Diario del Derecho. Edición de 16/07/2018
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  • EDICIÓN DE 02/04/2018
 
 

A juicio del TSJCyL la pena mínima impuesta a un residente de larga duración, por la comisión de un delito de hurto y robo con fuerza en las cosas, no es suficiente para decretar su expulsión

02/04/2018
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La Sala estimación el recurso interpuesto y revoca la sanción de expulsión impuesta al actor en virtud del art. 57.2 de la LOEX. Afirma que dicho precepto puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros con residencia de larga duración, como el apelante, siempre que su conducta personal constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución de expulsión; añade, que antes de adoptar la expulsión la Administración debe tomar en consideración las circunstancias personales del sancionado.

Iustel

En este caso, si bien el actor fue condenado por un delito de hurto y robo con fuerza en las cosas, y que en principio su conducta supone una amenaza real y actual, sin embargo, no constituye una amenaza grave al orden público o a la seguridad pública, pues los delitos no son de extremada gravedad. A lo anterior se une que la resolución impugnada no ha tenido en cuenta las circunstancias personales del expulsado, como es que sus padres y hermanos residen en España y sus padres han adquirido la nacionalidad española, llegó a España cuando tenía 9 años, por lo que todo su desarrollo como persona se ha producido en España, y no consta que en su país tuviera familiares cercanos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 1.ª

Sentencia 199/2017, de 20 de octubre de 2017

RECURSO Núm: 121/2017

Ponente Excmo. Sr. JOSE MATIAS ALONSO MILLAN

En Burgos a veinte de octubre de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 121/2017, interpuesto por don Carlos Alberto, contra la sentencia 55/2017, de fecha 19 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 28/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por la que se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada contra la resolución de fecha 27 de febrero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Carlos Alberto, con NIE NUM000, del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español por un período de 5 años, por imperativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero; reduciendo el período de 5 años a un periodo de 1 año, pero manteniendo que la expulsión conlleva la extinción de la Autorización de Residencia Permanente concedida con fecha 30/01/2006, de la que es titular y que extiende la prohibición de entrada a los territorios de los Estados del Espacio Schengen y a cualquier otro Estado con el que España haya suscrito acuerdo al efecto.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Carlos Alberto, representado por la procuradora doña Paula Gil-Peralta y defendido por el letrado Sr. Ligero Rangil, y, como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Segovia, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

ANTECEDENT ES DE HECHO

PRIMERO - Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en Procedimiento Abreviado número 28/2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el letrado sr. Ligero Rangil he de anular y anulo la Resolución de 27 de febrero de 2017 por la que se acuerda la expulsión de España de Carlos Alberto, en el único sentido de fijar la duración de la prohibición de entrada en un año, manteniendo el resto de la resolución.

No se hace especial pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicitaba se dicte sentencia por la que acuerde revocar la sentencia apelada, anulando la sanción de expulsión acordada respecto de Carlos Alberto, así como la extinción de su permiso de residencia y el resto de efectos derivados de aquella.

Dado traslado del mismo a la Administración, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2017.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la recurrente-apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- La Sentencia que ahora se viene a recurrir incurre en vulneración del art. 57.5 LOEX, dado que, tanto la resolución administrativa en su día dictada, como la Sentencia del Juzgado a quo, fundamentan la sanción de expulsión sobre la base del art. 57.2 LOEX, pero ello sin tener presente lo estipulado en el art. 57.5 de dicho cuerpo normativo, sin atender a los límites y criterios establecidos por el apartado 5.b.

2.- El art. 54.1.a) de la LOEX se refiere a las infracciones previstas como muy graves en la Ley; ninguna de las cuales ha sido cometida por Carlos Alberto, ni se alega en tal sentido norma, que por otra parte se encuentra derogada desde el 1 de julio de 2015. Por tanto no refiere la posibilidad de imponer la sanción de expulsión para los casos en que se alega como causa de la misma la comisión de un delito, sino que habla de infracciones de la misma naturaleza a las contempladas en el art. 54.1.a) LOEX. La aplicación del artículo 57 al caso concreto presente supondría además una violación del principio general del derecho que obliga a la interpretación más restrictiva y favorable al reo de las normas sancionadoras o limitadoras de derechos, como es el caso que nos ocupa, al interpretarse el término infracción englobando en él tipos delictivos más allá de las infracciones administrativas reguladas en dicho título.

3.- Se produce error en la valoración de la prueba. Tanto la resolución administrativa de 27 de febrero de 2017 (documento 1 de nuestra demanda), como la sentencia que se recurre, omite una valoración de las circunstancias personales, económicas, familiares, laborales.... de Carlos Alberto, limitándose a manifestar la inexistencia de arraigo al no respetar las normas básicas de convivencia al concurrir los hechos delictivos alegados de contrario. Cuando nos encontramos ante residentes de larga duración no puede aplicarse de manera automática la sanción de expulsión por la sola concurrencia del hecho ilícito, sino que es preciso atender y ponderar las circunstancias concurrentes y más concretamente los reseñados en el apartado b) del art. 57.5. Siendo que en el presente caso solo se aprecia el elemento de la edad de mi mandante para rebajar de cinco a un año la medida de expulsión.

4.- Nos encontramos con un chico de 22 años de edad, que vino a España con su familia (padres y hermanos) cuando contaba con tan solo 8 años, de manera que lleva residiendo aquí cerca de 14 años. Ha cursado todos sus estudios de primaria y posterior formación profesional en Soria. En la actualidad compagina dos empleos tal como consta en el contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Soria como peón de construcción (documento número 17 y 18 de la demanda) y como repartidor de comida a domicilio (cuyo contrato se aportó en el acto de la vista). Lleva desde los 8 años en nuestro país y no ha conocido otra cultura ni otra forma de vivir y relacionarse. Tanto los padres de mi mandante como uno de sus hermanos ostentan la nacionalidad española, estando el resto de la familia a la espera de la finalización de la tramitación de sus respectivos expedientes de nacionalidad (constan como documento número 25 y 26 de la demanda).

5.- Carece de los más básicos contactos en su país que le permitan una mínima supervivencia, dado que toda su familia radica en España (Soria), no teniendo ningún familiar directo en Marruecos. La familia de Carlos Alberto dejó todo en su país para venir a España y comprar la vivienda familiar de la que desde el año 2007 es titular. Sin que mi mandante tuviera siquiera donde poder residir en su país de origen. En los casi 14 años que lleva residiendo en nuestro país no ha ido a Marruecos más que en 4 ocasiones.

6.- La formación y títulos que ostenta nuestro mandante no le servirían para nada en Marruecos, sin que pueda tampoco encontrar con facilidad un modo de subsistencia. La expulsión supondría la ruptura de los vínculos personales dado que tiene novia de origen soriano desde hace cinco años, de amistad dado que sus amigos de colegio y cursos de formación están todos en Soria.

7.- La expulsión implica también la retirada del permiso de residencia.

8.- Las consecuencias que la expulsión de Carlos Alberto tendría para el resto de la familia, lo son de gran relevancia: primero lo que ello significa desde un punto de vista afectivo y, segundo, la familia depende en gran medida de los ingresos económicos de Carlos Alberto para sostener y sufragar los gastos familiares.

9.- Se produce violación de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 y Jurisprudencia. Conforme a STC n° 131/2016 de 15 de agosto, o la STC n° 201/2016 de 28 de noviembre, que establece la obligación de ponderar las circunstancias personales y familiares concurrentes en el residente de larga duración antes de acordar una medida de expulsión como la que nos ocupa. En el caso que nos ocupa no se ha acreditado en absoluto que Carlos Alberto constituya una amenaza real y suficientemente grave; y ello por el hecho de haber acordado el juzgado penal la remisión de la pena. Los hechos que se alegan de contrario se producen en un momento muy puntual y localizado en el tiempo (año 2016).

10.- Todo ello nos llevaría además a incurrir en violación del principio de proporcionalidad entre la sanción que se pretende aplicar y las consecuencias derivadas de la misma, con los hechos por los que ya fue juzgado y sancionado en vía penal.

Por su parte, la Administración apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- En la propia Sentencia se dedica el Fundamento Jurídico Segundo a poner de manifiesto el cambio jurisprudencial que obliga a apreciar las circunstancias del artículo 57.5 en los casos de expulsión por causa del artículo 57.2, por lo que se puede concluir que existía conocimiento por el Juzgador de instancia respecto de la necesidad de apreciar tales circunstancias para resolver. En el Fundamento Tercero, se aprecia que la actividad delictiva reciente del actor le hace merecedor de consideración como amenaza real, actual y grave para el orden público, lo cual conlleva que, pese a tomarse en consideración las circunstancias del artículo 57.5, que es lo que obliga al Juez, se ratifica la expulsión por su peligrosidad.

2.- No concurre en el presente caso ninguna de las condiciones que se mencionan en el artículo 57.5.b), que invoca la parte actora. En ningún momento se aprecian en el recurrente las circunstancias de arraigo.

3.- El recurrente supone una amenaza real, grave y acreditada para el orden público, dados los delitos cometidos en España. Más, teniendo en cuenta que se han producido en fechas muy recientes, lo cual pone de manifiesto un deterioro en la conducta del actor. En cualquier caso, ni las circunstancias que se alegan pueden servir para justificar la existencia de arraigo ni se ofrece un principio de prueba suficiente del mismo.

4.- Tampoco se dan otras circunstancias del artículo 57.5. Faltan las consecuencias que se podrían derivar para la familia, habida cuenta de que como se reconoce en la demanda, la madre del demandante aporta ingresos con los que sostener a su familia, siendo que el actor se halla en un comportamiento delincuencial, por lo que caben serias dudas acerca de las consecuencias familiares.

5.- No se acredita la falta de relación con su país de origen, puesto que en el momento oportuno se aportó con el escrito de demanda copia del primer pasaporte, ya anulado, mientras que en el segundo, más reciente, se aporta una fotocopia incompleta, con unas pocas páginas del documento, por lo que se desconoce si el actor salió del territorio nacional hacia Marruecos y, si es así, cuántas veces lo hizo.

SEGUNDO.-Lo trascendente para la resolución de este pleito, es si procede aplicar o no procede aplicar lo recogido en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, teniendo en cuenta que se trata de un extranjero con autorización de residencia de larga duración, y el alcance interpretativo que debe darse a este precepto. Esta Sala ha venido recogiendo la influencia que ha tenido, en la interpretación de este precepto en relación con el art. 57.2, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009. Esta Sala se ha pronunciado en un supuesto de un residente de larga duración, entre otras, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada en el recurso de apelación 27/2012, de la que ha sido Ponente D. Eusebio Revilla Revilla, en la que se recoge también el criterio seguido por anteriores sentencias en las que se trataba igualmente de expulsiones de residentes de larga duración, de la siguiente manera:

"Y para clarificar los términos en que se ha planteado el presente debate, además de dar por reproducidos los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia de instancia y sobre todo el reiterado criterio que sobre la interpretación y aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha venido haciendo esta Sala (y que es sobradamente conocido por las partes) es preciso igualmente recordar que sobre una cuestión similar, aunque no totalmente idéntica, por cuanto que se refiere a la expulsión de residentes de larga duración por aplicación del citado art. 57.2 (situación de residencia de larga duración que al menos formalmente no se da en el caso de autos), se ha pronunciado tanto esta Sala en sus sentencias de fecha 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación 222/2011 y de fecha 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/20121 como también la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid, de este mismo TSJCyL de fecha 20.4.2012, dictada en el recurso de apelación núm. 703/2011, la cual en su fundamentación jurídica recoge diferentes pronunciamientos realizados sobre esta cuestión y lo expone y desarrolla con el siguiente tenor, que a continuación trascribimos pese a su extensión por resultar de interés:

““Po r otro lado, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, "Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana"-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente", y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado". Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 -y dada la condena al Reino de España a la que seguidamente haremos referencia- a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5.ª, n.º C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007, con la siguiente decisión:

"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España".

En lo que ahora interesa conviene significar que tras señalar el artículo 6 de la Directiva que "1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico", y el artículo 9 que "1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12". Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Asimismo, es muy expresivo, por contradictorio, el alegato de la Abogacía del Estado en defensa de su pretensión de que se desestimara el recurso promovido por la Comisión de las Comunidades Europeas, en el sentido, según relato de los antecedentes de la STJ, de que "9. Sin embargo, el Reino de España subraya que en el ordenamiento jurídico español está regulada ya la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países. 10. Por una parte, el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que el estatuto de residencia permanente, que se obtiene cuando se haya gozado de una autorización de residencia temporal continuada por un período de cinco años, autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Por otra parte, el artículo 57, apartado 5, de la misma Ley prevé que los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana". O sea, la Abogacía del Estado quiso hacer valer ante el Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 57.5 que aparentemente beneficiaba a todos los residentes permanentes y según la cual la expulsión se les aplicaría "solamente... cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana", obviando, sin embargo, la automaticidad en la aplicación de la expulsión que la Administración viene sosteniendo ante la previa condena penal a que se refiere el artículo 57.2.

Así las cosas, la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, Sección 1, de 16 de Diciembre del 2011, trata la cuestión litigiosa señalando que:

"La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre; que añade que "merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)", añadiendo la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos que venimos citando, que "Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a )", y aunque esta sentencia concluye con la desestimación del recurso contencioso- administrativo ello no es por aplicación automática del artículo 57.2 sino por apreciar la existencia en el caso concreto de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público unido a que "tiene pocos vínculos con este país, pues el domicilio que legalmente tiene establecido se encuentra muy lejos. A esta circunstancia cabe añadir que no se acredita trabajo que haya venido realizando con anterioridad a adoptarse la medida de expulsión, lo que evidencia un nulo arraigo laboral. Tampoco se acredita un arraigo social, y no puede considerarse suficiente el hecho de que conviva con sus dos hermanos y que haya adquirido una vivienda frente a la gravedad del delito, muy superior a la gravedad que pueda suponer el orden público y la seguridad ciudadana a que se refiere la Ley Orgánica 1/92. Tampoco se acredita adecuadamente un domicilio estable... Concurre sobradamente la causa de expulsión adoptada por la administración en la resolución impugnada, sin que se aprecie error alguno en la sentencia dictada, que es objeto de apelación, y sin que se pueda apreciar la concurrencia de circunstancias de las previstas en el art. 57.5.d) de la LO 4/2000, que recoge las comprendidas en el número 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE. Por lo que procede mantener la expulsión acordada por la resolución administrativa".

Por otro lado, la STSJ de Cantabria, Sección 1.ª, de 23 de diciembre de 2011, señala que: "En este marco, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE. Pero su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, num. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que “el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública... (omitimos transcribir estos preceptos para evitar reiteraciones). Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

Cierto es que una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública". Pero no lo es menos que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, “la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C- 348/96, Rec. p. I-11, apartado 24, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. p. I-0000, apartado 41). El Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35)”. Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10- 2007, num. C-349/2006, Murat Polat).

En este supuesto, no es que las circunstancias personales del recurrente se hayan obviado, como así han sido. Es que siquiera constan las de la propia condena, por lo que difícilmente se han podido valorar por la Administración.

Conforme a esta jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, de la que la citada es sólo una muestra, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109. Normativa que, se aduce por el legislador, es transpuesta con la última reforma de la Ley de extranjería. Y si con la redacción anterior, conforme a la cual “los residentes permanentes solamente podrán ser expulsados cuando hayan participado en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que puedan perjudicar las relaciones del Reino de España con otros países o cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad EDL1992/14544 Ciudadana”, el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente nuestra legislación a la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b ) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera. Es más. Se produce expresamente respecto del supuesto de expulsión como consecuencia de una condena y, sin entrar en cuestiones de naturaleza jurídica en que pretende escudarse la abogacía del Estado, concluye la necesidad de ese análisis personalizado que aquí se ha obviado.

Conclusión que conlleva la estimación parcial del recurso. Apreciando causa de anulabilidad por ausencia de la valoración de las circunstancias personales y de los hechos por los que fue condenado el recurrente, necesaria para motivar la decisión de expulsión en cuanto residente de larga duración, este defecto resulta subsanable. Y en consecuencia, procede retrotraer las actuaciones para que por la Administración se valoren éstas de conformidad con el precepto invocado y la jurisprudencia comunitaria y resuelva en consecuencia".

Compartiendo en lo esencial las consideraciones contenidas en ambas sentencias -discrepamos del sentido subsanador del fallo- la interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable a los extranjeros que tienen reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, nos conduce a lo siguiente:

a) El supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LOEx ("Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados") puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la Resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003, 193/2003 )”“.

Igualmente hemos de reseñar que esta Sala en su sentencia de 30.3.2012 dictada en el recurso de apelación 13/2012, y también en relación con un residente de larga duración, se ha pronunciado con el siguiente tenor (aunque al final con un pronunciamiento distinto al dictado en la sentencia de 16.12.2011 dictada en el recurso de apelación núm. 222/2011 ):

"Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.

Si bien es cierto que, a pesar de la extraña redacción dada por esta Ley Orgánica 4/2000, debe considerarse la comisión de un delito como más grave que la comisión de una infracción administrativa, como son las previstas en la Ley Orgánica 1/92, pero, en este caso concreto, no puede considerarse que estemos ante un supuesto de amenaza real y efectiva, puesto que se le ha concedido la remisión condicional y ha trascurrido (a esta fecha) el plazo impuesto, por lo que denota una ausencia de peligrosidad. Además, no es razonable que proceda la expulsión de persona que goza de residencia de larga duración por la comisión de un delito cuando se encuentra en situación de remisión condicional de la pena, y sin embargo se le pueda conceder la renovación de la residencia temporal, como establece el artículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena").

Ello sin perjuicio del tiempo que lleva el aquí recurrente-apelante en España, de que en España residen su hija y su madre, de que ha comprado una vivienda, de su informe de vida laboral y de que consta que actualmente se encuentra dado de alta como autónomo en la actividad de "comercio al por menor en establecimiento.

Ante todas estas circunstancias, y, sobre todo, ante la existencia de un delito por el que se le ha impuesto la pena mínima, habiéndose acordado la suspensión del cumplimiento de la condena y habiendo obtenido la remisión definitiva de la misma (así consta al folio 69 de las actuaciones), no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante”“.

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley, debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987, en la sentencia Francovich, de 19.11.1991, en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978, en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989.

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000, introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010, y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados.

En el supuesto presente, nos encontramos con una persona que ha sido condenada por sentencia 75/2016 de fecha 05-04-2016, decretada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Soria, procedimientos abreviados 13/2016 y 36/2016 acumulados, en la que se le condena a la pena de seis meses de prisión, como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234.1 del Código Penal; por sentencia 131/2016 de fecha 14-07-2016, decretada por el juzgado de lo Penal Número 1 de Soria, procedimiento abreviado 67/2016, en la que se le condena a la pena de un año de prisión como autor criminalmente responsable de delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado en el art. 237 y 238.2 y 3, y penado en el art. 240 del Código Penal; por último, en fecha 07/10/2016, el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria, dictó Sentencia 167/16, Ejecutoria 225/2016, P.A 99/2016, condenando a Carlos Alberto a la pena de un año de prisión como autor criminalmente responsable de delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, tipificado en el art. 237 y 238.2, y penado en el art. 240 del Código Penal.

Para imponer la medida de expulsión se debe tener en cuenta, como hemos indicado, que los hechos delictivos atenten contra el orden público, así como a tener en cuenta y fundamentar adecuadamente la peligrosidad de esta persona en atención a su comportamiento, como exige el art. 12 de la Directiva traspuesta por la Ley Orgánica 2/2009; la Directiva exige tener en cuenta que el delito o los delitos cometidos representen una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública; además de tener en consideración los elementos que se recogen en el número 3 del art. 12 de la Directiva ( a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen ), y que viene a reproducir la letra b) del número 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 ( Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ).

Como se desprende por lo recogido en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, es preciso tener en cuenta, para determinar si procede o no la expulsión, las circunstancias personales de la persona. No basta sólo con concretar si la conducta que se le atribuye al extranjero constituye una amenaza grave, real y actual al orden público, sino que además procede poner en relación este comportamiento con las demás circunstancias personales.

Ya en principio cabe indicar que si bien la conducta delictual del aquí expulsado supone una amenaza real y actual, no cabe decir lo mismo respecto de que constituya una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, puesto que si bien atenta contra uno de los principios fundamentales de la convivencia, como es el derecho de la propiedad, los delitos no son de extrema gravedad, sino que se refieren a delitos de robo con la fuerza en las cosas o de hurto, sin que se realicen conductas atentatorias a la integridad de las personas, como se confirma por el hecho de encontrarse en libertad. Indudablemente, este comportamiento generaría la expulsión si fuese no puntual en el tiempo (prácticamente todo el comportamiento delictivo se centra en unos meses del año 2016) y si concurriesen otras circunstancias que se deben tener en cuenta para determinar si procede o no la expulsión. La resolución administrativa no ha tenido en cuenta ninguna de las circunstancias personales del expulsado, a que se refiere el artículo 57.5, y en la sentencia dictada por el Juzgado sólo se alude a la edad del expulsado. Indudablemente, la edad le permite adaptarse adecuadamente a otra sociedad, ya que nació el día NUM001 de 1994; pero concurren otras circunstancias esenciales y fundamentales que determinan que no sea procedente la expulsión de don Carlos Alberto, como es que su familia nuclear (padres y hermanos) residen en España, habiendo adquirido sus padres la nacionalidad española; también es sumamente trascendente e importante que llegó a España en el año 2004, por lo que en aquel momento tenía don Carlos Alberto 9 años de edad, lo que implica que todo su desarrollo como persona se ha producido en España. Si a ello añadimos que no consta que en su país tenga familiares cercanos, la conclusión ineludible es que no es posible considerar la posibilidad de la expulsión atendiendo a las circunstancias personales de don Carlos Alberto y a la escasa gravedad de delitos cometidos para la seguridad ciudadana y el orden público.

Por tanto, procede revocar la sentencia apelada y estimar el recurso de apelación, y en virtud de esta estimación anular la resolución administrativa impugnada.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las cosas a ninguna de las partes, ni en primera ni en segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

F A L L O

Que se estima el recurso de apelación registrado con el número 121/2017, interpuesto por don Carlos Alberto, contra la sentencia 55/2017, de fecha 19 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 28/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por la que se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada contra la resolución de fecha 27 de febrero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Carlos Alberto, con NIE NUM000, del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español por un período de 5 años, por imperativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reduciendo el período de 5 años a un periodo de 1 año, pero manteniendo que la expulsión conlleva la extinción de la Autorización de Residencia Permanente concedida con fecha 30/01/2006, de la que es titular y que extiende la prohibición de entrada a los territorios de los Estados del Espacio Schengen y a cualquier otro Estado con el que España haya suscrito acuerdo al efecto. Y, en virtud de esta estimación del recurso, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que, con estimación de la demanda, se anula la resolución administrativa impugnada.

No se hace expresa condena en costas, ni en primera, ni en segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido, si se hubiese constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.

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