LA SENTENCIA DEL ‘PROCÉS’
En un artículo publicado en el diario El País el pasado 15 de octubre, Xavier Vidal-Folch, discrepando de la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 459/2019, que ha condenado a los acusados del procés del 1-O por sedición consumada, escribía: “¿acaso no podría concluirse que, en casos como el cerco a la Conselleria de Economía el 20-S, hubo más conspiración que consumación completa? Claro que se dificultaron los registros; pero se realizaron Esa óptica habría rebajado certeramente en uno o dos grados el delito, y modulado a la baja la pena, al menos de los dos Jordis” (cursivas en el texto original). En mi carta a la Directora de El País, publicada el pasado 19 de octubre, exponía, con razonamientos, por qué esa calificación que Vidal-Folch proponía de “conspiración para la sedición” era un “disparate jurídico y gramatical”. En un artículo publicado en El País el pasado 21 de octubre, en contestación a mi carta del 19, Vidal-Folch no acude a ningún argumento para rebatir los míos, con los que razonaba por qué era un “disparate” mantener que los hechos juzgados constituían una “conspiración”, sino que Vidal-Folch se limita a añadir ahora -después de haberme descalificado, en su artículo del 15 de octubre, como “halcón”, “ultra”, y “talibán”- que también soy un “cavernícola”. A pesar de estos argumentos de tanto peso con los que Vidal-Folch fundamenta su tesis de la “conspiración”, no obstante me atrevo a escribir el presente artículo.
Dicho esto, la STS 459/2019 es una gran sentencia, con la que únicamente estoy en desacuerdo con que califique los hechos, no como rebelión, sino como sedición.
El art. 472 (rebelión) del Código Penal (CP) dispone: “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.
Por su parte, el art. 544 CP (sedición) dice: “Son reos del delito de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o el cumplimiento de las resoluciones administrativas o judiciales”.
Practicadas las pruebas durante un juicio oral, cuyas sesiones se extendieron a lo largo de cuatro meses, la STS 459/2019, de 24 de octubre, considera, como “Hecho Probado”, que, en los sucesos que tuvieron lugar en Cataluña en el otoño de 2017 (cerco por más de 40.000 personas de la Consellería de Economía, en Barcelona, el 20 de septiembre de 2017; enfrentamientos en distintos colegios electorales catalanes con motivo del referéndum ilegal del 1 de octubre) concurrieron tanto el elemento típico de la rebelión del “alzamiento público y violento”, como el de la sedición de “un alzamiento público y tumultuario”.
La diferencia fundamental -aunque no la única- entre rebelión y sedición se encuentra en las finalidades que persiguen ambos “alzamientos”: mientras que en la primera el propósito es, entre otros, el de declarar la independencia de una parte del territorio nacional, en la sedición esa finalidad es, también entre otras, la de “impedir la aplicación de las leyes o el cumplimiento de las resoluciones judiciales”.
El Ministerio Fiscal solicitó la condena por rebelión de nueve de los 12 acusados por entender que, además de que concurría -tal como ha dado también por probado el TS- un alzamiento público y violento, éste se había realizado con la finalidad de declarar la independencia de Cataluña, ya que, según el art.4.2 de la inconstitucional Ley catalana del Referéndum, “[e]l Parlament, dentro de los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales de la Sindicatura Electoral, procederá a la declaración formal de independencia de Cataluña”. Esta declaración unilateral de independencia -después de haberse cumplido el requisito imprescindible de que se hubiera celebrado un referéndum con un resultado favorable a la secesión- fue aprobada por el Parlament el 27 de octubre de 2017, si bien dicha declaración quedó inmediatamente neutralizada por la aplicación por el Gobierno de España -previa autorización del Senado- del art. 155 de la Constitución Española (CE), en virtud del cual se cesó a todo el Govern de la Generalitat, anunciándose que se convocarían nuevas elecciones autonómicas lo más tarde en el término de seis meses.
El TS, sin embargo, rechaza la aplicación de un delito de rebelión a los nueve acusados de ella -Junqueras, Forcadell, Jordi Sánchez, Jordi Cuixart, Forn, Trull, Romeva, Rull y Bassa-, quienes, como autores, habían promovido, organizado y hecho posible el referéndum del 1-O y/o el asedio a la Consellería de Economía el 20-S. Aun admitiendo que en ambos acontecimientos existió, efectivamente, un alzamiento violento y público en el sentido del art. 472 CP, el TS niega que concurran el elemento objetivo y el subjetivo de la rebelión y se decide, finalmente, por un delito de sedición consumado.
Según el TS, en los hechos juzgados no está presente el tipo objetivo de la rebelión, porque como el Tribunal deduce, entre otras pruebas, de los interrogatorios de diversos testigos y de los acusados, la finalidad de éstos, organizando los movimientos de multitudes referidos, no era la de que con el referéndum ilegal se alcanzara directamente la independencia -aunque fuera eso lo que los participantes en los mismos creyeron, engañados por sus dirigentes-: los autores, esto es: los promotores del alzamiento violento y público que han sido juzgados por el TS en su sentencia 459/2019, “[crearon] un artificio engañoso para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto histórico de fundación de la república catalana y, en realidad, habían sido llamados como parte tácticamente esencial de la verdadera finalidad de los autores. El acto participativo presentado por los acusados a la ciudadanía como el vehículo para el ejercicio del -fórmula jurídica adaptada del derecho de autodeterminación- no era otra cosa que la estratégica fórmula de presión políticaque los acusados pretendían ejercer sobre el Gobierno del Estado” (cursivas añadidas). Expresado con otras palabras: el TS estima que aquí no concurre el tipo objetivo del art. 472, porque la “violencia” típica a la que se refiere ese precepto del CP tiene que ser “violencia para lograr la secesión, no violencia para crear un clima o un escenario en que se haga más viable una ulterior negociación [con el Gobierno de la Nación]”.
El TS niega también que concurra en los acusados el elemento subjetivo del tipo de rebelión (la finalidad de lograr la secesión), si bien en este caso ese tipo subjetivo sólo teóricamente es escindible del tipo objetivo.
Según el TS, “[l]a finalidad del proyecto de los acusados no era vincular a sus actos de manera directa la efectiva instauración de un régimen jurídico como el diseñado en las decisiones parlamentarias [catalanas] reflejadas en las leyes 19 [del referéndum de autodeterminación] y 20 [de transitoriedad jurídica y fundacional de la República] de 2017. Se pretendía en realidad convencer a un tercero, el Gobierno democrático de España, para que negociara con el Govern de la Generalitat el modo de acceder a la independencia de una parte del territorio español respecto de España”. Y prosigue el TS, en su Fundamento de Derecho B)3.3: “Los actos llevados a cabo [por los acusados] tenían, en efecto, una finalidad de persuasión del Gobierno español. La derogación de la vigencia de la Constitución española, que se circunscribiría sólo al territorio catalán, tendría como condición sine qua non otros actos protagonizados determinantemente por terceros -el Gobierno español- distintos de los actos del procés ejecutados por los acusados. Éstos reforzarían su estrategia con el apoyo de la movilización ciudadana a la que convocaron insistentemente, por más que desde el engañoso mensaje de que el resultado de su participación sería vinculante para la vanamente prometida independencia. Resulta así excluido el elemento subjetivo esencial del tipo penal imputado en las acusaciones, a saber, que la independencia y derogación constitucional sean la verdadera finalidad procurada como efecto directo del alzamiento que es presupuesto del tipo”. (Cursivas añadidas).
Parto de los hechos declarados probados en la STS 959/2019, porque son únicamente los siete magistrados que integraron la Sala -cuya sabiduría, independencia y ecuanimidad están por encima de cualquier discusión posible- los que tuvieron acceso a todas las pruebas practicadas en el juicio bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. En lo que discrepo de la sentencia es, sin embargo, en que esos hechos que se declaran probados no sean subsumibles en el delito de rebelión del art. 472 CP. El TS estima que los acusados, promoviendo los alzamientos públicos y violentos del otoño de 2017, no perseguían la finalidad de declarar directamente la independencia de Cataluña, sino sólo “una finalidad de persuasión del Gobierno español: la derogación de la vigencia de la Constitución española, que se circunscribiría sólo al territorio catalán”, finalidad que se pretendía alcanzar, no por “los actos del procés ejecutados por los acusados”, sino por “otros actos ejecutados por terceros -el Gobierno español-”, que sería el que, mediante una negociación con el Govern, accedería finalmente a conceder -inconstitucionalmente y vulnerando el art. 2.º CE- la independencia de Cataluña. Es decir, que, según el TS, lo que sucedió realmente fue que los organizadores del referéndum del 1-0 y/o del cerco a la Consellería de Economía del 20-S, con la finalidad de alcanzar la independencia de Cataluña, se sirvieron, para ello, de un alzamiento violento y público, de tal manera que, mediante esa coacción al Gobierno de España, éste se prestase a iniciar un diálogo con el Govern en el que se acordaría “la derogación de la Constitución española, que se circunscribiría sólo al territorio catalán”.
El art. 472 dice: “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:... 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”. Si, como mantiene el TS, los acusados perseguían declarar la independencia, no unilateralmente, mediante la declaración de independencia del Parlament, sino mediante un acuerdo bilateral -e inconstitucional- con el Gobierno de la Nación, acuerdo bilateral que habría sido posible conseguir, sólo y exclusivamente, porque previamente se había producido un alzamiento violento y público, creo que el TS no explica suficientemente por qué esos comportamientos de los acusados, según el TS, no encajan en el art. 472; ya que, si los acontecimientos se hubieran desarrollado como los acusados perseguían, entonces se habría declarado la independencia -lo que era su “verdadera finalidad”- como consecuencia de un alzamiento violento y público que habría forzado al Gobierno a concedérsela.
Y es que no alcanzo a comprender por qué el TS considera que sólo existe rebelión cuando la finalidad rebelde se consigue inmediatamente como consecuencia del alzamiento (para los promotores de éste, esa finalidad no se conseguía con la irreal declaración unilateral de independencia aprobada por el Parlament el 27 de octubre de 2017), y no estima la presencia de ese delito, en cambio, cuando esa finalidad -la “verdadera finalidad” de los autores, según el TS- se pretende lograr mediatamente, en virtud de un acuerdo bilateral -e inconstitucional- con el Gobierno central, siendo así, sin embargo, que ese acuerdo habría sido posible igualmente sólo como producto del mismo previo alzamiento que habría forzado al Gobierno español a una “derogación parcial de la vigencia de la Constitución española, circunscrita únicamente al territorio catalán”. Y no alcanzo a comprender todo ello, porque, en este último caso, también se habría dado el supuesto de hecho del art. 472, ya que los autores, con la finalidad de alcanzar la secesión, habrían promovido un alzamiento violento y público que habría tenido como consecuencia asimismo la declaración de independencia de Cataluña.
Toda rebelión tiene un objetivo subversivo. Y ese objetivo se puede alcanzar de tres maneras: bien cuando se arrasa por la fuerza al poder constituido (rebelión de Pinochet en Chile o de Videla en Argentina, rebelión del 18 de julio de 1936 en España), bien cuando, mediante la fuga, ese poder es entregado sin resistencia a los rebeldes (huída de Fulgencio Batista de Cuba en 1959 o de Anastasio Somoza de Nicaragua en 1979), bien, cuando, como consecuencia del alzamiento, se logra ese objetivo mediante un pacto con, por ejemplo, la Jefatura del Estado (como consecuencia de la marcha sobre Roma, pacto, en 1922, de Mussolini con el rey Víctor Manuel III, quien siguió ocupando el trono, después de haberse negado a firmar el estado de sitio que le proponía el legítimo primer ministro, Luigi Facta; pacto de los coroneles con el rey de Grecia Constantino II, quien siguió ejerciendo todavía, durante algún tiempo, la más alta magistratura).
Con esa interpretación tan restrictiva que hace el TS del art. 472 CP, ni siquiera se habría podido condenar por rebelión a los promotores del golpe de Estado del 23-F. Es cierto que existen diferencias siderales entre este golpe de Estado y el alzamiento violento y público del otoño de 2017 en Cataluña. Entre otras, y en primer lugar, que en aquél se produjo un alzamiento armado, cosa que no sucedió en Cataluña. Y, en segundo lugar, que mientras que los asaltantes del Congreso el 23-F tenían que ser conscientes de lo delictivo de su proceder, los ciudadanos de Cataluña pensaron -al menos la práctica mayoría de ellos- que no cometían delito alguno (error invencible de prohibición, regulado en el art. 14.3 CP), ya que tanto el Govern como el Parlament -ambos instituciones legítimas de esa Comunidad autónoma-, así como los medios de comunicación dependientes de la Generalitat y las asociaciones independentistas paragubernamentales, habían asegurado a los ciudadanos que la participación en el referéndum era completamente lícita, porque, votando, se estarían limitando a ejercer un derecho que les asistía -el de autodeterminación- y porque, en cualquier caso, en un Estado democrático la democracia -el derecho al voto- estaría por encima de la Ley.
No obstante todo ello, sí que existe un paralelismo entre el 23-F y el 1-O: Tejero, engañado, creía que en el Congreso de los Diputados se iba a presentar un militar de la más alta graduación -”hay que esperar la llegada de la autoridad competente militar, por supuesto”- para disolver el Parlamento e instaurar una Junta Militar presidida por Armada o por Milans del Bosch, algo absolutamente irreal, ya que éstos -los promotores del golpe- lo que en realidad perseguían era persuadir a un tercero -al Congreso de los Diputados-, para que éste, bajo la coacción de que así se conseguiría el desalojo de Tejero y de las tropas a su mando, eligiera jefe de Gobierno a Armada -vulnerándose así los trámites constitucionales previstos para la designación del presidente del Gobierno: art. 99 CE-, quien formaría un Gobierno civil que estaría integrado por miembros de todas las formaciones políticas representadas en el Congreso, entre ellos por los comunistas Solé Tura y Tamames. A esa propuesta de Armada Tejero contestó: “Mi general, yo no he asaltado el Congreso para esto”, impidiéndole a aquél que se dirigiera a los diputados. Junto a la intervención del Rey Juan Carlos, el desencuentro entre Tejero y Armada fue determinante para el fracaso del golpe.
Pero con lo expuesto se pone de manifiesto el paralelismo entre el 23-F y el 1-O: en ambos casos los materialmente alzados perseguían un objetivo irreal: en el 23-F, la instauración de una Junta Militar, que nunca estuvo en la cabeza de sus promotores ni instaurar ni presidir; en el 1-O, una declaración unilateral de independencia que, por su ineficacia, tampoco fue nunca la verdadera finalidad que perseguían los dirigentes políticos catalanes acusados. El paralelismo se cierra en que lo que se proponían Milans y Armada, por una parte, en el 23-F, y los acusados en el juicio del 1-O, por otra, era, mediante un alzamiento organizado por ellos, persuadir a un tercero-a los diputados del Congreso, en un caso, al Gobierno de la Nación, en el otro- para que transigieran con su “verdadera finalidad”: en el 23-F, la formación de un Gobierno civil integrado por miembros de todas las formaciones políticas representadas en el Congreso de los Diputados, que, inconstitucionalmente, habría de elegir a Armada presidente del Gobierno; en el 1-O, la concesión -inconstitucional- de la independencia de Cataluña por parte del Gobierno de la Nación. De donde se sigue: si los acusados en el juicio del 1-O sólo han sido condenados por sedición, porque su finalidad de alcanzar la independencia era sólo mediata y dependiente de un tercero, el mismo delito de sedición y no el de rebelión, y con los mismos argumentos, se debería haber aplicado ahora a Milans del Bosch y a Armada.
Prescindiendo de esta discrepancia rebelión/sedición, en todo lo demás estoy de acuerdo con la STS 459/2019, tanto en su brillante fundamentación de por qué concurren delitos de malversación y de desobediencia, como en las páginas que dedica al “juicio de autoría”.
Pero, de entre lo mucho bueno que hay que destacar, se encuentra el Fundamento de Derecho A) en el que el TS, a lo largo de nada menos que 194 páginas (de la 60 a la 254) desmonta, irrebatiblemente, las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que, según las defensas, se habrían producido durante el proceso. Las intervenciones del presidente, Manuel Marchena -a veces consultando con, o por iniciativa de, los restantes magistrados que componían la Sala- había despertado una amplia admiración entre juristas y no-juristas. En esas intervenciones -muchas veces expresadas con una chispa que distensionaba este tan complicado juicio, pero sin perder nunca la compostura-, Marchena, haciendo una interpretación magistral de la LECrim, y primando siempre el derecho de defensa, respetaba las reglas del interrogatorio, indicaba, entre otras cosas, cómo se debe practicar una prueba o decidía qué es lo que se puede y qué es lo que no se puede preguntar. Al leer ahora la sentencia se comprueba que cada una de esas intervenciones estaba respaldada por la jurisprudencia española (también la del TC) y por la de los tribunales internacionales de Derechos humanos, por nuestro ordenamiento procesal y por el Derecho internacional. No sé cómo lo consiguió, pero todo ese Derecho -y su aplicación- que ahora se expone con todo detalle en la sentencia, lo tenía Marchena en la cabeza, cuando en pocos segundos, a lo largo del juicio oral, decidía si y cómo intervenía. Los principios que se contienen en esas 194 páginas van a suponer un antes y un después en los futuros juicios que se desarrollen ante los tribunales españoles.
El apabullante arsenal de argumentos de Derecho nacional e internacional, de jurisprudencia nacional, internacional y de otros países a los que se remite la sentencia (pp. 198-223) para fundamentar por qué no existe un “derecho a decidir” hace que, a partir de ahora, únicamente se pueda apelar a ese derecho desde la más absoluta ignorancia o desde el no -querer- saber.
Y lo más importante de todo: la sentencia demuestra contundentemente que en esta causa no ha habido vulneración alguna de los derechos humanos, por lo que, con ese acorazamiento, me parece imposible que puedan ponerle objeción alguna el TC o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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