. Pero demandar su devolución cuando las comprendieron perfectamente hizo que cargaran con las consecuencias de su supuesta ignorancia no solo el resto de los clientes de la banca, sino la ciudadanía en general que ha tenido que soportar con sus impuestos las consecuencias del rescate bancario. Con esta “picaresca” hipotecaria es difícil estar de acuerdo, por muy progresista que se sea. Como escribió Quevedo “reo que tiene por actor el poder enojado, ha menester en el juez mucha igualdad”. Desgraciadamente, éste no parece haber sido el caso.
