SOBRE EL CONTROL DE LA PREVARICACIÓN
Si la prevaricación administrativa versa sobre actuaciones sometidas al tráfico jurídico público, ni que decir tiene que su examen precisa del análisis judicial contencioso. El enjuiciamiento de estos delitos a raíz de cierta línea jurisprudencial expansiva de la Sala II del Tribunal Supremo -y sobre todo el severo impacto que tales pronunciamientos provocan a diario en la opinión pública- demanda sin duda una serena reflexión sobre su actual configuración.
No se trata aquí, como es natural, de patrocinar un desplazamiento del orden contencioso sobre el penal, sino de evitar que este último arrumbe con las atribuciones de aquel, que es lo que en buena medida acontece en la actualidad. No pocos actos administrativos son sentenciados cada día como arbitrarios o afectados de ilegalidades notorias, sin que de ello derive ninguna responsabilidad penal. Estos actos, conocidos por los jueces y magistrados contenciosos, son objeto de minucioso análisis técnico por expertos, por lo que el control jurisdiccional no solamente se produce con plenitud, sino que de él derivan consecuencias de índole práctica incuestionables, tanto en la realidad provocada por la infracción legal como sobre sus autores (en forma de procedimientos disciplinarios, acción de regreso, etc.). Nadie puede impedir que el moderno Derecho Penal amplíe su ámbito de actuación hacia espacios que provocan neta alarma social, pero sí que lo haga a costa de otros órdenes; y se debería conseguir que su castigo -de tan onerosas consecuencias, singularmente en este concreto delito- se aplique por quien cuenta con el adecuado grado de preparación para discernir, con solvencia y autoridad, sobre cuestiones de Derecho Administrativo.
Aceptando como dato de partida que el actual Derecho Penal ha criminalizado múltiples cuestiones del Derecho Administrativo, no parece lo más acertado ocultar que esos delitos, incluida la prevaricación, no son tampoco cuestiones apreciables icto oculi, sino habitualmente problemáticas para cualquier jurista no versado en Derecho Administrativo. En este caso, además, se agrava el asunto si de esa valoración jurídica realizada por penalistas sobre materia administrativa se deriva nada menos que la correcta calificación de una culpabilidad o inocencia que lleva implícito todo un castigo de privación de libertad.
Indudablemente, cuando el juez penal enjuicia los elementos de la prevaricación, lo hace con criterios y valoraciones sujetas al Derecho Administrativo. Por eso, la solución legal, además de la lógica (incluso para el propio juzgador, en términos de seguridad en su decisión), pasa por someter estos temas a la prejudicialidad devolutiva, fórmula procesal clásica que faculta el examen contencioso antes del pronunciamiento penal. Esta vía continúa siendo la adecuada para resolver sobre la acción prevaricadora desde la óptica penal y administrativa al mismo tiempo, porque de lo que aquí se trata es de favorecer la intervención punitiva con fundamentos sólidos que permitan su mejor aplicación, valorando la trascendencia de su alta función jurisdiccional y las capacidades correctivas tan singulares y excepcionales con que cuenta.
De lo contrario, seguiremos asistiendo al creciente procesamiento penal de prácticas administrativas, con su paralelo estrépito mediático, sin contar con el completo dominio del derecho real en juego. O, lo que es lo mismo, admitiendo que un nativo español converse en inglés sobre asuntos decisivos cuando dispone de un nativo inglés a su lado, valga el símil.
