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El protagonismo de los jueces; por Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo y académico de número de la Real Academia Española y de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

29/10/2018
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El día 27 de octubre de 2018 se ha publicado, en el diario La Vanguardia, un artículo de Santiago Muñoz Machado en el cual el autor considera que el problema de los ataques a la Constitución y las tensiones jurídicas que está provocando el independentismo se han dejado en manos de los jueces, sin proveerlos, mediante leyes adecuadas, de herramientas mucho más perfeccionadas que las que puede ofrecer una legislación sorprendida por la novedad ab­soluta de los acontecimientos.

EL PROTAGONISMO DE LOS JUECES

Uno de los síntomas más apreciables de la manifiesta declinación del independentismo es la confesión pública de sus errores de cálculo. No lo hacen todos los grupos defensores de la república catalana, y ni siquiera existen pronunciamientos formales, sino insinuaciones de mentidero, confidencias de tertulia o de entrevista y poco más. Pero cada vez más sinceras y frecuentes. Creían estar a las puertas de la secesión y, de repente, apareció el Estado en la escena. Tenían razones para creer que había hecho mutis por el foro huyendo del laberinto catalán. Pero no.

Después de los momentos de euforia, cuando se declaró y no se declaró la república independiente, empezó a verse claro que había que pasar por encima del Estado para conseguirlo. Las actuaciones concretas fueron entonces sustituidas por discursos, a veces rebosantes de bravuconadas, en los que se anunciaba el inmediato advenimiento de la república, pero desplazando poco a poco el momento glorioso en que esto sucedería. También se ha ido diluyendo el plan de preparar de inmediato la Constitución de la Catalunya independiente.

Mientras, siguen en prisión preventiva algunos dirigentes de primera línea, y se acaba de abrir el juicio oral a cuyo término, según las hipótesis más plausibles, serán condenados a un puñado de años de prisión. Algunos de los protagonistas han confesado que no habían contado con esto. O que no creían que lo suyo fuera para tanto. Tampoco les habían dicho que torcer el camino de la justicia en un Estado de derecho era imposible.

De la justicia es de lo que más se habla estos días en España. En particular, de su independencia, del juego efectivo de la separación de poderes, de si la política ha sido sustituida por el arbitrio de los jueces.

La cuestión del papel de los jueces en asuntos de relevancia política viene de antiguo. La excesiva libertad de decisión de los tribunales en Francia durante el Antiguo Régimen justificó la gran corrección revolucionaria de 1789, que recondujo su función a los estrictos términos expresados anticipadamente por Montesquieu en De l’esprit des lois: el juez no puede ser otra cosa que “la bouche qui prononce les paroles de la loi”. La subordinación estricta a la ley, sin ningún margen para la creatividad, se convirtió en el gran remedio para reconducir los excesos de la justicia, “ese poder tan terrible para los hombres”, como dijo el mismo filósofo ilustrado.

Pasados los momentos revolucionarios más radicales, la práctica demostró que el sistema judicial no podía funcionar con un corsé tan rígido y estrecho. Y resurgió la jurisprudencia (antes en el ámbito penal que en ningún otro) y se fueron ensanchando los márgenes de interpretación y de arbitrio de los jueces y tribunales. Cuando, desde principios del siglo XX, se les reconoció la potestad de controlar y anular decisiones de los gobiernos y administraciones públicas y, más tardíamente, del propio legislador, recorrió Europa un torrente de críticas que temían el establecimiento del “gobierno de los jueces”, cuyas características desarrolló Édouard Lambert en un libro de referencia. En la actualidad se ha concluido felizmente que esos poderes de control puestos en manos de la justicia son imprescindibles para que el Estado de derecho funcione.

El juez, en verdad, nunca ha podido actuar aislado de la política porque, como observó P. Calamandrei, siempre ejecuta decisiones políticas que formula el legislador. Pero aun en tales casos es el legislador el que adopta la decisión política fundamental. Esta relación del juez con la legalidad sólo se torna patológica cuando aquel adopta decisiones políticas directamente, sin la intermediación del legislador o sobreponiéndose a él. De vez en cuando aparecen en los estados de derecho individuos de esta clase: se los ha denominado petits juges en Francia, pretori d’asalto o toghe rose en Italia; jueces estrella entre nosotros.

También quiebra la relación del juez con la legalidad cuando esta es ambigua, insuficientemente densa o, simplemente, inexistente para regular una determinada situación. Si no hay regulaciones establecidas por el legislador que contemplen los hechos que se someten a la decisión de la justicia, el legislador está abdicando de su función y delegando en los jueces y tribunales la creación de las normas mediante un ejercicio de interpretación extremo.

Las peculiaridades del procés están creando repetidamente situaciones de esta clase. La inventiva de algunos protagonistas del secesionismo y las muy variadas martingalas utilizadas para dejar sin aplicación la Constitución y el Estatut, en las partes y momentos que convienen; la creación de instituciones incompa­tibles con la legalidad vigente o la adopción de ­decisiones que escapan a las competencias del legislador autonómico son a veces muy difíciles de calificar desde el punto de vista de las responsabilidades que contraen sus autores. Por ejemplo, no cabe la menor duda de que en ningún Estado de derecho es admisible un asalto a la Constitución justificado por la voluntad secesionista de parte de los habitantes de un territorio. Sin embargo, se discute acerca de cómo calificar esa intentona porque no existen regulaciones precisas adaptadas a las novedades del caso. Otro ejemplo: parece que el Consejo de Estado se muestra atribulado a la hora de recomendar qué puede hacerse con la reprobación del Rey, acordada por el Parlament de Catalunya. Es un acuerdo político, sin efectos prácticos. Pero ¿tiene competencia el Parlament para adoptar una decisión como esa? ¿Cómo se conjuga desde la perspectiva de la inmunidad constitucional del Monarca? ¿Cómo se anula? Otro más: ¿cuál es la calificación más adecuada de la decisión de crear el consejo de la república, con sede en Bruselas y competencias de dirección informal sobre las instituciones de la Generalitat?

El problema de los ataques a la Constitución y las tensiones jurídicas que está provocando el independentismo se han dejado en manos de los jueces, sin proveerlos, mediante leyes adecuadas, de herramientas mucho más perfeccionadas que las que puede ofrecer una legislación sorprendida por la novedad absoluta de los acontecimientos.

La jurisprudencia

Al principio de la Revolución Francesa se exigió a los jueces que no se atrevieran a desviarse de la ley ni tan siquiera para interpretarla creando jurisprudencia (dijo Robespierre a la Asamblea que “la palabra jurisprudencia debe ser borrada de nuestra lengua. En un Estado que tiene Constitución y legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra que la ley”). Si le cabía al juez alguna duda sobre el sentido de algún mandato del legislador, debía consultar al legislador mismo para que la resolviera (référé legislatif, se denominó esa fórmula).

En la actualidad los tribunales utilizan técnicas seguras para resolver problemas de insuficiencia de la ley, pero, al mismo tiempo, en todos los sistemas constitucionales se ha afianzado la exigencia de que la ley ha de ser clara y, cuando es restrictiva de los derechos individuales, debe ser necesariamente densa y completa, delimitando con precisión las conductas que limita o reprueba.

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