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Una potestad sancionadora cuarteada. A propósito de una intoxicación alimentaria en Valencia; Por Felio José Bauzá Martorell, profesor de derecho administrativo de la Universidad de las Islas Baleares

18/03/2019
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La razón asistió a los padres de la Constitución cuando decidieron que la función judicial no fuera objeto de descentralización y se residenciara en exclusiva en el Estado. El sentido común impide que una conducta sea antijurídica en un lugar de España y ajustada a Derecho en otro; o que sea castigada con una pena distinta en función del lugar en que se cometa un acto punible.

Sin embargo, no es la razón la que ilumina al legislador para la potestad sancionadora y no en vano las sanciones para las mismas acciones sí resultan notablemente distintas según la Comunidad Autónoma que las dicte.

La intoxicación alimentaria de casi una treintena de comensales en un restaurante de Valencia pone de relieve cómo esa misma infracción puede llevar aparejadas sanciones muy dispares.

En efecto una materia tan transfronteriza como el turismo (la restauración forma parte de la oferta complementaria) se encuentra atribuida -tanto la función legislativa como la ejecutiva- a las Comunidades Autónomas en nuestro país, extremo que se traduce en la existencia de diecisiete leyes de turismo en España para regular los mismos aspectos: alojamiento, intermediación, transporte turístico, oferta complementaria

Por el mismo motivo cada Comunidad Autónoma construye su propio cuadro de tipos infractores y asimismo les atribuye -en ejercicio de su potestad legislativa y la reserva de ley en la materia- las sanciones que considera correspondientes, sin que exista un marco común que limite la disparidad.

Ahí descansa la incoherencia que denunciamos: a la misma infracción le corresponden sanciones distintas en función de la ley aplicable, es decir, según el lugar en que se haya cometido.

Independientemente de la normativa sanitaria o de la instrucción penal, la intoxicación alimentaria en un restaurante -en tanto que oferta complementaria de la actividad turística- se regula por la normativa autonómica. En el caso de la Comunidad Valenciana la Ley 15/2018 atribuye en su art. 94 a las infracciones graves una multa de 100.001 euros a 600.000 euros. En cambio en Baleares la Ley 8/2012 les asigna una multa de entre 40.001 euros y 400.000 euros (art. 109.3). En Cataluña la Ley 13/2002 por su parte castiga esta conducta con una sanción económica de 60.001 euros a 600.000 euros (art. 94). En Andalucía en cambio resulta sensiblemente barato cometer la misma conducta típica, y no en vano el art. 78 de su Ley 13/2011 sanciona la infracción grave con multa de 18.001 euros a 150.000 euros. En el colmo de la rentabilidad infractora, el umbral de la Ley de Turismo de Galicia va de los 9.001 euros hasta 90.000 euros (art. 114 de la Ley 7/2011).

Esta relación, que podría completarse ad nauseam con el resto de Comunidades Autónomas, da idea de la situación de la potestad sancionadora en nuestro país, en el que la misma conducta en Galicia, sancionada en su grado máximo, resulta sensiblemente inferior al umbral mínimo de otras Leyes. El resultado no es otro que una potestad sancionadora troceada en virtud de una autonomía normativa a mi juicio mal entendida y peor planteada.

En un congreso sobre turismo colaborativo en Valencia tuve la osadía de proponer una legislación básica en materia de turismo -como lo he hecho por escrito en alguna otra ocasión- y los reproches autonomistas se hicieron notar con especial vehemencia. Sigo pensando -y el lamentable suceso del restaurante de Valencia me lo confirma- que la potestad sancionadora de una materia que es competencia autonómica, necesita -con arreglo al art. 149.1.18 CE- de un marco básico estatal que impida estas intolerables diferencias.

Y este no es más que un ejemplo -de entre miles- de las diferencias que la cuestión territorial sigue imponiendo en España, y que demanda una solución basada en la cláusula constitucional de igualdad.

Vivimos hoy en un país en el que el territorio ha fagocitado al Estado -ya lo denunciaron Sosa Wagner y Mercedes Fuertes en una obra de cabecera, El Estado sin territorio- y donde el Estado se diluye como consecuencia de una autonomía normativa llevada a extremos. No se trata de centralizar competencias porque sí, pero en cambio resulta imprescindible homogeneizar los regímenes jurídicos que, como los compartimentos estancos, afectan a la esencia del Estado de Derecho.

Efectivamente el Estado se ha quedado sin territorio; peor que eso, los territorios van por libre y hasta compiten entre sí. Es como si las partes del cuerpo humano revistieran mayor importancia que el propio cuerpo.

La tributación por sucesiones y donaciones constituye otro dislate territorial. Hace poco el diario Cinco Días publicaba que las nuevas rebajas fiscales de 2019 disparan las diferencias entre regiones, de manera que el tipo impositivo oscila entre el 0,0 % y el 49 % según la Comunidad en que resulte exigible. Podrán admitirse ciertas diferencias debidamente justificadas (la insularidad, la extraterritorialidad, los conciertos vasco y navarro), especialmente en aquellos impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas, pero no una total desigualdad.

Como éste, podríamos citar muchos ejemplos que dan idea de una carencia de cohesión territorial.

La Constitución dejó muy claro que no pueden existir diferencias entre españoles por razón del territorio (art. 139 CE), y este precepto debe ser interpretado según las libertades comunitarias: de establecimiento, de prestación de servicios, y de libre circulación de los factores de producción.

Llevamos años reivindicando una revisión del modelo territorial, y el Informe sobre España de Muñoz Machado constituye un diagnóstico serio y certero de la forma en que se desarrolla. En cambio la situación no sólo se mantiene, sino que se agrava a medida que pasa el tiempo y los territorios tienen que competir en una carrera feroz de algo tan vacío como el buenismo.

El régimen de distribución de competencias debe ser objeto de revisión, analizando qué materias deben atribuirse a cada nivel de Administración. Tanto en derecho histórico como comparado conocemos casos de alteración de competencias. A día de hoy difícilmente puede concebirse que el gas fue competencia municipal hasta el Estatuto de 1924, porque el alumbrado era responsabilidad de los municipios y las farolas se nutrían de este combustible. En el Reino Unido la devolution of powers ha hecho que competencias locales como la sanidad se residencien en el Estado.

Lejos de ser una arista que pulir en el régimen de la distribución de competencias, la potestad sancionadora cuarteada deviene intolerable en un Estado de Derecho, porque se traduce en una desigualdad nada menos que en el poder punitivo del Estado, con una explicación tan endeble como el lugar de la comisión de la conducta que integra un mismo tipo infractor.

Los constituyentes acertaron en la división exclusivamente de organización y planta del Poder Judicial. Pero no fueron capaces de prever que la vis expansiva de la Administración (excesos de regulación, crecimiento caótico y deslavazado de organizaciones administrativas) y la deriva territorial fuera a crear en el régimen sancionador esta desigualdad que trataron de evitar a conciencia.

En este caso concreto de la intoxicación alimentaria se podría crear un mapa de España con las diferencias de las sanciones, que a su vez repercute en la cuestión de los seguros de responsabilidad civil: allí donde la sanción sea más elevada, la prima que cubra el riesgo frente a terceros será necesariamente mayor, y este gasto se trasladará a los precios de la carta. Dicho de otra manera, todos los comensales pagarán el seguro a escote por el riesgo -no ya de sufrir una intoxicación- sino de satisfacer por adelantado el importe de la indemnización que eventualmente haya que pagar. Un doble riesgo: el que afecta a la salud y el que repercute en el bolsillo.

Felio José Bauzá Martorell es profesor de derecho administrativo de la Universidad de las Islas Baleares, pertenece al Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado y es vocal permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia

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