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Arden los símbolos de la patria; por Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho administrativo y Académico de número de la Real Academia Española y de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

20/03/2018
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El día 20 de marzo de 2018 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Santiago Muñoz Machado, en el cual el autor considera que era previsible la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la quema de fotografías del Rey ya que el Tribunal ha asumido desde hace años las líneas doctrinales establecidas por la jurisprudencia más liberal del mundo en materia de libertad de expresión, que es la del Tribunal Supremo de los EEUU.

ARDEN LOS SÍMBOLOS DE LA PATRIA

Quemar una gran fotografía de los reyes, colocada boca abajo para remarcar el desafecto por la monarquía, es una respetable manifestación de la libertad de expresión. Así lo ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 13 de marzo de 2018 (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España). Los españoles, en general, y la mayor parte de nuestros medios de comunicación, han recibido con sorpresa, si no con estupor, una decisión que choca con nuestra tradición de respeto a los reyes y jefes de Estado y con la protección específica que nuestras leyes penales les dispensan frente a las injurias y otros abusos de la libertad de expresión. Sin embargo, tal y como estaba planteado el asunto, era una decisión previsible. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asumido desde hace años las líneas doctrinales establecidas por la jurisprudencia más liberal del mundo en materia de libertad de expresión, que es la del Tribunal Supremo de los EEUU. La confluencia empezó con algunas sentencias del Tribunal Europeo sobre la libertad de prensa ( Handyside v. Reino Unido de 1979 y Sunday Times v. Reino Unido de 1980), pero cuando la controversia se refería a asuntos y personajes de carácter público, la Corte de Estrasburgo fijó su criterio en la importante sentencia Lingens v. Austria de 1986, secundada poco después por la sentencia Castells v. España de 1992, la primera sobre una condena por injuriar al canciller austriaco Bruno Kreisky y la segunda por la condena que sufrió un parlamentario vasco por una artículo de prensa ofensivo contra el Gobierno.

Los criterios que emplearon estas sentencias para resolver están emparentados con los que sostuvo el Supremo de los EEUU en la sentencia New York Times v. Sullivan de 1964. Una decisión trascendental en materia de libertad de expresión, renovadora en el país de origen y muy influyente en todos los Estados de Derecho. Sus puntos de vista fueron acogidos por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 6/88, de 21 de enero (Crespo Martínez) y desde entonces la jurisprudencia del dicho Tribunal y la del Supremo han repetido sin desmayo sus postulados.

Consisten en distinguir entre asuntos públicos y asuntos privados, personajes públicos y privados, hechos y opiniones. Distingos de los que los tribunales se valen para defender que la libertad de expresión es más amplia cuando se trata de asuntos de naturaleza pública o se refiere a personajes públicos porque la investigación, análisis y debate sobre los mismos es útil para la defensa de los valores democráticos. La distinción entre hechos y opiniones sirve para apreciar que los hechos, cuando se difunden, tienen que estar probados, mientras que las opiniones son libres siempre que el lenguaje que se utilice para expresarlas sea adecuado, no innecesariamente insultante o apoyado en palabras ofensivas e innecesarias para construir el discurso.

Esta cuestión última de los límites de las opiniones y la forma de expresarlas, con la que está relacionada la quema de la foto de los reyes, ha sido objeto de un amplísimo debate jurídico cuyos antecedentes pueden situarse, de nuevo, en una importante sentencia del Supremo norteamericano: Abrams v. United States de 1919. Forma parte de un grupo de sentencias que resolvieron recursos por condenas penales impuestas a personas que habían lanzado panfletos o publicado escritos contra la participación de EEUU en la Primera Guerra Mundial, llamando a la resistencia a enrolarse o a obstaculizar de cualquier manera la recluta de efectivos. El juez O.W. Holmes, uno de los más relevantes miembros que ha tenido el Supremo, preparó un memorable voto particular a la sentencia, que por mayoría había confirmado las penas, en el que sostenía que “el mejor test para la verdad es que la idea pueda ser aceptada en la competición del mercadocreo que deberíamos estar siempre alerta frente a intentos de controlar la expresión de opiniones que detestamos, e incluso que consideramos muy peligrosas” Estableció Holmes dos principios que han prevalecido hasta hoy: primero, el “mercado de las ideas” es el lugar donde deben ponerse en juego todas las opiniones para que puedan valorarse y se impongan en la confrontación las mejor aceptadas; segundo, no es legítimo impedir la expresión de ninguna idea, cualquiera que sea su contenido y forma de expresión, salvo que las palabras conlleven un peligro “claro y presente de producir un mal que el Congreso tiene derecho a prevenir”.

La consecuencia de esta concepción, aceptada por el Supremo en muchas sentencias posteriores ha sido que no haya, en principio, discursos que, por su contenido, puedan quedar fuera de la libertad de expresión. Como excepción es sólito que se sitúen fuera de su ámbito los que tienen escaso valor social y “no forman parte de ninguna exposición de ideas”: por ejemplo, las fighting words o insultos y las obscenidades están entre los límites más invocados. Todo lo demás es, en general, admisible; incluidos los discursos del odio que expresan puntos de vista que también nutren el debate en el “mercado de las ideas”. No es legítimo que las mayorías impongan sus modos de pensar a las minorías. Ni vale el pretexto de proteger a estas últimas del discurso del odio porque ello conduce directamente a penalizar las opiniones de las propias minorías. La tendencia a la intolerancia y al fanatismo tan arraigados en la naturaleza humana es un riesgo mayor que el que representa incluir en el debate público ideas odiosas o que repugnan. También los discursos extremos y radicales están protegidos por la Primera Enmienda. La protección incluye discursos racistas, nazis, antisemitas o cualquier otro que contenga ideas extremas. Aunque se mantienen los límites por libelo, obscenidad o fighting words.

Desde este punto de vista, el Supremo ha considerado legítimos discursos que, expresados en tono amenazante contra la vida del presidente de los EEUU, no están dirigidos a producir una inminente acción ilegal o no es probable que la provoquen (Brandenburg v. Ohio de 1969; Walts v. McPherson de 1987).

Y en cuanto a la manera de expresar las ideas, nada ha tenido que objetar de la quema de cruces en público y de manera ofensiva y en barrios negros, por miembros del Ku Klux Klan, ni tampoco por la quema en público de la bandera de los EEUU. Sobre esto último, en la sentencia Texas v. Johnson de 1989, admitió tal acción como comprendida en la libertad de expresión. Aunque el Congreso reaccionó aprobando una ley para proteger la bandera (Flag Protection Act), la sentencia United States v. Eichman de 1990 la anuló sosteniendo el Tribunal que condenar a penas de prisión por quemar la bandera debilita la libertad que la bandera representa.

En España la quema de la bandera nacional es un delito de ultraje contemplado en el Código Penal, contra cuya tipificación nada ha tenido que objetar el Constitucional en sus sentencias 15/93, de 18 de enero, y 63/ 1993, de 1 de marzo. Este contraste, o el simple recordatorio de que los delitos de injurias se agravan cuando tienen por destinatario al jefe del Estado, marcan las diferencias con las doctrinas sobre la libertad de expresión que he resumido. El contraste es general en todos los Estados europeos que han partido de una tradición mucho más deferente con sus símbolos y las autoridades del Estado desde el punto de vista de su protección frente a los discursos ofensivos.

Aunque el artículo 10 del Convenio europeo de protección de los derechos fundamentales se atiene a la tradición de los Estados, el Tribunal de Estrasburgo ha aproximado mucho la interpretación del precepto a las máximas de la jurisprudencia estadounidense. Ya puse al principio el ejemplo de la sentencia Lingens de 1986 y lo mismo puedo decir ahora, respecto de la quema de símbolos, de la sentencia Stern Taulats y Roura Capellera de 2018, que motiva este comentario. Aquel Tribunal ha mantenido algunos límites tradicionales a la libertad de expresión en los Estados europeos (además de la seguridad, el orden, la prevención de la criminalidad o la protección de la reputación, que recoge expresamente el artículo 10.2 del Convenio), pero no acepta prácticamente ninguno cuando se utiliza para difundir opiniones o acciones políticas. Las excepciones, basadas en la aplicación del artículo 17 del Convenio, se refieren a la invocación o utilización de doctrinas totalitarias, que tanto dolor han causado en Europa (KPD v. Alemania de 1957 ), o a los discursos revisionistas del Holocausto (Honsik v. Austria de 1989, entre varias), o en algunos casos de discriminación racial (por ejemplo, Norwood v. Reino Unido de 2004).

Dada esta interpretación barredora de los límites políticos de la libertad de expresión, se entiende que al Tribunal Europeo le parezca mal la legislación penal española que pone al Rey “al abrigo de toda crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales” (sentencia Otegui v. España de 2011) o que no haya tenido nada que objetar, frente al criterio de los tribunales españoles, contra el acto de prender fuego a una fotografía de Don Juan Carlos y Doña Sofía.

Habría que hacerle notar a Estrasburgo que depende del contexto. No es lo mismo aceptar esa acción como simple manifestación de la libertad de expresión, que admitirla sin condiciones cuando es una actuación vinculada a otros delitos relacionados con la integridad nacional, que es un valor expresamente protegido por el artículo 10.2 del Convenio europeo.

Dejaré para otra ocasión, ya que el espacio disponible me lo impone, esta clase de observaciones críticas.

Comentarios - 1 Escribir comentario

#1

Tras promulgar la “Flag Protection Act” la sentencia United States v. Eichman de 1990 … [ya se puede] condenar a penas de prisión por quemar la bandera [porque esa quema] debilita la libertad que la bandera representa.
Quizá antes hay que plantearse si es digna de respeto una bandera qe defiende la libertad de declarar la guerra a Viet-Nam, con su My Lay con su agente naranja y un largo etc; la invasión de Grenade y Panamá; la financiación con droga de la invasión de Nicaragua; el engaño para invadir Iraq; las torturas en Abu Graib, Guantánamo - que siguen - y en terceros países ¡porque en los USA es ilegal!; o la licencia para asesinar.
Vd., querido lector, decide.

Escrito el 20/03/2018 17:23:28 por Alfonso J. Vázquez Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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