Iustel
La Audiencia de Salamanca confirma el fallo condenatorio del Juzgado por el que se anula, por falta de transparencia, la cláusula IRPH establecida en una escritura de préstamo hipotecario.
La entidad recurrente trata de defender su licitud argumentando que se encuentra delimitada de forma separada, con especial resaltado en negrita y con información de dónde aparece publicado el índice, así como adecuada concreción del diferencial a adicionar al tipo básico, etc. También alega que, en la escritura, el Notario autorizante afirma tener a la vista la oferta vinculante.
Ninguno de tales argumentos ha sido acogido por la Audiencia: lo único que aporta el Banco es la escritura, donde aparece todo un “marasmo de datos y conceptos” que consumen casi diez folios, dentro de los cuales aparece la cláusula. Siendo cierto que el Notario autorizante declara haber tenido a la vista la oferta vinculante, “sorprende, sin embargo, que no conste documento alguno de su entrega a los consumidores demandantes”, considerando que se trata de una herramienta fundamental de la exigible información precontractual, exigida por el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.
Hay falta de transparencia, por ausencia de “comprensibilidad real de la cláusula”. La exigencia de información clara y comprensiva no se cumple simplemente mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible. Es necesario acreditar la existencia de “simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación, e información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir, con el fin de que los clientes lleguen a conocer y comprender la repercusión económica que supone en la vida del contrato.” Dicho de otro modo, no es suficiente con que los actores tuvieran noticia de la existencia de la misma en el contrato, sino que se requiere la acreditación de que se les brindó toda la información necesaria para que conocieran su funcionamiento concreto y su relación con el resto del clausulado, información referida a destacar que se trataba de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y permitirles conocer la carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que representaba- y la carga jurídica que asumían con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos, etc.
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Salamanca
Sección: 1
Fecha: 19/03/2018
N.º de Recurso: 814/2017
N.º de Resolución: 103/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial Civil de Salamanca
Sentencia
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 222/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala N.º 814/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Apolonio representado por la Procuradora Doña Amelia Rodríguez Collado y bajo la dirección del Letrado Don Jesús De Castro Gil y como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.
ANTECEDENTES DE HECHO
1.º.- El día 17 de julio de 2017, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Peñaranda de Bracamonte, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimada la demanda presentada por el Procurador D.ª Amelia Rodríguez Collado, en nombre y representación de D. Apolonio, contra Banco Popular Español S.A, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño.
1.- DECLARO LA NULIDAD de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes el día 9 de Mayo de 2002, que fija el índice referencia al IRPH, y la denominada cláusula suelo, que ha limitado la fluctuación a la baja del interés variable pactado al 5% por considerarlas abusivas.
2.- SE CONDENA a la entidad demandada a recalcular los intereses de Euribor más el diferencial pactado de 0.250% sin tener en cuenta la cláusula suelo, desde el inicio del contrato hasta la fecha en que se dicte sentencia, debiendo devolver al demandante el diferencial de intereses resultante, incrementándose las cantidades indicadas en los intereses por mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que comenzaran a devengarse desde la firmeza de la presente resolución en que se reconoce la procedencia de la reclamación efectuada.
Con imposición de costas a la demandada.
2.º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia de instancia, en los términos que constan en la alegación tercera "in fine" de este escrito.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte resolución desestimando el recurso planteado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
3.º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de marzo de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
4.º.- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), con fecha 17 de julio de 2017, la cual, estimando la demanda promovida en su contra por el demandante, Apolonio, declaró la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes el día 9 de mayo de 2002, que fija el índice de referencia al IRPH, y la denominada cláusula suelo, que ha limitado la fluctuación a la baja del interés variable pactado al 5% por considerarlas abusivas, condenando a la entidad demandada a recalcular los intereses de Euribor más el diferencial pactado de 0,25%, sin tener en cuenta la cláusula suelo, desde el inicio del contrato hasta la fecha en que se dicte sentencia, debiendo devolver al demandante el diferencial de intereses resultante, incrementándose las cantidades indicadas en los intereses por mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC, que comenzarán a devengarse desde la firmeza de la presente resolución en que se reconoce la procedencia de la reclamación efectuada; con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.
Y se interesa por la referida entidad recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia en los siguientes términos: se deje sin efecto la nulidad del índice de referencia pactado en la escritura de novación, y se deje sin efecto la condena en costas.
SEGUNDO.- En el escrito de recurso de apelación que nos ocupa, en resumen, la entidad apelante viene, de una u otra manera, en primer lugar, a reprochar a la sentencia de instancia un error valoratorio de prueba, al haber declarado la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario litigioso, de 9-5-2002, en la que se fija y pacta como interés variable el índice de referencia denominado IRPH (principal y sustitutorio), en el entendimiento de que se equivoca la juzgadora a quo al considerar (fundamento jurídico cuarto) que la tal cláusula que contiene dichos índices no cumple los requisitos o supera los controles de incorporación o inclusión y de transparencia, exigibles entre otros en los arts. 5 y 7 de la LCGC, con enumeración de supuestas omisiones que, según dicha sentencia, expresarían ese incumplimiento, tales como la inacreditación de la entrega previa al contrato de la oferta vinculante a los clientes, la no realización de escenarios de préstamos y créditos con otros tipos de referencia, la falta de información precontractual suficiente sobre el dicho índice, con desequilibrio o perjuicio económico para los prestatarios, etc.).
Equivocación o error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la sentencia impugnada, en opinión de la apelante, por no haberse considerado en la misma, en primer término, que está acreditado de modo bastante que la discutida cláusula era clara, sencilla, concreta y de fácil y directa comprensión mediante la simple lectura de su texto, -incorporado al contrato de préstamo, o sea, en la escritura notarial-, antes o al momento de su firma.
Fácil, en cuanto que viene adecuadamente delimitada de forma separada, en párrafos diferenciados, con especial resaltado en negrita del interés de referencia cuestionado, y con información de dónde aparece publicado el índice, así como adecuada concreción del diferencial a adicionar al tipo básico, etc.
Y, de otra parte, la sentencia debió tomar en consideración, según jurisprudencia pacífica y las Directivas comunitarias a tener en cuenta, que el interés forma parte del objeto principal del contrato de préstamo, que es uno de sus elementos esenciales, pues, constituye el precio del contrato, etc., de modo que no es factible llevar a cabo sobre dicha cláusula control alguno de abusividad acerca de su contenido, aun sean consumidores los prestatarios, ni cabe declarar su nulidad por falta de adecuación entre el precio y retribución, ni sustentarse en un supuesto desequilibrio entre las prestaciones de una y otra parte contratante, siendo así que, en este caso, no hay datos que evidencien tal desequilibrio o déficit en la incorporación de la cláusula, ni la falta de transparencia en la negociación de su contenido.
Por último, es de dejar constancia de que la única prueba que arguye y presenta el Banco recurrente para sustentar sus planteamientos, es el contenido de la escritura pública litigiosa de 9-5-2002 (unida a los folios 26 a 79; dado que en su escrito de proposición de prueba tan sólo interesa la incorporación a los autos de los documentos aportados con la demanda y la contestación) y, en especial, la mención en la misma del Notario autorizante, referida a que, teniendo a la vista la oferta vinculante, no observa discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta y las cláusulas de la escritura..., o a que los índices pactados como principal y sustitutivo son oficiales y aquellos a los que se refiere la disposición adicional de la Orden de 5-5-1994, etc.
Así las cosas, tal y como se encarga de poner de manifiesto la defensa de los demandantes-apelados en el escrito de oposición al recurso que nos convoca, tratándose el presente de un supuesto casi idéntico al resuelto por esta misma Sala en el Rollo 785/2016 (sentencia de 31 de marzo de 2017 ), - resolución que se transcribe y copia casi literalmente-, es inevitable traer a colación determinadas consideraciones de la misma, asimismo, con trascendencia en el presente, ya que, debemos ya señalar que no yerra la sentencia de instancia, al concluir que esta cláusula, calificada de condición general de la contratación, debe ser declarada nula, por falta de acreditación de que la misma supere el control de inclusión o incorporación, determinado en los arts. 5 y 7 de la LCGC, al no constar que se le entregara a los actores la preceptiva oferta vinculante con el contenido de la Orden de 5-5-1994, y por falta de superación del control de transparencia cualificado, al no destacarse como elemento principal del contrato y haberse omitido a los prestatarios, que son consumidores, la información suficiente acerca de los distintos índices de referencia susceptibles de aplicación a la operación y de su coste económico, lo que la convierte en abusiva y en causante de un evidente e importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de los demandantes, y de perjuicio, etc.
Dejando a un lado las explicaciones que esta misma Sala dio en dicha sentencia (fundamento jurídico segundo), en lo relativo a los pronunciamientos jurisprudenciales que avalan la licitud del citado índice de referencia de préstamos hipotecarios (por su carácter oficial, y dificultades para su manipulación por las entidades financieras), y reiterando una vez más que ha de concordarse con el Banco recurrente en la no viabilidad de realizar un control de abusividad del tipo de interés remuneratorio que nos ocupa (por ser elemento integrante del objeto principal del contrato), sin embargo, nuevamente, debe confirmarse que sí es factible la aplicabilidad de la LCGC y el sometimiento de la cuestionada cláusula 3.2 del contrato litigioso al doble control de transparencia en el ámbito de la contratación con consumidores, que es lo que se realiza en la sentencia de instancia; es decir, como cláusula que define el objeto principal del contrato, no cabe el control del precio, pero sí el análisis del control de transparencia que comprende el control de inclusión, -la información que se le dio al cliente-, y el control de comprensibilidad, -si llegó a entender éste el contenido de la cláusula y lo que significaba...- (así se establece en el parágrafo 191 y siguientes de la conocida STS de 9-5-2013; y en la STS, Pleno, de 8 de septiembre de 2014 y SSTS posteriores de 25-3-2015, 29-4-2015, 23-12-2015, etc.).
TERCERO. - De principio, el apartado 3.º de la escritura litigiosa, referido a "intereses", se vertebra o desarrolla hasta en cinco subapartado ("tipo de interés inicial", "variación del tipo de interés inicial con tasa de bonificación", "límite a la variación del tipo de interés aplicable", "revisión de interés pactado" y "fecha de inicio de devengo de intereses", que consumen casi 10 hojas o folios, y resulta que en tan extenso apartado se contienen las dos cláusulas litigiosas objeto de la pretensión de nulidad en esta litis.
Con tal marasmo de datos y conceptos, no puede aceptarse que resultó debidamente destacado y diferenciado específicamente en el marco de la cláusula el carácter esencial de la misma, dado que, por su amplio contenido no resulta fácil desprender el esencial carácter que para el desenvolvimiento del contrato presentaba, en cuanto que no se íntegra de modo diferenciado dentro de las estipulaciones que se realizan para determinar el tipo de interés, lo cual no aboga en pro de su trascendencia, al no existir simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación acreditados, ni información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir, con el fin de que los actores llegasen a conocer y comprender la repercusión económica que suponía en la vida del contrato.
Incluso, si se hubiera dado la opción de elegir entre unos u otros índices, lo importante es que se hubiera acompañado prueba acreditativa de que se informó de la diferencia y repercusión entre optar entre unos y otros...; y de todo ello la orfandad probatoria es manifiesta.
Insistimos: salvo la escritura litigiosa, el Banco demandado no ha presentado ninguna otra clase de prueba en pro de sus pretensiones. Por tanto, no se puede acoger el argumento, como mantiene la parte apelante, de que la cláusula analizada supera el control de transparencia, por insertarse en un contrato firmado por los prestatarios o por haber optado por su aplicación, al fallar la base de tal afirmación, cual es la no acreditación del cumplimiento de la debida información a los actores de sus verdaderas repercusiones económicas en la vida del contrato...
Lo que no se suple con el alegato de que el Notario hizo mención en la escritura al hecho de que tuvo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante, pues, sorprende, sin embargo, que no conste documento alguno de su entrega a los consumidores demandantes, aun se reseñe que el texto proyectado de la escritura estuvo a disposición de la parte prestataria en su despacho para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento...
Está ausente la acreditación de la entrega de la oferta vinculante a los clientes, como herramienta fundamental de la exigible información precontractual..., y, en estas circunstancias, existe un déficit en la escritura pública acerca de las condiciones necesarias para superar el control de trasparencia, que encuentra su punto de partida en la no entrega de la oferta vinculante acerca de las condiciones del préstamo, en cumplimiento del art. 5 de la OM de 5 de mayo de 1994, Si se detecta una falta de información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ni se demuestra decisivamente que hubo simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés IRPH en el momento de contratar, y por ello información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de clientes no se les ofertaban las mismas, no pueden aceptarse las tesis de la recurrente, a quien, ex art. 217 LEC, compete probar que explicó a los clientes la cláusula que contiene el interés variable en tales condiciones y que les ofreció otras alternativas, o sea, que el índice IRPH no fue la única propuesta y que dentro del posible abanico pudieron elegir...
Decíamos en aquella sentencia que...el que la cláusula venga redactada de manera clara y comprensible no implica solamente que deba posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la LCGC), supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Repite la jurisprudencia que no basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el citado art. 5.5, al resultar preciso, también, que sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá; esto es, conocimiento real y razonablemente completo de cómo juegan o podían jugar la cláusula en cuestión en la economía del contrato, en concreto, sobre cómo se determinaban los tipos de referencia en cuestión, su evolución, las diferencias sobre ello con otros, etc.
Y al no constar nada de ello, ha de partirse de que se produjo un desequilibrio sustancial en perjuicio de los demandantes-apelados, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que les suponía obtener la prestación objeto del contrato según contratasen con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo...
Tampoco, en el supuesto enjuiciado, la cláusula controvertida puede pasar el filtro de la transparencia, porque se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se asegurase de que los clientes comprendían su contenido, sin explicarles la forma de determinar este índice por el Banco de España, ni las diferencias entre el IRPH y el resto de los índices y su comportamiento en los últimos años, no pudiendo desconocerse que el "IRPH Entidades" ha encontrado valores superiores al "Euribor".
En definitiva, no puede estimarse superado el control de transparencia, como se significa en la sentencia de instancia, pues si bien podría justificarse la superación del control de inclusión con la documental aportada, en ningún caso, de la misma puede inferirse que la entidad demandada proporcionara información clara, comprensible y detallada sobre los extremos antes mencionados. Esto es, podría admitirse que el control de inclusión o de transparencia formal o documental quedó salvado, pero no cabe admitir que haya prueba de que ha venido superado el segundo control de transparencia, -el de comprensibilidad real de la cláusula litigiosa-, porque no es suficiente con que los actores tuvieran noticia de la existencia de la misma en el contrato, sino que se requiere la acreditación de que se les brindó toda la información necesaria para que conocieran su funcionamiento concreto y su relación con el resto del clausulado, información referida a destacar que se trataba de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y permitirles conocer la carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que representaba- y la carga jurídica que asumían con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos, etc.
Es por lo que también aquí, las conclusiones a las que llega la juzgadora a quo, al respecto de dicho cualificado control de transparencia respecto del caso concreto que examinamos, son de aceptar por este órgano de alzada, pues, se asientan en una valoración conjunta de la prueba que pueda reputarse ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, antes, al contrario, es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
CUARTO. - En conclusión, el presente recurso de apelación ha de venir desestimado en su totalidad y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder judicial.
En atención a lo expuesto, en nombre del rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,
FALLAMOS
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A ., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de 1.ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte, con fecha 17 de julio de 2017, en el Juicio Ordinario n.º 222/2017, del que dimana el presente Rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
