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El TSJ de Andalucía no accede a que toda la plantilla de la empresa Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anónima Municipal, perciba en vacaciones los complementos de nocturnidad, turnicidad, sábados domingos y festivos

26/12/2018
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Se confirma la sentencia que desestimó la demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba que se declarase el deber de la empresa de abonar a la totalidad de la plantilla en periodo de vacaciones, la retribución media de trabajo en sábados, domingos y festivos, nocturnidad, trabajos a turnos y cualquier otro concepto reflejado en el Convenio Colectivo de la empresa Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anónima Municipal.

Iustel

Basa el Tribunal su fallo en la doctrina del TJUE que ha venido a declarar que la expresión “vacaciones anuales retribuidas” que figura en el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, significa que, mientras duren las “vacaciones anuales” debe mantenerse la retribución y, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. Por otro lado, establece que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, pero cuando ésta se compone de varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria necesita un análisis específico. En el presente caso los conceptos salariales cuya ponderación en la retribución del periodo vacacional se peticiona, sólo habrían de admitirse si fueran percibidos con carácter ordinario y regular por los trabajadores, y no de forma esporádica o no habitual.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Sevilla

Sección: 1

Fecha: 05/06/2018

Nº de Recurso: 1104/2018

Nº de Resolución: 1739/2018

Procedimiento: Social

Ponente: MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SENTENCIA

En Sevilla, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.

citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA N.º 1739/2018 En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Federación Provincial de Sindicatos de Sevilla de CGT, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos n.º 912/16;

ha sido Ponente la Iltma. Sra. D.ª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Federación Provincial de Sindicatos de Sevilla de CGT contra Tussam, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/10/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" Primero.- FEDERACION PROVINCIAL DE SINDICATOS DE SEVILLA cuenta con sección sindical constituida en el seno de TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA SOCIEDAD ANÓMINA MUNICIPAL (en adelante TUSSAM).

Segundo.- Las relaciones laborales del personal que presta servicios por cuenta de TUSSAM, se rigen por el convenio colectivo de empresa para los años 2010 a 2016, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla el 15-9-2012. El artículo 58 del convenio regula las vacaciones de los empleados, que se da por reproducido Tercero.- consta en autos calendario laboral individual y nominas del trabajador Sergio Linares desde en enero de 2011 a enero de 2017, y de Carlos Daniel para los años 2014 y 2015 Cuarto.- consta en autos calendario laboral del personal de Tussan para los años 2015 y 2016 Quinto.- Consta en autos distribución definitiva de turnos de vacaciones para los trabajadores pertenecientes al Grupo V, personal de talleres, adscritos a esta area correspondiente al año 2017 Sexto.- consta en autos nominas de trabajadores que perciben en vacaciones el promedio de complementos abonados regularmente( folio 446 a a 487) Séptimo.- Se intentó sin avenencia la mediación previa a la vía judicial. ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Interpone demanda por el trámite procesal especial de conflictos colectivos la Federación Provincial de sindicatos de Sevilla de CGT, con la petición de que se declare el deber de la empresa de abonar a la totalidad de la plantilla en periodo de vacaciones, la retribución media de trabajo en sábados, domingos y festivos, nocturnidad, trabajos a turnos y cualquier otro concepto de los que aparecen reflejados en el Convenio Colectivo de la empresa Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anónima Municipal (TUSSAM).

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la Federación sindical demandante articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone una nueva redacción para el hecho probado sexto.

La redacción actual del ordinal es la siguiente: " Constan en autos nominas de trabajadores que perciben en vacaciones el promedio de complementos abonados regularmente( folio 446 a a 487) ".

La redacción pretendida es del siguiente tenor: " Los trabajadores que de manera habitual prestan sus servicios en sábados, domingos y festivos, así como los que realizan horas nocturnas, no reciben durante sus vacaciones el percibo de la media de dichas retribuciones. Así se deduce de las nóminas y calendarios aportados a los folios 55 a 84 de las actuaciones ".

El acceso al relato fáctico de la revisión propuesta no puede ser admitido, y ello por las razones que se pasan explicar.

Las nóminas que se invocan en apoyo de la revisión sólo se refieren a dos trabajadores, en concreto al Señor Sergio en relación con los horas nocturnas efectuadas en meses anteriores al disfrute de vacaciones y que no parecen estar incluidas en la retribución de agosto de vacaciones, y al Señor Carlos Daniel, referido a horas nocturnas y a domingos trabajados. Deducir la generalidad del incumplimiento con la referencia a tan sólo dos trabajadores de la empresa, y asimismo inferir la habitualidad en la prestación de los servicios en la forma en que da lugar a la percepción de los complementos debatidos, únicamente de nóminas que no se corresponden con una anualidad completa, no es un enfoque que pueda ser acogido, puesto que no acredita un efectivo incumplimiento y menos aún efectuado con la generalidad que implica la utilización del procedimiento especial de conflicto colectivo. Por otra parte, respecto de los únicos dos trabajadores cuyas retribuciones en nóminas se han ofrecido por el sindicato recurrente para probar el incumplimiento generalizado que se invoca, sólo se refiere a dos complementos, siendo así que la demanda alude a la totalidad de éstos, en concreto Plus de nocturnidad, turnicidad, sábados, domingos y festivos.

Consta asimismo en autos a los folios 446 a 487 de las actuaciones, nóminas de 41 trabajadores de la empresa que sí evidencian la percepción de los conceptos debatidos durante el periodo vacacional por regularidad y habitualidad en su percepción, y ello en conexión con el testimonio prestado por la señora Vanesa -Jefa del Departamento de Nóminas- que alcanzó la convicción de la juzgadora de instancia, y que esta Sala no puede revisar en aplicación de lo expuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Es mas, lo que se pide por el sindicato recurrente en el suplico de su demanda, es la retribución ponderada de estos complementos en el periodo vacacional "de toda la plantilla", lo que parece apartarse de los criterios de habitualidad e irregularidad que se invoca y que en todo caso no se acredita con la única referencia -y además incompleta- a dos trabajadores.

El motivo por lo expuesto se desestima.

TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia con adecuado encaje adjetivo la infracción de los artículos 3.1 y 7.1 del Convenio 132 de la OIT, así como el artículo 7.1 de la directiva 2003/88, en relación con el artículo 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016.

Se centra el debate suscitado en el presente procedimiento, en la consideración por la parte actora de que por la empresa no se procede a abonar en el periodo de vacaciones la media ponderada de los conceptos debatidos (Plus de nocturnidad, turnicidad, sábados domingos y festivos). Cabe la duda, por la redacción utilizada, de que este motivo concreto se esté refiriendo sólo a los Pluses de nocturnidad y domingos trabajados, pero en cualquier caso las argumentaciones que se pasan a exponer a continuación son válidas para todos ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Convenio 132 de la OIT, " Toda persona a quien se aplique el presente convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas...", declarando su artículo 7.1 que durante las vacaciones el trabajador percibirá al menos su remuneración normal o media, calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.

Por su parte en artículo 7.1 de la Directiva 2033/88 CE establece que " Los Estados Miembros adoptarán las medidas necesarias para que los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las indicaciones de obtención y concisión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales ".

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22/07/2014, vino a declarar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso; y que “la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. Por ello, la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88.

Por último establece que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, pero cuando ésta se compone de varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

Sobre la base de estos criterios, el Tribunal Supremo ha interpretado la cuestión objeto de debate en dos sentencias de Pleno, ambas de 8 de junio de 2016 (recursos de casación ordinaria 207/2015 y 112/2015 ).

declarando al respecto (recurso 107/15): " Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada “ordinaria” que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la “remuneración normal o media”, siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la “remuneración normal o media”, si bien -art. 7.1 citado- “calculada en la forma” que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [“normal o media”] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión “calculada en la forma...” que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -”normal o media”- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado “núcleo” -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta “positiva” por los conceptos que integran la retribución “ordinaria” del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a “condiciones personales” del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la “actividad empresarial” [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta “negativa”, por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado “halo” -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto “trabajo realizado” [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga,y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas ".

Todo ello nos lleva a entender que en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, los conceptos salariales cuya ponderación en la retribución del periodo vacacional se peticiona, sólo habrían de admitirse si fueran percibidos con carácter ordinario y regular por los trabajadores, y no de forma esporádica o no habitual. De lo razonado al resolver el motivo de revisión fáctica en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, lo que ha quedado acreditado es que la empresa actúa conforme a la doctrina expuesta, existiendo una parte muy considerable de la plantilla a la que se les incluyen en la remuneración vacacional los referidos complementos ponderados, y ello por cuanto que se perciben de forma regular por los trabajadores. En este sentido la empresa está interpretando correctamente la normativa de aplicación, no habiendo acreditado el sindicato recurrente que exista realmente una aplicación generalizada consistente en no tener en cuenta los Pluses debatidos en la remuneración de la mensualidad de vacaciones. Lo dicho no excluye que los concretos trabajadores a los que no se les esté aplicando de tal modo, tengan una acción individual de reclamación de cantidad, pero lo acreditado en este litigio no ha sido sino que la empresa, con carácter general, interprete indebidamente la norma ponderando la retribución de complementos en las vacaciones cuando su percepción anual ha sido regular y habitual por el trabajador. La propia demanda enfoca incorrectamente el planteamiento de la cuestión, al solicitar con carácter general para toda la plantilla el cómputo ponderado en las vacaciones de complementos como los de nocturnidad, turnicidad, sábados domingos y festivos, cuando como se ha venido razonando, ello sólo es posible para aquellos trabajadores que sean acreedores de estos complementos con carácter habitual y regular.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Federación Provincial de sindicatos de Sevilla de CGT, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de lo social n.º 8 de Sevilla, en autos 912/2016, seguidos a instancia de la Federación Provincial de sindicatos de Sevilla de CGT contra Transportes Urbanos de Sevilla, Sociedad Anónima Municipal (TUSSAM), y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme; lo advertido no perjudica la ejecutividad de esta sentencia.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros en la cuenta corriente abierta en Banco de Santander, oficina Jardines de Murillo, con número 2.410-0000-65-xxxx-xx (siendo xxxx los dígitos para el número del Rollo de Suplicación, y xx para su año).

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 5 de junio de 2018.

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