Diario del Derecho. Edición de 11/11/2019
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  • EDICIÓN DE 11/12/2018
 
 

La AP de Barcelona declara, entre otras cuestiones, que el Código Civil de Cataluña no permite pronunciamiento alguno sobre la atribución de una segunda vivienda en caso de divorcio

11/12/2018
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La Sala resuelve en el presente caso la pensión de alimentos que corresponde a los dos hijos de las partes, la compensación económica a favor de la esposa y la atribución de una segunda vivienda.

Iustel

Por lo que se refiere a los alimentos, atendiendo a los gastos acreditados y a los ingresos de ambos progenitores, entiende adecuado fijar como contribución del padre la cantidad de 3.000 euros al mes; y, en cuanto a los gastos extraordinarios los fija en el 80% a cargo del padre y la madre, en atención al nivel de ingresos de ambos. En relación a la compensación económica a favor de la esposa, entiende que el porcentaje a aplicar es del 8% sobre la diferencia de ingresos entre ambos, y ello en función del periodo acreditado de colaboración profesional no retribuida y de dedicación a la casa. Finalmente, sobre el uso de la segunda vivienda la Ley no permite pronunciamiento sobre ello, ya que el art. 233-20.6 del CCCat. no contempla este supuesto sino la sustitución de la vivienda da familiar por otra, o, excepcionalmente, la atribución de uso en interés del contacto de padres e hijos.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Fecha: 11/07/2018

Nº de Recurso: 1350/2017

Nº de Resolución: 510/2018

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Barcelona

Sentencia

Barcelona, 11 de julio de 2018

Rollo de Apelación n.:1350/2017 Objeto del recurso: apelante 1.ª: compensación económica por trabajo de 1.353.000 euros, régimen relacional con el hijo libre, asignación de uso de segunda vivienda, alimentos de 4.800 euros al mes y pago del 80% de gastos extraordinarios a cargo del padre, división de bienes y condena a pago de cantidad; apelante 2.º:

regulación del régimen relacional con el hijo, alimentos de 2.026 euros al mes y 60% de gastos extraordinarios;

improcedencia de compensación económica y de condena al pago de cantidad Motivos de los recursos: error en la valoración de la prueba

ANTECEDENTES DE HECHO

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 28 de enero de 2016 la Sra. Encarnacion presentó demanda en la que solicita la disolución del matrimonio por divorcio, la guarda del hijo Alonso, sin visitas concretas para el padre, que éste siga estudiando en la Escuela DIRECCION010, con actividades extraescolares y de refuerzo, fijar a cargo del padre alimentos de 6.000 euros para los dos hijos y el 90% de los gastos extraordinarios, se le asigne el uso de la segunda vivienda la segunda quincena de cada mes y se acuerde la división de los bienes comunes, así como una compensación económica a su favor de 1.353.000 euros. Relata, resumidamente y en lo que interesa a los efectos del recurso, que, casados los litigantes en 1995, tras dos años de convivencia como pareja de hecho, y con dos hijos, Benigno y Alonso, nacidos en NUM000 de 1997 y NUM001 de 2000, hubo medidas previas de divorcio en Auto de 4 de diciembre de 2015. Ambos abogados de profesión, compartían despacho y ella salió obligada por él de la vivienda familiar (tan solo retiró tres muebles antiguos) y alquiló una vivienda.

El padre dejó de abonar la pensión de alimentos, afrontando únicamente seguro médico y gastos de colegio tres meses. El demandado le impide entrar en la vivienda y en el despacho, relata las dificultades de y con los hijos y sostiene que, por su dedicación a la casa él ha podido dedicarse casi en exclusiva a su trabajo, además de ayudarle ella profesionalmente en la sombra. Da cuenta del ejercicio profesional del marido a través de la empresa Primorius (él socio al 99%, ella el 1% restante), sociedad limitada propietaria de tres inmuebles (dos en CALLE000, uno en la CALLE001 ), a la que carga gastos personales (embarcación, coches, viajes, ocio) e inquilina formal del despacho, en calle Pau Claris (que es titularidad del marido). Sostiene que a éste le rentan otros inmuebles ( DIRECCION000, DIRECCION001 piso y parking, DIRECCION002, DIRECCION003 y Plaça DIRECCION004 ), tienen una segunda residencia en DIRECCION005, y él solo una finca en DIRECCION006 y parcelas en DIRECCION007. Relaciona los gastos de viajes del esposo y su patrimonio (con las mencionadas fincas, la de DIRECCION008, dos solares en DIRECCION006, mitad de piso en CALLE002, embarcación, tres vehículos BMW, acciones de Primorius, depósitos bancarios, acciones y participaciones según declaración de Patrimonio de 2014 y supuesto dinero no declarado en Andorra), total 5.959.508 euros de patrimonio. Refiere sus propios bienes (mitad de vivienda familiar - aunque el esposo pretende diferente proporción con base en un documento privado- y segunda residencia), que cifra en 501.872,44 euros, y da cuenta de sus ingresos (laborales y por rentas de una finca en la CALLE003 ). Da cuenta también de los gastos de los hijos y de la vivienda y justifica la petición de compensación por razón del trabajo (explica que hasta 2011 estuvieron en régimen de despacho compartido con otros letrados, sostiene que durante 20 años ha sido colaboradora en la sombra, además de llevar sus propios asuntos en Derecho civil y de Familia, cada vez menos). Aporta pericial, inventaría los bienes y los valora y reclama un 25% de las diferencias (sin restar atribuciones patrimoniales), total 1.353.000 euros. Añade la petición de división de los inmuebles de DIRECCION005 y CALLE002 (vivienda familiar).

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

El Sr. Luis Alberto contesta y sostiene, resumidamente y en lo que interesa a los efectos del recurso, que usa la vivienda por expresa renuncia de la demandada (y es solo su responsabilidad el alquiler de otra). Considera excesiva la reclamación de alimentos, afirma que la esposa se ha dedicado de manera caso exclusiva al Derecho de familia y niega que formaran equipo profesional, ni la colaboración de la Sra. Encarnacion en sus labores profesionales en el ámbito penal (admite intercambio ocasional y recíproco de algún aspecto;

reconoce que la esposa no pagaba gastos del despacho, pero sostiene que los debe). Dice haber asumido el pago de 1.500 euros al mes de alimentos, además de colegios, seguro, teléfono y empleada del hogar (en un intento de restablecer la convivencia) y afirma que la esposa solo declara el 10-20% de sus honorarios.

Desarrolla argumentaciones y datos de hecho sobre el proceso de la relación paternofilial. Sostiene que sus ingresos son los de la declaración de la renta. Critica la pericial de contrario, basada, según afirma, en documentos obtenidos de forma ilícita. Valora los gastos familiares según su criterio, se opone a la asignación de segunda vivienda (por no ser medida propia de divorcio), rechaza la petición de compensación económica (niega mayor dedicación a la casa o familia, ni al negocio del esposo; reitera la sola existencia de algunos actos de complicidad y de consejo, propios del matrimonio) y esgrime, respecto a la adquisición del piso de CALLE002, el contrato privado de 20 de julio de 1997 y otro de 3 de noviembre de 2015 sobre la finca de DIRECCION005. Critica la valoración pericial de adverso, da cuenta de cargas sobre las fincas de DIRECCION008 y DIRECCION001 y admite la división de bienes comunes. Propone guarda materna del hijo Alonso, alimentos para los dos hijos de 2.026 euros al mes y a su cargo el 60% de los gastos extraordinarios, se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar y no se provea sobre ajuar.

La Sentencia recurrida, de fecha 4 de mayo de 2017, destaca el virulento enfrentamiento entre progenitores y la deteriorada situación emocional de los hijos. Aplica la doctrina del levantamiento del velo y considera que las retribuciones recibidas inicialmente por el demandado ahora se canalizan por la sociedad limitada de la que tiene el 99% de participaciones y, con base en las declaraciones del IRPF de 2008 y 2009 deduce una facturación societaria de unos 350 a 400.000 euros al año (considera también los saldos de unos 454.000 euros en cuentas corrientes en 2015). Aplica la duda sobre la veracidad de lo manifestado por el demandado sobre sus bienes e ingresos y cita el art. 217 LEC. Fija la facturación de la esposa en unos 100 a 125.000 euros anuales, sus ingresos en torno a los 30.000 euros (la quinta parte que los del marido), los gastos de los hijos en unos 6.000 euros al mes y fija los alimentos a cargo del padre en 4.800 euros al mes y el 80% de los gastos extraordinarios. A continuación, aprecia el juez que no se ha acreditado colaboración de la esposa al trabajo del marido más allá de alguna consulta ocasional, si bien entiende probada una mayor dedicación a la casa y la familia, estima que es correcto, genéricamente, el cálculo de la actora sobre el patrimonio y concede un 4% de las diferencias patrimoniales (sin especificar cálculos), es decir, 200.000 euros. No dispone sobre segunda vivienda.

En suma, el juez acuerda el divorcio, atribuye la guarda y custodia del hijo menor Alonso a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. El régimen de comunicación paternofilial, con carácter mínimo pues podrá ser libremente ampliado a juicio del propio hijo, consistirá en que el demandado y el hijo compartan la comida de todos los viernes, en el horario que ambos acuerden, y sin perjuicio del cambio de dicho día o incluso forma de encuentro por otro. Cualquiera de los progenitores podrá instar la apertura de una pieza de seguimiento del tema para adoptar cualquier decisión que permita un mayor acercamiento entre el padre y el hijo. Asigna el uso del domicilio familiar sito en Barcelona al demandado (hasta la división de los bienes (según recurso de aclaración). Rechaza regular el uso de la segunda vivienda sita en DIRECCION005. La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo menor Alonso y conviviendo también con ella el otro hijo, Benigno, mayor de edad pero económicamente dependiente, la madre será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 4.800 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año de acuerdo con el IPC de Catalunya del año anterior. Por otra parte el padre abonará a la madre, la cantidad de 2.536 € para el pago de su parte de los gastos extraordinarios de los hijos, consistentes en el carnet de conducir, un ordenador portátil y unas gafas de sol para el hijo Benigno, y otro ordenador, el coste de la instalación de un disco duro y 70 € por el dentista, de Alonso. Los restantes y futuros posibles gastos extraordinarios se abonarán en proporción de un 80% el padre y un 20% la madre.

Acuerda el juez el devengo de una pensión compensatoria económica por razón de trabajo del artículo 232,5 del Código civil de Catalunya por importe de 200.000 € a cargo del demandado y a favor de la actora. Acuerda la división de los bienes comunes. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas. Concreta el régimen relacional en auto posterior.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO 2.1 La esposa recurrente sostiene que no cabe régimen de visitas para Alonso, a tenor de las incidencias de la pieza separada de ejecución. Añade que, respecto a la compensación económica por trabajo, no está conforme con que no se valore su dedicación profesional no retribuida al trabajo del esposo, ni con el 4% de devengo. Dice haber vivido profesionalmente supeditada al quehacer del Sr. Luis Alberto y, con remisión a la documental, reitera los hechos descritos en la demanda. Cita jurisprudencia para justificar que el porcentaje sea del 25%.

Insiste en reclamar el uso compartido de la segunda vivienda, con cita de jurisprudencia e interpretación extensiva del art. 233-20.6 CCCat.

La parte apelada se opone, extensamente, a un régimen relacional "libre" con su hijo. Insiste en que no ha existido colaboración profesional (tampoco en la dirección de la casa, por las ayudas de sirvienta y profesores de refuerzo, dice que él acompañaba siempre a los hijos al colegio por la mañana). Analiza y desvaloriza las sentencias citadas de contrario, en cuanto a porcentaje de devengo y critica las valoraciones del perito Sr.

Genaro. Defiende, por último, que no cabe asignación de uso de segunda residencia.

2.2 Apela también el esposo y dice que no se justifica en sentencia la cuantificación de los gastos de los hijos, ni la proporción del 80-20% en su atención (realiza sus cálculos y los sitúa en 3.377,33 euros al mes, por todos los conceptos- incluye comida, ropa, calzado, ocio, transporte, estudios, suministros, empleada del hogar, mutua, teléfono). Insiste en la opacidad de los ingresos de la esposa y pone en valor las testificales, sometidas a contradicción, los extractos de cuentas y el interrogatorio de la Sra. Encarnacion en medidas provisionales (reconoció 3.000 euros al mes de alquileres) y ofrece 2.026 euros al mes de alimentos y 60% de gastos extraordinarios. Se opone a la condena de pagos extraordinarios ya devengados (2.536 euros), porque no ha cambiado el nivel de gasto atendido con las medidas provisionales y a la fijación de compensación económica, por entender no probada una dedicación profesional o sustancialmente mayor a la familia (mezcla otras consideraciones ajenas a la naturaleza de la pretensión). Impugna también el Auto de aclaración en cuanto a régimen de visitas y pide que se deje sin efecto y se fije día y hora de recogida del hijo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en cuanto al régimen relacional, pero se adhiere para reclamar que la pensión de alimentos quede fijada en 1.400 euros al mes para el hijo menor.

La esposa se opone y entiende justificados los gastos de los hijos (que cifra en 12.689,72 euros al mes).

Analiza extensamente la prueba económica, insiste en su dedicación familiar y profesional, con remisión a su propio recurso y análisis testifical, y se opone al cambio de régimen relacional con el hijo.

La esposa se ha opuesto a la adhesión del Ministerio Fiscal. El esposo se muestra conforme en cuanto a la pretensión de los alimentos.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 7 de febrero de 2018. Se ha aceptado parte de la prueba y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 10 de julio de 2018. Se ha rechazado prueba de detectives, por no basarse en hechos nuevos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. EL REGIMEN RELACIONAL CON EL HIJO Alonso Las cuestiones referidas al régimen relacional de hijo menor fueron objeto de otros recursos de apelación que la Sala resolvió. En todo caso, Alonso ha alcanzado la mayoría de edad el pasado mes de junio, por lo que decae como objeto de recurso todo lo que pueda hacer referencia al sistema relacional con su padre. Los dos hijos son ambos mayores de edad. No obstante, sus padres seguirán siendo sus padres y convendría que hablaran en su interés futuro y que facilitaran que se rehagan las relaciones.

2. ALIMENTOS 2.1 Lo primero que hay que decir es que no ha pedido el demandado que no se tenga en cuenta la prueba por su presunto origen irregular (prueba ilícita), ni la nulidad de actuaciones, ni la devolución de las probanzas. Sobre la prueba supuestamente ilícita, remite el demandado en su contestación al resultado de actuaciones penales (que, al parecer se basan en la sustracción de otros documentos). Por otra parte, y en lo que aquí se considera, los documentos aportados se refieren a los mensajes obrantes en el correo de la esposa y a documentos propios de su actividad profesional, sin que se haya demostrado que los haya sustraído de los archivos profesionales del demandado. Los que puedan referirse a declaraciones tributarias son de interés y hubieran sido aportadas al proceso igualmente (incluso por actuación de oficio, pues está en juego la determinación de los alimentos de los hijos), de manera que cabe respetar su inclusión en las actuaciones incluso de forma convalidadora.

2.2 Partimos de la base, indubitada, de que ninguno de los litigantes ha aportado contabilidad fehaciente de sus actividades como abogados en ejercicio y, por ello, del alcance de sus ingresos reales. La fuente de prueba de los ingresos de la Sra. Encarnacion ha de ser la contabilidad y no hubiera sido eficaz (además de desproporcionada) la prueba de requerimiento a procuradores y órganos judiciales cuando tampoco de ello se hubiera podido deducir el importe de las facturaciones. Similar problemática concurre en el Sr. Luis Alberto , que tampoco ha facilitado con claridad y credibilidad, sus fuentes de ingresos y su importe, la contabilidad de Primorius y su contraste, en su caso, con otras supuestas fuentes irregulares de ingresos.

2.3 El padre admite ingresos brutos en 2007 de 430.976 euros anuales (siguiendo su razonamiento, supone un equivalente neto mensual, base imponible menos cuota tributaria, de unos 16.000 euros netos al mes).

No hay duda de que el nivel de vida de la familia ha sido muy elevado y que el marido, aficionado a la caza mayor, ha realizado viajes muy costosos y mantiene una embarcación de recreo, con cargo de la sociedad, sin que se haya acreditado que ello sea necesario para el negocio, para agasajar a los clientes o buscar otros nuevos.

En el IRPF de 2014 el padre declara el equivalente a unos 3.184 euros brutos al mes, cantidad que no parece ser fiel a la realidad (en 2010 eran 3.192 netos; en 2013, 2.659). En el 2013 declaraba operaciones sujetas a IVA por valor de 64.260 euros; en el 4T de 2014 declaraba ingresos por IRPP de 56.497 euros.

En 2009 se amplía el objeto social de Primorius y se fija el domicilio social en la calle DIRECCION008. Nadie ha sostenido que el nivel de ingresos haya descendido tras la constitución de la sociedad limitada (aunque el Sr. Luis Alberto cifra en 293.000 euros los ingresos brutos de Primorius en 2013, 67.000 netos antes de impuestos, unos 5.600 netos al mes, y aunque no acompaña contabilidad suficiente). Son 364.000 euros en 2014, no hay datos de ejercicios sucesivos.

A efectos de acreditar los ingresos del demandado el perito Sr. Genaro (f.469 v.) pone de manifiesto que cuenta con déficit de documentación. Hay que considerar, no obstante, que la facilidad probatoria corría de cargo del Sr. Luis Alberto, obligado como está a prestar alimentos a los hijos. El perito los sitúa, a partir de las declaraciones de renta y sociedades, de entre 250.000 y 300.000 euros al año (f.475) y sus gastos entre 100.000 y 150.000 euros, no justificables sin considerar otras fuentes de ingresos no declarados, lo que daría unos ingresos netos mensuales de unos 12.500 euros.

En todo caso, directa o indirectamente el demandado recibe rentas de alquiler (al menos, 820 euros al mes del piso de DIRECCION002, NUM002 de DIRECCION003 - vendida al parecer en 2016-, 700 de DIRECCION000 , 975 de DIRECCION001 ).

Los extractos bancarios demuestran las interrelaciones entre el Sr. Luis Alberto y Primorius y la frecuente imputación como gastos sociales de los que son gastos personales, con cifras de negocios elevadas (entre 293.000 y 364.000 euros por ejercicio) que no reflejan con claridad el nivel real de ingresos del padre, directos o a través de la sociedad, ni si recibe ingresos como administrador, ni el sentido de las cuantiosas reservas o de pago de dividendos, ni el alcance real de partidas cuantiosas, como los gastos de explotación. En el impuesto de sociedades de 2013 la sociedad limitada Primorius, de capital social de 3.000 euros, declaraba un patrimonio neto de 450.194 euros y ganancias de 67.993, lo que sugiere una desviación de ingresos de origen letrado a la capitalización de bienes. Se considera también las manifestaciones de diversas personas, en documentos privados, sobre percepción de honorarios por parte del esposo en negro y sin recibo.

Hemos de concluir que los ingresos mensuales del Sr. Luis Alberto no han de ser inferiores a los 15.000 euros.

2.4 En el IRPF de 2008 la madre declaraba ingresos de unos 53.883 euros (f.3125) y en el IRPF de 2013 el equivalente a unos 1.567 euros netos al mes; 1.773 en 2014, cantidades que no son fieles. En el IRPF de 2015 declara el equivalente a unos 2.525 euros netos al mes; 3.331 en 2016.

Recibe 900 euros al mes de alquiler de un local (f.1206), 1.775 euros al mes de otros tres pisos y cantidad no determinada por alquiler de resto de pisos de CALLE003. Afronta gastos importantes de reparación y no consta el rendimiento neto. El informe de detectives asevera que, tras la separación, las jornadas laborales de la esposa son extensas.

Los extractos de cuentas reflejan saldos medios y se puede extraer de su análisis una aproximación al nivel de ingresos de la esposa: del Banco de Santander (cuenta 93059, f. 3497 a 3574) se deducen ingresos medios mensuales por transferencia en el año 2013, de 5.375 euros; 2014 de unos 8.000 euros; 7.600 en 2015;

6.500 en 2016. De la cuenta 76013 de la Caixa (CD) se deduce que con ella se atienden gastos ordinarios (hipoteca, pensiones, imposiciones, alquileres) y no aparecen ingresos por encargos profesionales. Entre 1.000 y 1.500 euros pueden añadirse más como provisiones de fondos y pagos de honorarios, es la media de Caixa d'Advocats. Estos datos (unos 9.000 euros al mes) corresponden a provisiones de fondos y honorarios, no a ingreso netos, pero cabe deducir unos ingresos holgados de la esposa, superiores a los que declara. No constan otras cuentas a nombre de la Sra. Encarnacion que recojan el movimiento económico del despacho.

Hemos de entender que sus ingresos medios mensuales, por todos los conceptos, no bajan de 6.000 euros.

2.5 No parecen justificados los gastos que la madre pretende (12.689,72 euros al mes), con estadillos que incluyen cifras totales de gastos ordinarios y extraordinarios de vivienda, cantidades elevadas de semanada y ocio, alimentación, calzado y vacaciones.

Los hijos iban a centros de enseñanza de costes elevados (colegio suizo, 850 y 800 euros al mes), estudian idiomas, realizan cursos y campos deportivos de verano, también en el extranjero. La escuela DIRECCION010 costaba unos 850 euros al mes, luego la Escola DIRECCION009 unos 40, la mutua cuesta unos 110 euros al mes, el deporte 60, las actividades extraescolares 70, gimnasio 62, el refuerzo universitario 363, alemán 100.

Ahora el mayor, en la Universidad, devenga unos 260 euros al mes (f.4167 y 5491) y paga clases de refuerzo y el pequeño ha asistido a la Escola DIRECCION009. La empleada del hogar cobra unos 700 euros al mes, incluida Seguridad Social. El alquiler cuesta 1.400 euros al mes.

Atendiendo a los gastos acreditados y a los ingresos de ambos progenitores, entendemos adecuado fijar como contribución del padre y en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, la cantidad de 3.000 euros al mes. La atención de gastos extraordinarios, que la sentencia establece en el 80% a cargo del padre y la madre no impugna, se mantiene por ser porcentaje adecuado al nivel de ingresos de ambos.

3. LA COMPENSACION ECONÓMICA 3.1 Mientras compartían despacho, incluso con otros compañeros, hay que presumir que, repartidos los gastos, cada uno de los litigantes se dedicaba a sus clientes. Hay diversos cargos de honorarios entre los esposos en 1998 y 1999 (f.1596 y ss.), razonable reflejo de su especialización en Derecho penal y civil (familia) respectivamente y de cesiones recíprocas y reconocimiento de encargos del marido a la mujer (f.1631 y 1632).

No hay prueba, en esa época, de colaboraciones no retribuidas de la esposa a favor del esposo, los correos se dirigen a la Sra. Encarnacion y debe presumirse que cumplimentaba los encargos de sus propios clientes.

Sí se ven implicaciones recíprocas desde el año 2000 y especialmente a partir de 2011, momento en que el matrimonio quedó solo en el despacho y es más razonable entender una mayor implicación no solo colaborativa, sino de apoyo a las actividades laborales del marido en materia de Derecho penal. Hay prueba documental de que la esposa trabajaba para el esposo sin retribución y con cierta subordinación, casi como secretaria cualificada en algún momento (f. 1643, 1662, 1667, 1680, 1689 y ss.1693, 1695,1697,1699 a 1899, en especial 1820, 1895). De estos documentos se deducen consultas, traslados de correos, y trabajos de redacción de escritos, relacionados con la especialización del marido (Derecho penal) y que no constan retribuidos. Existen incursiones propias de la Sra. Encarnacion en el Derecho penal (f.1872, 1892), y cooperaciones en el ámbito civil y penal, además de que la Sra. Encarnacion pudiera seguir trabajando en su campo. Las peticiones de opinión sobre documentos, aun no redactados por la esposa, suponen una colaboración profesional de calidad, no retribuida. Ciertamente, no parece que la esposa se encargara en general de la elaboración de los documentos, pero emitía opinión y completaba escritos. En todo caso, esta colaboración no fue tan determinante como para impedir a la Sra. Encarnacion su propia trayectoria y ello se reflejará, no solo por lo escaso del periodo (2011-2015), sino por la intensidad, en el porcentaje que devengará.

Ello es compatible con las declaraciones testificales (Sras. Felipe, Fidel y Fulgencio ) en el sentido de que los esposos nunca trabajaban juntos, pues todas las colaboraciones se realizaban a través del correo electrónico y en conversaciones personales.

En cuanto a la dedicación a la casa y la familia, también ha quedado demostrado que la dirección de hogar correspondió a la madre y ello constituye una sustancial mayor dedicación que ha facilitado el enriquecimiento del esposo. Con horarios ambos muy extensos, el hecho de que la madre regresara antes al hogar o no trabajara algunos viernes por la tarde, en comparación con la llevanza de los hijos al colegio por parte del padre por las mañanas y atendiendo a la colaboración de asistenta del hogar y de terceros se valora como causalmente significativo, pero con un alcance parcial. La valía personal y profesional de cada cual pudo desarrollarse en lo esencial y la mayor dedicación materna a la dirección del hogar es causa eficiente y determinante, con sacrificio propio, de un aumento patrimonial del esposo, pero en grado muy reducido.

Revertirá también ello en la fijación del porcentaje final.

La compensación económica del art. 232-5 CCCat no se basa, como sostiene el demandado, en el empobrecimiento o en el enriquecimiento injusto, sino en el desequilibrio patrimonial. Critica el Sr. Luis Alberto la pericial del Sr. Genaro por basarse supuestamente en documentos obtenidos de forma ilícita, pero las valoraciones se fundan en precios de mercado y datos de los Registros de la Propiedad y Mercantil, por lo que la queja no puede progresar. Tampoco está claro, ni se especifica, qué documentos hubieran sido sustraídos supuestamente de forma ilícita. Todo ello sin perjuicio de la valoración que proceda de este medio probatorio.

3.2 Procede ahora entrar en las valoraciones.

Sr. Luis Alberto :

No parece razonable que el esposo presente, para algunos inmuebles, hasta dos valoraciones alternativas (Sres. Violeta y Ricardo ) e iremos discerniendo bien por bien.

Su patrimonio final:

- Piso de calle DIRECCION003 NUM003, NUM004, NUM005, propiedad del Sr. Luis Alberto por escritura de compraventa de 9 de septiembre de 2009 (f.431); pericial del Sr. Genaro, economista generalista, euros:

233.825,60 euros; perito Sra. Violeta, API, 170.000 euros (f.2441); parece más próxima la valoración del práctico y, vendido al parecer por 180.000 (f.4035), estaremos a este último valor;

- Piso de CALLE000, NUM004 de Barcelona, comprada por ambos en 2010 (f.2360) adquirida la mitad de la esposa por el marido en 2011 (f.2382); pericial del Sr. Genaro, economista generalista, euros 361.636,76 euros; pericial del Sr. Ricardo, especialista en tasaciones, 287.484,94 euros (f.2436) (hay que destacar que este perito es el administrador de los inmuebles de la esposa y tiene conocimiento sobre el mercado); perito Sra. Violeta, API, 270.000 euros (f.2460); estaremos a la valoración del Sr. Ricardo, perito del demandado y administrador de las fincas de la demandante;

- Piso de DIRECCION002, NUM006, NUM007, adquirido en 2004; pericial del Sr. Genaro, euros 140.594,11 euros; perito Sra. Violeta, API, 150.000 euros (f.2463); estaremos a la valoración del Sr. Genaro por respeto al principio de rogación;

- 50% de piso en AVENIDA000 NUM005, NUM008, NUM004, DIRECCION005; pericial del Sr. Genaro , euros: 199.122,58, mitad de 398.245,16; perito Sra. Violeta, API, 180.000 euros (f.2450); estaremos a la pericial de la perita práctica;

- 50% de piso de CALLE002, NUM009, NUM010, NUM008 de Barcelona (escritura pública de 20 de julio de 1997); pericial del Sr. Genaro, 302.749,82 euros, la mitad de 605.499,72; perito Sr. Ricardo (f.3121) 302.749 euros; perito Sra. Violeta, API, 280.000 euros (f.2457); pende hipoteca, que restaremos al final, al no venir discriminada en la pericial del Sr. Genaro; estaremos al valor esencialmente coincidente de peritos;

- Piso de DIRECCION001, NUM007 - NUM011, NUM005, registral n. 22521, propiedad del Sr. Luis Alberto por escritura de compraventa de 23 de julio de 2012 (f.433); pericial del Sr. Genaro, economista, euros: 378.000; pericial del Sr. Ricardo, especialista en tasaciones, 284.653,63 euros; perito Sra. Violeta, API, 256.000 euros (f.2443); por préstamo pesa hipoteca por valor de 176.469,63 euros (f.2469), pero la restaremos al final, al no venir discriminada en la pericial del Sr. Genaro; estaremos al valor del Sr. Ricardo;

- Parking DIRECCION001, NUM007 - NUM011, propiedad del Sr. Luis Alberto por escritura de compraventa de 23 de julio de 2012 (f.432); pericial del Sr. Genaro, euros: 10.690,06 euros;

- Finca de CALLE004, NUM004 de DIRECCION006, constaba a nombre de tercero a pesar de una anotación preventiva a favor del demandado (f.434), pero luego comprada por el demandado en escritura de 6 de marzo de 2007 (f.439); pericial del Sr. Genaro, euros: 590.910,62; perito Sra. Violeta, API, 390.000 euros (f.2446);

estaremos al valor de la API;

- Finca de CALLE005, NUM005 de DIRECCION006, adquirida en 2007; pericial del Sr. Genaro, euros:

112.775,85; perito Sra. Violeta, API, 88.000 euros (f.2454); estaremos a esta segunda valoración;

- Finca de CALLE005, NUM012 de DIRECCION006, adquirido en 2007, pericial del Sr. Genaro, euros 112.775,85; perito Sra. Violeta, API, 88.000 euros (f.2452); también acogemos esta última valoración;

- Piso de DIRECCION008 NUM013, NUM004, NUM004, propiedad del Sr. Luis Alberto por escritura de compraventa de 30 de diciembre de 2002 (f.444 y 1606); pericial del Sr. Genaro, economista, euros:

1.052.865,17; pericial del Sr. Ricardo, especialista en tasaciones, 824.028,62 euros; perito Sra. Violeta, API, 840.000 euros (f.2448); estaremos a la pericial del Sr. Ricardo;

- Terreno en CALLE006, NUM008 de DIRECCION007, propiedad del Sr. Luis Alberto por escritura de compraventa de 15 de enero de 2003 (f.448); no consta valor;

- Terreno en CALLE007, NUM014 de DIRECCION007, adquirido en 2015; pericial del Sr. Genaro, euros:

285.304,22; pericial del Sr. Eulogio, 115.000 euros (f. 2430, no dice su titulación); vendida en 2016 por 125.000 euros (f.4043 v.); estaremos al valor de venta;

- Embarcación de recreo: pericial del Sr. Genaro, euros 102.850; valoración Sr. Fernando, f.2473, 70.000 euros, precio de experto en el sector más ajustado al mercado;

- Mercedes K-....-CY : pericial del Sr. Genaro, euros 4.000;

- Saldos bancarios: pericial del Sr. Genaro y declaración de Patrimonio de 2014: 276.403,02 euros;

- Acciones de entidades diversas: pericial del Sr. Genaro y declaración de Patrimonio de 2014: 339.646,36 euros;

- Dinero no declarado: no cabe acoger la hipótesis del perito Sr. Genaro, especulativa, y hay que estar al dato cierto de la declaración de Patrimonio, a falta de mejor prueba: 76.015,03 euros;

Suman 3.667.264,77 euros. Sufren cargas (f. 534 v) de 473.963,06 euros (que incluyen las hipotecas de primera y segunda vivienda), lo que da un neto de 3.193.301,71 euros.

- Acciones Primorius, titular de cuatro inmuebles y dos vehículos. Las participaciones de una sociedad limitada tienen el valor que corresponda en mercado; sin embargo, siendo una sociedad patrimonial y a falta de mejor prueba se pueden valora por el importe de su patrimonio.

El total del activo de Primorius en el balance del impuesto de sociedades de 2014 ascendía a 581.189,90 euros (f.3748) y a 588.198,33 en 2015 (f.4060), pero no se acompaña la información contable completa, ni de los ejercicios posteriores, ni se modifica el activo en virtud de las nuevas compras.

La pericial del Sr. Genaro, economista, plantea múltiples criterios (valor razonable de intercambio, mejor valor neto realizable, precio libre comparable y valor de activos netos- NAV), parece optar, de forma matizada, por este último, hace una prospección sobre supuestos gastos imputados no vínculos al negocio, que computa, y concluye que la empresa vale 1.240.026,23 euros (f. 530 v., no determina el perito el valor por acción o participación, ni computa el 1% de la esposa). La valoración propuesta por el Sr. Genaro no vemos que sea muy justificada, especialmente si atendemos a que, fundamentalmente, la empresa se dedica a canalizar, en búsqueda de beneficios fiscales, la actividad esencialmente personal y profesional, como abogado, del Sr.

Luis Alberto, mediante la compra de inmuebles, y en tanto excede en mucho del valor de los activos.

El perito Sr. Marcos critica la metodología aplicada por el Sr. Genaro, en especial respecto a la confusión de bienes personales y sociales, la valoración del dinero oculto y de los inmuebles. Aparte de recoger como aceptables algunas de sus apreciaciones, en lo esencial no es un contra peritaje, sino de un peritaje sobre un peritaje. La pericial del Sr. Marcos (f.2568),auditor y censor jurado de cuentas, considera correcto el método de valor de activos netos -NAV- aunque discrepa del periodo medio contemplado, el sistema de fijación de los valores de los inmuebles y el porcentaje, toma las valoraciones de los peritos del demandado sólo sobre dos vehículos y un inmueble (sólo el de la CALLE001, a 31 de diciembre de 2014, sin que contemple los inmuebles adquiridos posteriormente; dice que es error contemplarlos en el patrimonio inicial, pero entendemos que hay que estar al patrimonio a la fecha establecida en el art. 232-6 CCCat ) y da una cifra ( 480.782,98 euros) que no podemos considerar, por ello, sin perjuicio de tener en cuenta que es la valoración mínima propuesta por el demandado. La falta de valoraciones de base alternativas nos ha de llevar a considerar, en principio, como aceptados los valores referidos por el Sr. Genaro.

- CALLE000 NUM015, NUM010, NUM004, propiedad de Primorius por compraventa de julio de 2015 (f.244); pericial del Sr. Genaro, euros: 175.024,95;

- CALLE000 NUM015, NUM012, propiedad de Primorius por compraventa de mayo de 2015 (f.247); pericial del Sr. Genaro, euros: 175.024,95;

- Córcega 709, tienda, propiedad de Primorius por compraventa de noviembre de 2012 (f.249 v.); pericial del Sr. Genaro, euros: 60.909,62; perito Sra. Violeta, API, 42.000 euros (f.2457), estaremos a la valoración del práctico;

- DIRECCION000 NUM016, NUM017 NUM004, propiedad de Primorius por compraventa de 12 de diciembre de 2013 (f.430); pericial del Sr. Genaro, economista, euros: 230.159,85; pericial del Sr. Ricardo, especialista en tasaciones, 184.789,16 euros (f. 24017); perito Sra. Violeta, API, 198.000 euros (f.2439); vendida en 2017 por 165.000 euros (f.4291 v.), estaremos a este último valor;

- BMW M6 Coupé: pericial del Sr. Genaro, euros 80.254,44 euros; valoración Sr. Narciso, f.2475, 65.000, precio de experto en el sector; no puede tener valor independiente del de la sociedad, que es la titular;

- BMW serie 1: pericial del Sr. Genaro, euros 14.188,89 euros; no puede tener valor independiente del de la sociedad, que es la titular; precio de experto en el sector Sr. Narciso : 12.000 euros;

Suman los muebles e inmuebles, como parte del activo neto, 634.049,90 euros. Entendemos que la cifra final del valor de las acciones o participaciones (cuyo número no nos consta, pero sí el porcentaje) es de 160.086,84 euros, el 99% valor de 627.709,40.

No se computan como donaciones colacionables la parte del precio de las mitades indivisas de la vivienda familiar y de la segunda vivienda que consta en sendos documentos privados como préstamos del marido a la mujer y que ha reclamado judicialmente en juicio declarativo ordinario.

El total patrimonio final del esposo asciende a 3.820.351,61 euros.

Sra. Encarnacion :

Su patrimonio final:

- 1% de participaciones de Primorius: 6.340,49 euros.

- 50% de piso de CALLE002, NUM009, NUM010, NUM008 de Barcelona (escritura pública de 20 de julio de 1997); pericial del Sr. Genaro, 302.749,82 euros, la mitad de 605.499,72; perito Sr. Ricardo (f.3121) 302.749 euros; perito Sra. Violeta, API, 280.000 euros (f.2457); pende hipoteca, su mitad, a falta de mejor prueba: 21.890 euros (f.1811); estaremos al valor esencialmente coincidente de peritos y, restada la carga, al valor de 280.856,86 euros;

En su contestación (f.2051) el demandado menciona el contrato privado de 20 de julio de 1997. A efectos meramente prejudiciales civiles e internos, hemos de pronunciarnos sobre su naturaleza y alcance. El origen de parte del numerario para la compra del piso de la CALLE002 (documento n. 79 de la demanda, f.736), de 94.882 euros figura pagado por el esposo y debe resolverse (sin perjuicio de lo que se resuelva en e ldeclarativo) en el sentido de valorar el bien como perteneciente por mitad a cada cónyuge, sin perjuicio del derecho de crédito que ostente el esposo. No juega por ello la presunción del art. 232-3 CCCat. Tampoco jurará como atgribución patrimonial a los efectos del art. 232-6 CCCat, debiendo considerarse que cada cónyuge aportó de su peculio la mitad del precio.

- 50% de piso en AVENIDA000 NUM005, NUM008, NUM004, DIRECCION005; pericial del Sr. Genaro, euros: mitad de 398.245,16; perito Sra. Violeta, API, 180.000 euros (f.2450); estaremos a la pericial del API;

Resultado similar, en cuanto a análisis de documental, resulta de la compra de la finca de DIRECCION005 (documento n. 80, f.738 v.), con finalidad prejudicial interna. Se trata de una compra por 25.680.000 ptas. de la que la esposa reconoce préstamo de 10 millones (60.110 euros, se une cuadro de amortizaciones), de modo que no hay aceptación de titularidad exclusiva del esposo, sino de ambos, el bien tampoco será atribución patrimonial. Las cuotas fueran impagadas y haya reclamación del esposo por carta de 3 de noviembre de 2015 (f.2357).

- Las fincas de CALLE003 no se computan, por provenir de herencia, ni las ventas, ni las hipotecas derivadas tras la división en propiedad horizontal;

- 90.000 euros por extinción del condominio del piso de Plaça DIRECCION004, NUM004 de Barcelona (f.2386 v.).

Suma el patrimonio final de la esposa 557.197,35 euros La diferencia entre ambos patrimonios asciende a 3..263.154,26 euros. Sobre esta cifra entendemos que el porcentaje a aplicar, en función del periodo acreditado de colaboración profesional no retribuida y de dedicación a la casa ha de ser del 8% (20 años de dirección no esencial de la casa, 5 años, sobre 20 de matrimonio, dedicación compatible con el propio ejercicio de la profesión), lo que sitúa la cifra en 261.052,34 euros.

A los efectos del art. 232-6 CCCat, adquiridas la vivienda familiar y la segunda vivienda en común y proindiviso,cada uno con su dinero, complementada la falta de dinero de la esposa por unos préstamos que recibió del marido, no cabe considerar ninguna atribución patrimonial.

3.3 Con estos datos, hay que concluir que procede conceder compensación económica por razón del trabajo de 261.052,34 euros.

4. LA CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD El juez incluye en el fallo la obligación del padre de pagar 2.536 euros para el pago de su parte de los gastos extraordinarios de los hijos, consistentes en el carné de conducir, un ordenador portátil y unas gafas de sol para el hijo Luis Alberto, y otro ordenador, el coste de la instalación de un disco duro y 70 € por el dentista, de Alonso.

El Auto de medidas provisionales de 4 de diciembre de 2015 fijó alimentos a cargo del padre de 5.500 euros al mes y el 90% de los gastos extraordinarios. No es que no haya cambiado el nivel de gasto atendido con las medidas provisionales, como dice el apelante, sino que el juez considera esos gastos como extraordinarios (no los computa, pese a la reclamación de la madre, en la pensión de alimentos) y por ello son debidos. Se trata de una concreción que la madre podría haber reclamado en ejecución de medidas provisionales y que el juez integra en la resolución del pleito principal.

5. USO DE SEGUNDA VIVIENDA El uso de la segunda vivienda no procede, no solo porque la jurisprudencia que se cita viene referida a supuestos en que concurre un interés público (la protección de menores y los dos hijos son aquí ya mayores de edad) y es anterior a la vigencia del Libro II, sino también porque, como dice la recurrente, no es criterio legal ni judicial. La Ley no permite pronunciamiento, por tratarse de una segunda vivienda ( art. 233-4 CCCat y SAP, Civil sección 18 del 12 de marzo de 2014 (ROJ: SAP B 2841/2014 - ECLI:ES:APB:2014:2841) y SAP, Civil sección 18 del 13 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1650/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1650) y P, Civil sección 18 del 03 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP B 12341/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12341). La interpretación del art. 233-20.6 CCCat no contempla este supuesto sino la sustitución de la vivienda familiar por otra, o, excepcionalmente, la atribución de uso en interés del contacto de padre e hijos ( STSJ, Civil sección 1 del 28 de enero de 2013 (ROJ: STSJ CAT 688/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:688).

6. LAS COSTAS Las costas del recurso del Sr. Luis Alberto no se imponen al estimarse en parte y no se imponen tampoco las del recurso de la Sra. Encarnacion, por tratarse de primer pleito de divorcio, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

FALLO

1. Estimamos en parte el recurso de apelación de la Sra. Encarnacion y estimamos en parte el recurso de apelación del Sr. Luis Alberto y modificamos la sentencia apelada en el único sentido de:

a) Fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos en 3.000 euros al mes, con iguales prevenciones de pago y actualización y con efectos a partir de la fecha de esta sentencia;

b) Establecer una compensación económica por razón del trabajo de 261.052,34 euros, que devengará intereses legales.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3.º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16.ª, 1. 3.ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso del Sr. Luis Alberto hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15.ª L.O. 1/2009).

Confirmada la resolución respecto a la Sra. Encarnacion, dese el destino legal al depósito constituido (disp.

15.ª L.O. 1/2009), en su caso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de esta, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

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