Iustel
Afirma que, si bien el actor no cumplió con el requisito de haber trabajado al menos tres meses por año, establecido en el art. 71 del Reglamento de extranjería, el mismo precepto permite valorar otras circunstancias, que en este caso se concretan en la intensa búsqueda de empleo de forma activa mediante su inscripción en el SPE, con el desarrollo de hasta 15 cursos de capacitación, y en el informe positivo de la Comunidad de Madrid, a lo que se une su especial situación como ciudadano cubano que no puede regresar a su país ni voluntaria ni forzosamente. Concluye el Tribunal que el hecho de que al solicitante le faltasen 30 días de trabajo para cumplir los 90 reglamentarios dentro del año, esta exigencia puede ser neutralizada por el informe de la CAM, por la realización de cursos, servicios y módulos llevada a cabo durante la autorización inicial y, porque, en cualquier caso, concurren elementos demostrativos de la voluntad de trabajar del actor y del esfuerzo de integración de cara a su integración en la sociedad a la luz del art. 71.6 del Reglamento.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
N.º de Recurso: 909/2014
N.º de Resolución: 198/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SENTENCIA N.º 198
En la Villa de Madrid, a 31 de marzo de 2015.
VISTO por la Sección SEXTA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 909/2014 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por don Benjamín, contra la Sentencia de 11 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 81/13, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el EXTRANJERO contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de enero de 2013, por la que se denegó la solicitud de modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo; siendo parte la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 81/2013, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benjamín, contra resolución de la Delegacion del Gobierno de fecha 25 de enero de 2013 en el expediente n.º NUM000, en el que se denegaba la modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo a la parte recurrente, condenando al demandante al pago de las costas hasta un límite máximo de 100 euros.
SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por el recurrente don Benjamín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.
TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido Ponente, la Ilma. Sra. Doña MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha de 11 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 81/13, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el EXTRANJERO contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Madrid, de 8 de diciembre de 2012 confirmada por la de 25 de enero de 2013, por las que se denegó la solicitud de modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo.
La resolución denegatoria de la Delegación de Gobierno en Madrid se basa principalmente en que la Administración no valora el arraigo del demandante en España ni la alegada ausencia de arraigo con Cuba de donde es nacional, y ello porque no son requisitos para la residencia solicitada.
SEGUNDO.- La sentencia apelada concluye que el informe positivo de integración no permite obviar todos los requisitos que el Reglamento exige para la renovación sino alguno de ellos.
Tras recoger el planteamiento de la demanda y los alegatos que en ella se incorporaron, así como la oposición de la Administración del Estado, la sentencia de instancia enmarcó la resolución de lo debatido en el régimen jurídico recogido en la Ley Orgánica de Extranjería en relación con la residencia temporal de los extranjeros, y la regulación reglamentaria recogida antes en el art. 45 del Reglamento aprobado por R.D. 2393/2004, esto es en relación con las autorizaciones por circunstancias excepcionales, en concreto por arraigo, y ahora en el artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.Concluyendo con base en el último que no había completado el tiempo de tres meses necesario para el supuesto de la letra c).
TERCERO.- En primer lugar expondremos los Antecedentes de hecho necesarios para la resolución del análisis de fondo.
Con carácter previo, debemos introducirnos en el contenido del recurso de apelación y de oposición de la Administración, y nos remitiremos al expediente administrativo para dejar constancia de los siguientes antecedentes:
1.- El 9 de julio de 2012 se presentó solicitud de autorización de renovación temporal de la inicial por circunstancias excepcionales(n.º NUM001 ), por arraigo, para modificarla en temporal y por contrato de trabajo con base en el artículo 71 del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado por el R.D. 557/2011, cual es actividad laboral inferior a tres meses, sin acreditar estar tampoco en el resto de los supuestos del precepto.
2.- El solicitante aportó determinada documentación, coio el informe positivo de la Comunidad de Madrid y hasta 15 certificados de cursos y módulos, demostrando su intensa búsqueda de empleo con adecuados cursos de inserción laboral.
3.- Recayó la resolución de 8 de octubre de 2012 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que denegó la autorización de residencia temporal por no encajar en los supuestos indicados para dicha renovación del permiso de residencia. Le fue notificada el 19 de octubre de 2012.
4.- Contra la anterior, se interpuso recurso de reposición con fecha 16 de noviembre de 2012 basándose en la intensa búsqueda de empleo con base en el artículo 71. 6 del R.D. 557/2011 y en el silencio positivo.
Recurso que fue desestimado por la resolución de 25 de enero de 2013, que tras remitirse al régimen jurídico sobre la autorización inicial de residencia por arraigo, y tras declarar que el silencio es negativo en estos casos, precisó:
"Las alegaciones del recurrente y la documentación aportada no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida,toda vez que no acredita el cumplimiento de alguno de los supuestos establecidos en el artículo 71 del citado Real Decreto donde se establecen los requisitos exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo, y al que remite el artículo 202 del mismo texto legal para acceder a la modificación de la situación de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo. Por lo anteriormente expuesto no puede considerarse que al dictar la resolución impugnada se haya incurrido en ninguna de las causas de nulidad o anulabilidad contempladas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 según se dispone en sus artículos 107 y 113"" CUARTO.- Sobre el concreto recurso de apelación interesa de la Sala el apelante extranjero que dicte sentencia para estimar el recurso y revocar la resolución impugnada.
El recurrente don Benjamín basa este recurso de apelación principalmente en los siguientes argumentos:
-----infracción del artículo 71.6 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, y al que remite su artículo 202.
-----Inserción laboral e intensa búsqueda de empleo.
El Abogado del Estado por su parte se basa en los siguientes argumentos:
------habla de que como cuestión previa el recurso de alzada no es una mera reiteración del pleito ante un Tribunal superior.
------que la resolución recurrida se mueve correctamente en esl margen de razonabilidad.
Pues bien, como el período a que se extendía la anterior autorización era desde el 12 de julio de 2011 hasta el 12 de julio de 2012, y debido a que durante la vigencia de dicha anterior autorización no trabajó los tres meses mínimos en un año, su situación no puede estar regulada -según la Administración- en ninguno de los supuestos del apartado 2.c de aquel precepto 71.
Por ello examinaremos la regulación de las renovaciones de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se contiene en el referido RD 557/2011.
En primer lugar el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 en su artículo 202 sobre la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo dice:
"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.
2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.
3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).
La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.
4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".
En relación con este motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación, ha de señalarse, en segundo lugar, que el artículo 71 del RD 557/2011, de 20 de abril, establece:
" 1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad. 2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo. 3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor. 3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.
6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización. El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia.
En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.
El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas".
La Administración argumenta que este apartado se aplica cuando falta alguno de los requisitos acumulativos pero no el fundamento propio del supuesto, es decir en nuestro caso los tres meses trabajados en un año. Y así parece ratificarlo la sentencia de instancia que dice que el informe positivo de integración no permite obviar todos los requisitos que el Reglamento exige para la renovación sino alguno de ellos.
Sin embargo esto no es así, pues el apartado del artículo 71 sí permite valorar otras circunstancias cuando no concurren todos los requisitos o presupuestos tanto necesarios como acumulativos de los supuestos anteriores de la situación prevista en el apartado 2 para la renovación de la autorización de residencia, y lo hace sin condicionar que funcione tal valoración cuando los requisitos que falten no sean los fundamentales de los presupuestos sino simplemente los acumulativos. Pues es principio fundamental del derecho que donde la ley no distingue nosotros no debemos distinguir.
Pues bien, aunque don Benjamín no pudo aportar contrato en vigor en el momento de la petición, sin embargo si pudo acreditar su intensa búsqueda de empleo de forma activa mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo con el desarrollo de hasta 15 cursos de capacitación, y un clarísimo certificado de informe positivo de la CAM de 24 de julio de 2012, con dos cursos mas de cocina y jardinería no recogidos en el certificado comunitario. Todo ello unido a su especial situación como ciudadano cubano que no puede regresar a su país ni voluntaria ni forzosamente, nos lleva a considerar procedente que se ha de estimar el recurso de apelación, valorando todos sus cursos y esfuerzos para encontrar un trabajo y el referido certificado de la CAM, y revocar así la sentencia de instancia, concediendo a favor del recurrente la autorización de residencia y temporal por trabajo.
Podemos resumir pues que con independencia de lo cuestionable que pueda ser el hecho de la computación del periodo de trabajo durante la prórroga de la autorización de la autorización inicial hasta la resolución de la solicitud de renovación, aparecen en el expediente elementos probatorios que también hay que tener en cuenta a la hora de resolver: puede inferirse la intención del demandante de integrarse en la sociedad de acogida, de formarse laboralmente, de buscar activamente empleo, en definitiva, una situación clara de autosuperación con el fin de desarrollar una vida normal en España en todos los sentidos.
Resulta, pues, que la sentencia apelada, en lo sustancial, no acoge la pretensión deducida y que ahora entendemos resulta razonable, porque, en principio, aunque le falten 30 días de trabajo para cumplir los 90 reglamentarios dentro del año, esta exigencia puede ser neutralizada sin dificultad por el certificado de la CAM, por la realización de cursos, servicios y módulos llevada a cabo durante la autorización inicial y, porque, en cualquier caso, concurren elementos demostrativos de la voluntad de trabajar del actor y del esfuerzo de integración de cara a su integración en la sociedad a la luz del artículo 71.6 del R.D. 557/2011, sin olvidar además que está presente en la documentación el informe positivo autonómico del que se hace eco la norma, e incluso hay otros documentos que -aún no tratándose strictu sensu de la documentación autonómica de la que se hace eco la norma- provienen en cualquier caso de organismos oficiales cuya veracidad y poder de certificación opera a un nivel similar.
La importancia de este informe de la Comunidad la pone de manifiesto - a sensu contrario en un supuesto que no concurría- la sentencia de 24 de octubre de 2013 de la Sala del TSJ de la Rioja, que dice: "Ninguno de los anteriores documentos es el informe al que se refiere el precepto, informe que debe ser valorado por la Administración competente para resolver sobre la autorización y que, como se ha dicho, no se ha aportado a las actuaciones del expediente administrativo (tampoco a las del recurso contenciosoadministrativo)".
Sentencia que además exponía que:
"Como se ha dicho, el artículo 71.6 del RD 557/2011 establece: Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización. El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados. El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas".
Comprobándose que todas estas exigencias se cumplen en nuestro supuesto concreto.
QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la Administración apelada las costas de esta segunda instancia, al estimarse totalmente el recurso.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
FALLO
Que, ESTIMANDO el presente recurso de apelación 909/2014 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por don Benjamín, contra la Sentencia de 11 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 27 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 81/13, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el EXTRANJERO contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de enero de 2013, por la que se denegó la solicitud de modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo , DEBEMOS:
1.º.- Revocar la sentencia apelada, anulando también el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso- administrativo que contenía el rechazo de las pretensiones del apelante, por no ser conformes a derecho 2.º.- Conceder a don Benjamín la modificación de la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales a una autorización de residencia y trabajo.
3.º.-Imponer las costas a la Administración apelada Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recurso de Apelación 909/2014 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 7 de mayo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.
